技术创新与著作权保护之新视角

张世程 宋大伟 周悦然

摘 要：技术创新与私权保护存在固有矛盾。P2P技术的普及与著作权人权利之间，存在着一条著作权保护的鸿沟。本文另辟蹊径，创新提出了时代视角和弱者视角来平衡技术创新和著作权保护。

关键词：P2P技术；时代视角；弱者视角；著作权

P2P技术的出现，人们获取信息和资源的手段得到了进一步的升级。然而，隐藏在这技术革命之后的著作权法保护问题，日益凸显。从上个世紀末以来，以Napster为代表的P2P软件的迅速兴盛，在导致P2P技术迅猛发展并打破了传统的以服务器为中心的互联网格局的同时，在著作权权领域也引发了一场又一场侵权与反侵权的较量。

一、P2P技术对著作权的冲击及分析

（一）冲击表现

我国网络技术的发展创新，越来越壮大P2P市场，随之而来的软件技术侵权问题也会越来越严重。就近年来看，P2P文件共享模式已经在不断取代原来的客户服务器模式，P2P也几乎成为文件传输的主要渠道。目前的P2P在技术、服务以及共享资源方面大都已经能够满足用户的需求，从而使得 P2P用户的数量也具有相当的规模。然而就在人们尽情地享用便利网络时，也拖带出了诸多问题，这些问题主要表现为用户利用P2P软件所下载和传播的作品多是享有法律保护的作品。目前，就P2P技术侵权的浪潮传遍世界各地，这种状况不但引起了我国的注意，也引起了美国的音乐协会、政府和版权组织的珍视，更引起了世界不少国家和国际联合组织在立法上的注意。

以受损最严重的唱片业为例说明，据央视国际网站的数字显示，全球唱片销售量下降惊人，P2P技术导致在1999年至2002年期间，音乐版权人损失巨大。唱片销售量减小，统计数据中表明有将近 6000 万中国互联网用户，数字音乐市场销售近百亿元。下载一首音乐曲目如果平均按3元计算，国内每年因盗版唱片损失就有100多亿元。

商业软件联盟（BusinessSoftware Alliance）2004年调查显示：2003年，盗版行为己经造成290亿美金的损失，约为年度软件实际销售总额510亿美元的60%；全球被安装到计算机中价值约800亿美金的软件，只有510亿美金的为合法版本，其余全都是盗版。其中，中国是盗版比例最高的国家，达到92%，因为盗版造成的版权人损失达到38亿美元，居世界第二。

（二）冲击分析

在最基本的层面上，版权保护的是公共利益的艺术作品的创作和传播。它是通过提供经济激励创造者，鼓励他们创新和作者新作品。这些激励包含作者在特定时间段允许使用他们的作品的确定的专有权利。这其中的保护就是著作权法的法定补偿条款。历史证明，法定补偿条款一直以来是著作权侵权的重要保护措施。其提供关键的补偿性和惩罚性功能，在实际损失的情况下不能可靠地实现这些功能——即在P2P环境下。

P2P软件用户的行为主要有两项：未经版权人授权而从其他P2P用户计算机的“共享目录”中下载作品，以及将自己计算机中存储的作品或下载的作品置于“共享目录”中供其他P2P用户搜索和下载。

第一种行为——“下载”将导致下载者的硬盘上出现与原件完全相同的复制件，而且这一复制件是可以稳定存在，并被反复利用的“永久性复制件”。制作这种复制件的行为构成版权法意义上的“复制”。我国《著作权法》虽然没有明确将“下载”规定为“复制”的一种，但其列举的数种“复制”方式均可导致“永久性复制件”的产生。我国法院在司法实践中也确认了这种行为属于版权法意义上的“复制”。 尽管为个人使用目的而进行的复制在传统版权法上属于“复制权”的例外或“合理使用”范围，但随着复印机、计算机和互联网等现代高科技设备的广泛应用，便捷、快速和高质量的个人复制严重影响了版权人的利益。许多国家对为个人目的进行复制也开始加以限制。如《德国著作权法》第 53 条规定：对一本书或一本期刊，如果基本上进行全部复制，除非是用手抄，或者作品至少已经脱销两年以上，都要经过著作权人的许可。《法国知识产权法典》L122-6条规定：当作品为计算机软件时，不适用私人复制例外。《日本著作权法》第30条规定：如果在数字录制介质上对由声音或图像构成的作品进行私人复制，仍然需要向著作权人支付费用。对于未经授权通过网络下载被“共享”的数字化作品，是否属于“复制权”的例外或“合理使用”呢？根据三步检验标准，在特定情况下作出；与作品的正常利用不相冲突；没有无理损害权利人合法权益。对此，在著名的A&M Records，Inc. v. Napster案中，美国第九巡回法院认为：Napster用户为个人欣赏目的下载音乐，使其免费获得了他们本来需要购买的东西，属于商业性使用；被下载的音乐具有高度原创性，应当受到最高程度的保护；下载音乐属于对作品的全部复制，而且会对正版音乐市场造成严重影响。根据对四个因素的分析，法院判定Napster用户下载音乐的行为不属于“合理使用”，而是构成对复制权的侵犯。

那么，将自己计算机上存储的作品通过P2P软件供他人“共享”的行为在版权法上属于何种性质的行为呢？换言之，如果认为这种行为构成侵权，侵犯的是版权人何种权利呢？从行为的后果来看，传统版权法中的“发行”行为与之最为相似。“发行”是指向社会公众提供作品复制件的行为。将作品置于“共享目录”之中、使他人可以从中下载并获得复制件，等于是向不特定的网络用户提供了作品复制件。然而，要构成传统版权法中的“发行”行为，作品复制件必须通过有形载体的流通而向公众提供。因此各国版权法均规定“发行”只能通过“出售”和“出租”等有形载体转移的方式进行。同时，也正因为“发行”只能通过有形载体转移进行，传统版权法中才有“发行权一次用尽”或“权利穷竭”的理论，用于解决作品复制件被合法投入流通领域之后，版权人“发行权”与复制件合法持有人对作品有形载体“所有权”之间的冲突。而通过P2P软件向他人提供作品，虽然也能使他人获得作品复制件，但其过程却不涉及有形载体的转移，因此并不符合版权法对“发行”行为的字面界定。根据1996 年《世界知识产权组织版权条约》第八条“向公众传播权”规定了“信息网络传播权”。修订后的《著作权法》规定：“信息网络传播权”是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。“信息网络传播权”在我国的确立，意味着未经著作权人许可，不得将作品置于网上，包括置于P2P软件指定的“共享目录”之中供其他用户下载。P2P软件“共享”作品的行为侵犯“信息网络传播权”应属无疑。

（三）相反的观点

通过免费的非法文件共享为消费者提供产品似乎合乎逻辑地损害了娱乐产业，否则，他们将不得不支付费用。然而，证据是相互冲突的，或者至少不确定。Oberholzer和Strumpf在2004年得出了一个结论，文件共享对销售的影响统计为零。同年的一项日本研究发现很少有证据证明文件共享降低了销售记录。事实上，尽管从1999年到2004年非法文件共享者的数量在持续增加，但2004年专辑销量创新纪录，比前一年增长了3%。

二、P2P技术与著作权的平衡視角

（一）时代视角

我们正处于一个信息时代，正如引言中所陈述的那样，我们处于一个信息工业革命时期。这个信息时代的主题就是资源分享。自由软件的领袖人物斯塔尔曼说过：垄断信息的、集权的“大教堂”模式必将过时，而开放信息、自由交流、还权于民的“集市”模式将大行其道。P2P技术是互联网技术创新的结果，是互联网基本理念的体现，更是推动技术创新的源泉所在。然而，保护版权人的利益与技术创新之间存在着不可避免的冲突。面对P2P技术创新的力量，著作权法如何寻求自身的定位，如何协调私权保护与技术创新之间的矛盾，成为著作权法的不得不面对的问题。有学者认为，版权法必须坚持“技术中立原则”，即技术本身是中立的，不应让其承担权利损害责任；对私权的保护应适当，不应过度强调。私权保护应不以阻碍P2P技术创新为前提，更不能成为阻止P2P技术创新的借口。可以说著作权法是以私权保护为中心，更是一种促进科学与艺术为目的。我们赞同观点，但是应该补充一点的是，我们在思考技术与著作权的冲击的时候，通常是以著作权的损害为基本事实，以技术创新为理由分析二者的联系。是不是我们应该把目光集中在著作权的本身呢？以音乐唱片产业为例，不能以唱片产业的损失，以偏概全的认为音乐产业的损失，从而限制技术创新，我们应该做的是在这个技术不断革新的大背景下，以技术措施不断地保护著作权。可以说，在先前技术不发达的情况下，唱片是主要的音乐传播手段，那是时代导致的，随着技术进步，唱片的淘汰是必然趋势。正如柯达胶卷公司在数码相机普及的今天破产一样，只不过柯达胶卷没有著作权的保护而已，如果我们设置一个“胶卷权”那么是不是数码相机技术侵犯了“胶卷权”呢？那么我们是不是又该平衡二者，或者限制数码相机的发展从而失去享受技术创新带来的利益呢？

（二）弱者视角

在司法层面上，我们期待判决能重构权利人和权利用者之间的平衡。关于这一点，Jessica Litman指出，对于那些几乎没能积极参与到著作权相关的政策制定的过程的公众，我们不能要求他们去遵守那些对于法学家以外的人来说过于晦涩难懂的法律。这样的主张是值得思考的。

JoelTenenbaum是美国休斯敦大学的研究生，因下载了30首版权音乐而被RIAA起诉。联邦大法官Nancy Gertner终审裁决驳回了为被告Joel Tenenbaum的辩护，这意味着这位女大学生可能需要支付675，000美元的赔偿金作为非法文件分享行为的惩罚。此外还有另一位女士Jammie Thomas因为非法下载了24首歌曲而被唱片工业四巨头起诉要求赔偿1，920，000美元。

陪审团考虑了下列因素：侵权行为本质，被告人的故意和目的，被告人的获益和被告人因此节省的开支，原告由于侵权造成的损失，该版权的价值，侵权持续时间，被告在知晓产权声明和通知后的持续侵权以及阻止这个被告和其他潜在侵权者的开支。根据这些因素，陪审团做出支持赔偿的判决。

仔细思考这份判决，我们可以看到，Tenenbaum只是下载了几首歌曲却被判决支付高额赔偿，这貌似合乎著作权法的逻辑，但若依据公平原则判断，就不难发现这种处理方式是有失公平的。在唱片工业四巨头面前，Tenenbaum仅是一个女大学生，她的言行基本上不可能影响到著作权法的立法，然而她就要为这份法律承担这样一种高额的赔偿责任，尽管我们说立法代表们是代表所有民众的意思去立法的，但实则不然，很少有人真正去关注立法内容。当然，不能以法律认识错误去规避责任，但这反映出另一个问题——私权保护的界限。对于那些在政策形成过程中处于不利地位的弱势地位的人群，司法可以对著作权法做对其有利的倾斜性解释，从而修正失衡。与此同时，这样的司法运作放弃了法律科以严苛惩戒却获得了著作权规范的“内部视点”，通过促使利用者自发地遵守著作权法的方式，应该能达到推进著作权法的再构建效果。这样一来，法院不仅能在一定程度上改善政策形成过程中公众参与不足、意思表达不足的状况，还能在广义上高度地确保政策形成过程中民主的正当性。这也就是所谓的弱者视角。

三、P2P技术与著作权法的协调

有人认为，众多P2P技术的出现和应用，如同打开了潘多拉的魔盒，它的后果是旧的利益格局被打破，传统的著作权法体系正在被吞噬。如何协调技术与著作权立法，我们认为，技术发展是时代基调，应该不断完善立法来协调著作权与技术创新的矛盾，具体应该具有以下几个方向：

第一，版权法应对建立新型权利的保护持审慎态度。一方面，P2P技术出现后，著作权既得利益者，认为其原有利益受到了损害，必须再次强调其权利的保护。通过Napster案，Kuro案，Tenenbaum案等，寻求建立新法。另一方面，过度保护的结果只会是我们赖以创新的公共资源流失，社会公众获取信息的自由被限制；

第二，著作权法应为技术创新提供激励机制。著作权法应为技术创新者建立责任规避机制，从而激励技术创新者大胆地创新，而不必担心技术的最终用途。基于我国著作权法建立间接侵权责任制度，索尼规则和诱导性侵权规则，仍具有借鉴意义；

第三，著作权立法应促进多方利益主体合作共赢。P2P技术由于改变了传播模式，其商业模式也一定要继续革新。然而双方的博弈格局还没完成。如果P2P还未长成，而被法律扼杀掉，对传统唱片厂商拉说也不能获得更多的利益，这是一种双输的结果。技术不能遏制，新商业模式应该鼓励。协调技术方和著作权方的利益关系，从而达到“双赢”的局面才是问题的关键所在。

参考文献：

[1]高鹏飞.P2P 技术引发的网络音乐作品著作权保护研究[D].河北大学.

[2]See 17 U.S.C. § 302-305

[3]Bader， Christopher K， Peer-to-Peer File-Sharing， Due Process， and the Judicial Role， Saint Louis University Law Journal， Vol.57， Issue 3（Spring 2013）， pp. 806

[4]王迁.P2P软件最终用户版权侵权问题研究[J].知识产权，2004（5）.

[5]A&M Records， Inc. v. Napster， 239 F.3d 1004 at.1014-1017 （9th Cir. 2001）

[6]陈明涛.网络服务提供商版权责任研究[M].北京：知识产权出版社， 184.

[7]See Jessica Litman ， The Exclusive Right to Read， 13 Cardozo Arts & Ent. L.J.29， 34 （1994）

[8]See Sony BMG Music Entmt v. Tenenbaum， 660 F.3d 487 （1st Cir. 2011）

[9]（日）田村善之.田村善之论知识产权[M].李扬等译.北京：中国人民大学出版社，139-140.

[10]陈明涛.网络服务提供商版权责任研究[M].北京：知识产权出版社，186.

作者简介：

张世程（1993～），男，黑龙江鸡西人，西南政法大学民商法学院硕士研究生；宋大伟（1993～），男，汉族，黑龙江鸡西人，北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生；周悦然（1992～），女，汉族，天津人，北京师范大学法学院硕士研究生。