反思公募权

■文|吕鑫



反思公募权

■文|吕鑫

在历经了近十年的等待之后，《慈善法》终于在今年3月审议通过。而作为一部凝聚了众多期待的立法，各方虽然对立法整体的进步持肯定态度，但对其具体内容也纷纷表达了自己的观点，公募权就是其中一个被慈善理论界和实务界关注的热点问题。具体来说，《慈善法》主要在第二十二条规定了公募权，根据该条之规定可以将这一权利归纳为以下两点基本内容。

第一，公募权的行使主体是慈善组织。根据《慈善法》第二十二条第一款之规定，慈善组织可以开展公开募捐。而慈善组织的范围根据立法之规定，包括了慈善基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。在此意义上，公民显然不能成为公募权的主体。

第二，公募权的获得方式则基于许可。根据《慈善法》第二十二条第二款之规定，慈善组织被区分为两类，一类是成立登记之日起可以公开募捐的慈善组织，另一类则是需要依法登记满两年后才可申请公开募捐的慈善组织。换言之，其公募权的获得方式是基于审批许可，而民政部门将根据慈善组织内部治理结构健全、运作规范等因素决定是否许可，如符合则在受理申请之日起六十日内发给公开募捐资格证书。

但值得注意的是，针对以上公募权之内容，早在《慈善法》的制定期间就引发了争议，而在审议之前各种争论已趋于白热化，即便是在《慈善法》最终审议通过之后，对公募权的争议也仍然未见平静，那么为何以上内容会引起如此激烈之争议？在笔者看来，其实际上包含了两个与以上内容相对应的问题。

首先，公民究竟能否成为公募权的主体？这一问题最早源起于《慈善法》草案一读第三十一条对公民募捐的禁止，虽然这一条款此后在二读中已经被删除，但公民究竟是否有权募捐成为了各方争论的核心。在那些反对公民募捐的意见中，有一种代表性的观点认为公民虽然有权开展私益募捐施以自救，而对公民以公共利益为目的的募捐则无权开展，甚至直言各国立法都禁止此类公民募捐。但在笔者看来，如此表述显然过于武断，事实上，即便是政府规制（而非禁止）公民慈善募捐之立法，也曾经在德国与美国被判定违宪，而这些国家也基于宪法上最重要的基本权利保护公民募捐权。

当然，虽然公民慈善募捐存在合法性基础，但并不意味着《慈善法》就需要明确规定公民具有公募权。一来是因为《慈善法》所调整的是符合公益原则的公共慈善，具体来说，即是些为全体或部分公民所开展之慈善活动，而对私人之慈善活动不予调整，后者典型的如个人之间的捐赠，为自己募捐的行为等等；二来则是因为各国《慈善法》往往通过降低慈善组织成立门槛的方式，尤其是废止许可制的方式，吸引公民通过成立慈善组织的方式开展慈善募捐，以此有利于政府对慈善募捐活动予以监管。但这一点恰恰与现今我国《慈善法》中公募权获得方式相左，并进而形成了争议的另一个核心问题。

其次，公募权基于许可制究竟是否正当？根据上文所述，《慈善法》实际将慈善组织区分为两类，即成立登记之日起可以公开募捐的慈善组织和需要两年后才可申请公开募捐的慈善组织，而对这两类慈善组织的区分，立法并未予以详细论述其具体的标准，换言之，其区分的理由究竟是什么并不明确。更重要的是，对于那些需要两年后才能申请公开募捐的慈善组织，其具体的许可也非常模糊，所谓内部治理结构健全、运作规范的标准显然缺乏明确性，因此在实践中必然存在争议。

当然，从立法者原意的角度，我们可以推定认为该款所设置的许可制，应当是以规范慈善募捐开展为根本目的，通过选择那些具有良好记录之慈善组织开展募捐活动，进而保证慈善募捐的有序开展。但问题在于，采取这种以两年为限的募捐许可，其监督的有效性也存在问题。这是因为虽然依据草案之规定，政府可以拒绝那些在两年之内有过错的慈善组织获得公开募捐执照，但募捐违法行为多数发生在募捐之后，诸如最常见的募捐诈骗和滥用均是如此。而为了能够获得募捐证书，即便是那些潜在的违法者也会想尽办法获得许可，其所递交的材料必然会精心准备，这使得仅仅通过审查申请材料将难以有效地预见违法行为的发生。事实上，美国最高法院在此问题上即有相应案例，并最终认定采取事先许可的方式，对预防募捐诈骗和维护公共安全的作用非常有限，仅仅具有“边缘性”的价值。

许可制真正的问题在于，其可能使得公民难以通过成立慈善组织进而开展募捐，这是因为即便《慈善法》简化了原有的双重许可制度，仅需要民政部门的许可即可以成立，但当公募权也需要获得许可后，其无疑又形成了新的双重许可制度，公民所要开展慈善募捐的难度并未真正降低，加上许可制实际上赋予了政府很大的自由裁量权，甚至将变得较以往更为困难。从更深层次来说，如此规定也就反过来激化对于公民是否具有公募权的争论，而这显然与各国意图通过降低慈善组织门槛，吸引公众成立慈善组织进而有利于监督的立法思路相反。

基于以上的分析，笔者认为《慈善法》作为我国第一部综合性的慈善立法，其整体的进步值得肯定，但颁布仅仅代表着慈善法治化的开始而非结束，其立法仍然需要不断地完善。而具体到公募权来说，《慈善法》将来有必要从两个方面对立法做出调整：一方面，公民无疑具有募捐权，但从各国经验来看，应当引导公民通过成立慈善组织的方式开展，而不能简单地认为其无权开展进而禁止；另一方面，必须改变现今对公募权的规定，这不仅需要取消立法对慈善组织的分类，进而删除要求慈善组织只能在登记两年后才能申请公开募捐资格之规定。更重要的是，应当对许可制本身进行修订，在短期内应当对许可制的具体内容予以明确，进而降低自由裁量权在公募权资格决定中的作用，而在长期来说应当将许可制变更为更为简便的备案制，取消政府相关的自由裁量权，并通过完善已经规定的事先备案监督制度（对此《慈善法》第二十四条第二款已经初步规定），配合有效的事后监督制度，形成完善的全程监督机制，最终实现对公募权保护与规制的平衡。

（本文作者系浙江工业大学法学院副教授、浙江工业大学福利与法治研究中心主任）