司法中利益衡量的法域条件研究

从中外利益衡量理论和实践的演进来看，利益衡量理论最早是由民事法律领域的法学家提出并使之完善的。民法学界对利益衡量理论研究地最早也最为成熟。就亚洲范围而言，以加藤一郎、星野英一、梁慧星为代表的学者皆为民法学专家。在当代日本和中国，民事法律领域所涉的利益衡量相关问题研究长期占据主导地位并且许多学者有意维持这种现状。对此一些学者和实务者提出了不同的看法，认为司法中的利益衡量除了可以应用在民事法律领域之外，也可以适用于其他部门法领域。

一、刑事司法中的利益衡量

随着我国新刑事诉讼法的颁布更加明确了保护公共利益与个人利益的立法和司法精神，例如把尊重和保障人权的内容首次明确地写入新刑事诉讼法的总则，给今后的司法工作提出了保障人权的总方针，这旨在平衡公权力和私权利的利益冲突问题。在司法实践中体现为刑事诉讼辩护率正在逐年上升，辩护人积极搜集证据，力争证明被告人无罪或罪轻。另一方面，辩护人运用专业法律知识对检察机关提出的证明材料发表辩方意见，例如司法机关对于证据的搜集和审查依赖于犯罪嫌疑人、被告人对案件的全面供述，以“口供为王”的工作方式时有发生，但在具体实务中我们会发现犯罪嫌疑人，被告人总倾向于作有利于自己行为的供述，欲逃避法律的惩罚。这给侦查机关维护国家利益和社会公共利益带来了一定的阻力。对于采用密侦技术手段获取的证据的证明能力问题也广受争议，对于处在合法边缘地带的司法问题，辩护人可以在司法程序中重点予以说明，以维护被告人的合法利益。

从司法成本看，证明责任的分配标准是根据双方的取证能力而考量的。这主要是基于司法中的利益衡量对司法过程的全局性影响而设定的优选规则。作为代表国家利益的公诉机关具有强大的侦查能力和技术手段，较易获得证明案件的事实材料。而作为被控诉一方的被告人的法律意识和证明能力在强大的侦查机关面前显得相当弱小。现代司法理念明确地回答了在新形势下的司法工作任何有效惩治犯罪保护公共利益的同时最大限度地保证被告人的合法权益的问题。

從司法判决的形成过程看，在客观事实证据材料确实充分的情况下，法官通常能够基于法律规范，运用逻辑推理径行作出判决，但当证据材料不能够充分有效证明案件事实情况，甚至连案件定性都无法明确的情况下，法官就会运用一定的主观判断，运用法律思维与客观案件事实相结合来判断案情，其实质是司法中的利益衡量。

除上述情势之外，被害人在刑事诉讼中通过公诉机关对被告人惩罚，以此司法程序来追究其责任。但随着公民个人意识的提高，自我权益维护意识的不断增强，被害方可以在刑事诉讼程序中就犯罪行为造成的侵害向被告人提起附带民事诉讼，要求经济赔偿，在法庭上还可以提出量刑的意见等积极行为，保证了实现自己利益的有效途径。

在社会急剧发展的当代，司法中不断涌现新的利益关系问题。这些利益来自于社会日常生活，例如新医疗技术应用于临床实验导致医疗事故的问题，实施安乐死行为的界定问题，使司法工作面临新的考验。假如，对损害后果的责任人一概予以定罪并责令其赔偿会阻碍行为人生产创造的积极性，但对潜在的犯罪行为现象听之任之，则会造成社会利益严重受损，破坏社会发展秩序。

二、行政司法中的利益衡量

利益衡量理论是在对概念法学的批判中不断发展。概念法学所主张的法律逻辑圆满论、法律万能论在当今时代来看确实不合时宜。利益衡量却能够引导法律人在法律与社会事实之间来回穿梭，确切地把握社会冲突现象所反映的实质社会问题。使司法实践中，注重了对社会冲突的分析，由此转化成法律思维，为解决案件中具体的利益矛盾提出了科学的法律方法。这种社会利益冲突的根源性探究，社会利益与个人利益的平衡问题是行政审判活动的核心。

利益衡量的逻辑起点——利益的识别，在行政审判中，也应遵循这一司法程序中的方法。在行政审判中利益识别的方法是对案件材料中所体现的相互冲突的利益进行准确的界定，由于行政审判有其自身的特点，它将涉及到公共利益与个人利益的冲突平衡、调整问题，所以在行政审判中，法官要对公共利益和个人利益是否存在冲突进行明确的界定，并且进一步地探析与公共利益是否存在冲突进行明确的界定，并且进一步地探析公共利益与个人利益各自的具体内容。公共利益的外延涉及面很广，在理论上很难通过下定义的方法穷尽其全部内涵，若不能结合到具体个案公共利益的法律概念描绘是不会明晰的。个人基于其利益与行政机关的利益冲突，请求法院确认行政机关的具体行政行为违法，要求行政机关弥补或赔偿因行使其行政权给个人利益造成的侵害行为或停止侵权行政行为。根据相关法律规定，公共利益是行政行为的价值导向与核心。例如根据《物权法》规定，为了公共利益的需要，对于集体所有的土地和单位，个人的房屋等不动产可以实行征收措施。因此，对于何为公共利益的界定已成为解决此类行政诉讼案件面临的先决条件。随着宏观经济的发展，公共利益的内涵也在不断地扩张。在深化改革的初期，法学术语中的公共利益往往仅包括市政工程，动拆迁中的供公众使用的土地及其地上设施，公办医疗，教育机构等土地的开发建设。而随着经济建设的不断向前推进，公共利益的内涵急剧膨胀，不但延用了以往传统内容，也扩张到了促进就业，工业结构调整，经济转型，城市土地规划与利用，自然资源的开发与利用等新的因素，它们皆应归入当代公共利益范畴。与公共利益相对的是个人利益的实现。作为原告，基于其个人利益向法院提起诉讼请求是以实现其个人利益为归宿的。在当今日新月异的社会中，社会利益与个人利益的界定，确立二者的联系与平衡点是行政诉讼应当运用的法律方法。在司法过程中有法律明文规定的情况下，选择公共利益与个人利益的价值取向比较明确。法官依照法律规范的直接指引做出公正的判决即可。这种立法精神和司法导向在我国物权法中也得到了体现。个人利益应让位于公共利益，司法机关在办理案件过程中应优先考虑公共利益的保护。但在进入到司法领域的案情总是有一些法律没有明确规定，并且呈大量涌现的态势，此时，法官应根据案件的实际可操作性和相关法律规定作为评判导向选择优先保护的利益。

在被诉具体行政行为确实存在违法之处的情况下，法院怎样平衡公共利益与个人利益的关系以及最终为何不支持原告的诉讼请求，都体现了司法中利益衡量的价值目标。所以考量这些因素，法院经过利益衡量作出上述判决是符合社会利益的。

三、民事司法中的利益衡量

1.利益衡量与民事程序法的运行

利益衡量作为司法过程中存在的一个客观因素在民事诉讼程序全过程中，无论是实体上还是程序中都体现着法官的利益衡量。认定事实工作是法官在司法过程中的首要任务，在这一过程中要支出相应的成本为代价，但相关费用很可能会超出争议标的物的金额。这样就造成了案件中争议的金额与搜集材料、查明事实产生的成本利益往往不成比例状况的出现。例如被告搬场公司在为客户搬家过程中不慎将其明代红木家具一件受损，原告诉至法院请求赔偿30000元，因原告无法准确证明其受损家具的具體价值，在审理过程中法官遂要求对该红木家具真实价值进行专家机构鉴定，专家机构鉴定等相关费用支出为40300元，在本案中若法官能够运用利益衡量的方法，通过相关途径结合相关材料效果应当要优于鉴定。

在民事诉讼法的修改过程中，公益诉讼的问题是讨论的热点难点问题，它不仅引起了立法者、法学家及社会公众、媒体的广泛关注，也直接涉及到司法者的利益衡量的运用。在法治体系尚未充分健全，市民社会矛盾此起彼伏的当代，如何扩大社会利益的保护，完善公民权利的实现途径，不仅是立法者更是司法者应当思索和实际中如何操作的有待探讨的一个课题。利益衡量无疑是连接社会利益的扩大性保护和拓展公民权利实现方式的桥梁。研究者和实践者可以设想在公益诉讼中，公民自觉或不自觉地滥用其诉讼权利或根本就没有真正的诉讼利益而起诉，无益于社会利益的保护，破坏了法律的严肃性的现象，反而会损害法治建设乃至整个社会的法治理念基础。法院应审查起诉人的诉讼权利是否符合诉讼的要求，以及有无滥用诉讼权利情况的存在，否则应当不予受理。

2.利益衡量与民事实体法律漏洞填补

利益衡量虽然不是法律漏洞填补的方法但它对后者有重要意义。民事法律中所涵盖的基本原则是民事法律在调整社会关系中的基本价值的体现。特别是法律规范未对具体案件的情形作出规定或法律规定与民法的基本原则，基本价值产生冲突的情况下，司法者应当运用利益衡量方法对案件作出裁判，从法律漏洞填补的角度体现法律的基本价值，例如在一起人身损害赔偿纠纷案中，原告甲诉被告C公司要求其赔偿50，000元，并要求赔偿精神损失费6000元。案件起因于甲欲在C公司经营的泳池游泳，C公司为健身、美容、休闲大型国际会所，甲系C公司长期会员，不慎在泳池台阶处滑倒，经某市瑞金医院诊断为左膝关节骨折，花去医疗费、交通费，以及误工费用等巨额费用，遂提出上述诉求，一审法院审理后认为，原告甲摔伤系意外事件，被告公司在其经营场所也有醒目标志，提醒消费者注意安全事项。

本案中双方当事人对事件的发生及其结果均无过错。但由于原告甲与被告C公司之间存在合同关系，C公司在案件事实上与甲有紧密的关联性，遂案件当事人应按照公平原则分担民事责任，判决C公司给付甲人民币17000元，对原告精神损害赔偿的请求不予支持。本案件体现了法官在民事审判中运用利益衡量的方法实现公平责任原则的司法理念。类似民事案件下加害人均无过错，在双方形成合同关系后，与此相关的要求过错的民法通则第132条已不能适用，若加害人履行了其应尽的合同义务但能预见到损害发生而不采取相应措施加以预防则应认为是有过错的，应承担侵权责任。若在现有条件下不能预见到损害的发生及其损害后果，则认为是无过错，可适用公平责任原则以体现双方利益保护在司法中的考量。因为在现实生活中，当加害人和受害人对损害结果的发生均无过错时，司法者对加害人不加以考虑其承担责任的形式和范围，则对受害人而言是显失公平的，为体现法律公平、正义的价值，法官必须采用利益衡量的方法来实现法律的救济功能，维护双方当事人的利益，使利益对比得到平衡。

就公平责任的理论适用而言，其本身仅是一种在损害结果发生时特殊情况下的分担损失的救济措施，不具有可归责性，即使有免责事由的存在也不影响公平责任的承担，司法理念酌情考量了这种救济措施，精神损害赔偿只能是在加害人有故意或过错的情况下才适用，在公平责任原则中并不能得到运用，故精神损害赔偿请求在类似案件中得不到法院的支持。

此外，司法者在司法过程中还应当注意到民事领域的诚实信用原则，和法治原则，公序良俗原则都可以与利益衡量结合在一起，树立司法裁判的公正性和有效性，例如民法是私法，其中包含大量的鼓励意思自治的私主体活动精神，在进入到司法领域后，司法者不能用形而上学的片面眼光来审视案件，而应当从案情的性质与发展的高度考量案情，如果民事案件涉及到犯罪行为，则应及时移送检察机关、公安机关，如果意思自治牺牲了社会利益，或以损害国家利益公共秩序为代价则在司法过程中应对这此行为加以否定和制裁。即合理解决私法自治与公共政策、公序良俗之间的利益冲突问题。

作者简介：汤晓江（1979-7），男，上海市人，华东政法大学研究生教育院2013级法学理论专业博士研究生，研究方向：法哲学，法律方法。