非诚勿扰商标纠纷案看商标反向混淆

胡乐夫

摘 要：金某诉某卫视、珍爱网非诚勿扰商标侵权纠纷案终审尘埃落定，法院认定被告侵犯了原告的商标专用权。本文试从判决认定原告构成反向混淆的角度分析原告获胜的法律因素。

关键词：非诚勿扰；商标侵权；反向混淆

2009年2月16日，温州小伙金某向国家商标局申请“非诚勿扰”商标，2010年9月7日获得了该商标注册证，核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍”等，后以此为名开设了一家婚介所。同年某卫视的婚恋交友节目《非诚勿扰》开播。2015年12月11日，深圳市中级人民法院二审判决江苏省广播电视总台立即停止侵害金某“非诚勿扰”注册商标行为，其所属某卫视频道于判决生效后立即停止使用《非诚勿扰》栏目名称。

对于普通民众尤其《非诚勿扰》的忠实观众而言，该案的终审判决让人难以接受。《非诚勿扰》显然没有搭那家小婚介的便车，它的走红更和金某没有关系，甚至节目组在设定名称时，根本不知道有人已将非诚勿扰注册为商标。

终审法院认定侵权人构成商标法上的反向混淆。反向混淆指知名度较高的商品使用知名度较低商品在先注册的商标，使消费者误认为在先注册商标的产品来源于在后商标使用人。与传统商标侵权即正向混淆相比，其在事实构成、损害后果及社会影响等方面都迥然有别。

一、反向混淆与正向混淆的区别

两种混淆形式都会损害商标所有人的利益，但二者在构成要件、损害结果以及造成的影响等方面都有较大差异。

第一，从主观上看，反向混淆案件中，在后商标使用者无意从在先商标所有人的商誉中获取利益，而是试图将在先商标据为己有，这与正向混淆刚好相反。这类案件中，被告往往以一个相同或相似的商标对市场进行饱和轰炸，以期最终消除在先商标权人在公众心中的影响。这样一来，公众就会误认为，在先商标权人的产品来自在后使用者，或者在先商标权人与在后使用者之间存在某种管理。

第二，就社会影响或市场地位而言，原被告的对比关系在两类案件中亦是刚好相反。因此法院在认定反向混淆时所考虑的因素也明显區别于正向混淆。在反向混淆案件中，法庭必须弄清以下事实：熟悉被告著名商标的公众在见到原告不知名商标时，是否会将后者与前者联系在一起。只有在被告商标知名度很高的情况下，公众才可能发生误认混淆，以为原告商标源于被告或者仅仅是被告商标的变形。在正向混淆案件中，原告商标在市场上的影响越大，其越容易胜诉。而在反向混淆案件中，情形则正好相反，原告商标市场影响越弱，其越容易胜诉，当被告拥有一个强得多的商标时，更是如此。

第三，在反向混淆案件中，被告往往心存恶意，但反向混淆不以被告的恶意为构成要件。在后商标使用人选择他人在先商标并不必然出于故意或恶意，也可能是商标注册和使用之前检索不周的结果。如坚持恶意要件，则会使不少反向混淆诉讼难以得到法院的支持。然即使被告是善意的，一旦原告出面提醒或进行磋商，被告的主观心态就转为恶意。虽被告的主观心态对侵权认定不起决定性作用，但如被告存在故意或恶意的，法院可直接判定为侵权，也有利于原告主张损害赔偿。

第四，消费者或公众会就原被告商标的来源等其他问题发生混淆。在商标反向混淆的判断中，应当考虑商标强度、产品质量等要素，并结合原被告两方的产品来判断。

其一，商标的强弱是由商标标识与商品之间的联系成都决定的，联系程度越紧密，商标强度就越大。正向混淆中，判断混淆可能性需要更多地关注被保护商标的强度，也即原告商标的强度。商标强度越弱，越不值得保护。反向混淆中，不仅要考虑原告商标在市场上已经确立，还要关注被告商标的强度，衡量被告对商标的使用造成的强势是否会将原告的商标淹没，在消费者的认识中原告的商标能否被被告的商标吸收。

其二，商标及商品之间的相似程度。这两个相似程度要结合起来衡量，商品之间的相似度越低，要求商标本身的相似度就越高；商品之间的相似度越高，对商标构成本身的相似度要求就越低。对于相同的产品来说，则只需要判断商标标识构成上的相似性就可以了。

其三，商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性。由于商标反向混淆保护的是原告商标的独立地位和身份，为其将来拓展市场留出空间。因此，在判断是否构成反向混淆时，必须重点考虑商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性。如果商标在先所有人不可能在其已经使用商标的商品之外再拓展市场，则保护其免受反向混淆的异议就会大打折扣。

其四，消费者发生了实际混淆。在混淆可能的立证中只要证明存在混淆的可能性已足，而不要求权利主张方必须提出消费者已经发生了实际混淆的证据。但是，已经发生了实际混淆是存在混淆可能的最有力的证据。究竟多少消费者发生了混淆才能够证明存在混淆的可能？衡量是否存在混淆可能不是一个精确的计算，而是一个估计，比混淆人数还重要的也许是混淆人群的类型以及他们的混淆程度。而证明消费者事实上已经发生了混淆或者有可能发生混淆，一般需要向相关消费群体发出问卷，进行消费者问卷调查，这种证据是商标侵权纠纷中的直接证据。

其五，原被告双方的产品质量与价格。在混淆可能性的判断中，我们不仅要关注被告产品的质量、价格，也要关注原告产品的质量、价格。关于商品质量与混淆可能性之间的关系问题，如产品质量和价格相差悬殊则消费者一般不会认为两种商品之间有什么联系，混淆无从产生，最多会产生淡化的问题。因此，原被告双方的产品质量或价格差别如很大，则发生混淆的可能性很小。

其六，购买者的成熟程度。购买者的成熟程度与消费群体的范围相关，也和商品的性质有关。如果消费群体针对的是一般普通公众，商品价格低廉，属于消耗性的，相关公众施加的注意程度就低，发生混淆的可能性就相对高。如果是特殊消费群体，通常情况下具有专门知识，产品又属于高档耐耗品，相关公众施加的注意成都要高，混淆可能性就相对较小。

第五，反向混淆也不同于反向假冒，但从字面上看容易将两者混为一谈。在反向混淆中，侵权者的意图是将他人商标据为己有。在反向假冒中，侵权者的目的则是利用他人商品为自己的商标创立声誉，并挤占原告商标的市场份额。

二、商标反向混淆的救济措施

原告提出的诉讼请求往往是停止侵害和赔偿损失，但如何正确处理好原被告对商标的使用，从经济学的角度在有些情况下，通过对原告进行经济补偿而允许被告继续使用商标是更有效率的，禁止被告使用商标并非万全之策。

在“非诚勿扰”商标案中，原告律师或许出于对社会影响和自身声誉的考虑，没有提出赔偿经济损失的请求。但个人认为，如双方能达成和解，原告将涉案商标转让或许可被告使用，或许是圆满解决争议的一个最佳途径。

三、国内今年来关于反向混淆商标侵权的案例

1.蓝野酒业公司诉百事可乐公司商标侵权案

本案中，百事可乐公司不仅将蓝色风暴商标用于宣传海报、货架、堆头等广告载体上，还在其生产的可乐产品的容器包装上直接标注“蓝色风暴”商标，上述行为明显属于商标的使用行为。百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂并失去其基本的识别功能。蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故应认定百事可乐公司使用的商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标构成近似。

2.新天然公司与奥普公司商标反向混淆案

判断奥普公司的行为是否构成对新能源公司注册商标专用权的侵犯，首先应明确新能源公司注册商标的权利保护范围，即需要针对核准的商标标识与核定的使用商品进行界定。奥普公司认为其标注“AUPU奥普”商标标识的金属扣板等产品，与涉案商标所核定使用的金属建筑材料等产品不同，且集成吊顶产品中的金属扣板附属于浴霸产品的销售，两者应属不同商品类别。对此法院认为集成吊顶是一种保护电器和简述建筑材料的组合体，其所集成的商品各有其商品相互独立，金属天花板、金属吊顶是金属建筑材料的一种，两者构成类似商品。

本案中，奥普公司生产销售的奥普浴霸具有较高的市场声誉，客观上奥普浴霸与浴室吊顶扣板一起销售时，相关公众将其中的金属扣板误认为来源于新能源公司的可能性较小。但上述涉案行为无疑使新能源公司的注册商标失去标识功能，压制了新能源公司的经营发展，使新能源公司寄予注册商标谋求市场开拓、提升的期望受到抑制，奥普公司的行为构成反向混淆。

3.美国固特异案

该案原告Big O是一个轮胎买入组织，它向遍布在美国14个州的200多个独立的轮胎零售商提供销售技巧、广告理念、运作体制以及其他帮助，这些零售商对外都以Big O经销商的身份出现。1973年秋天，Big O决定在它的两条杂牌子轮胎线上分别使用“Big O Big Foot 60”和“Big O Big Foot 70”。这些名称以突出白色字体显示在相应的轮胎侧壁。

固特异在1974年从美国专利商标局在雪地汽车用胎上成果获得了Bigfoot的商标注册。1974年7月，固特异决定在一种新型车胎的销售推广活动的全国性广告中使用Bigfoot一詞，计划在1974年9月16日开始全国范围的广告宣传。1974年8月24日，固特异获悉了Big O有Big Foot论坛，并开始与其进行磋商。在磋商未果的情况下，固特异按期在1974年9月16日开始通过美国广播公司的“星期一晚间足球”节目在全国范围内推广Bigfoot，因此导致诉讼。

固特异主张，另一个人使用商标仅仅导致消费者就第一个使用者的产品来源发生混淆，则不构成侵权。法院认为，此案使用科罗拉多州法律，而在一个关于商标侵权的案件中，就第一印象问题，科罗拉多上诉法院曾指出，科罗拉多最高法院一贯认可并遵循保护已经确立商誉的商号政策，防止公众混淆，保护的范围呈扩大之趋势。据此，法院认为普通法中的商标侵权诉讼将延伸至包括反向混淆的情形。

尽管并非所有的巡回法院都认可反向混淆原则，例如第一巡回法院就认定仅仅盗用商标的行为是不可诉的。但反向混淆原则已为大多数法院认可并适用。

4.美国野马案

该案中，原告西部汽车制造公司将野马商标注册于实用汽车、供野营或旅行者适用的车辆、封闭式车厢等。被告福特公司于1962年开始在其试制的运动用汽车上使用“野马”商标。西部汽车制造公司认为，福特公司与西部汽车制造公司生产的产品紧密相关，福特公司在其汽车上使用野马商标和马的图像会妨碍西部汽车制造公司将产品推向自驱式休闲用车辆。因此西部汽车制造公司要求福特公司停止使用野马商标。原告作为商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性是成立的。

最后从知识产权保护的角度来看，虽舆论倾向于某卫视非诚勿扰栏目组，但判决金某胜诉有助于激发人们对国家知识产权保护体系的信心与自我保护的法律意识。

参考文献：

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[3]刘雯.美国商标反向混淆理论及对我国的借鉴：[华东政法大学硕士学位论文].上海：华东政法大学，2008，17-19.

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