我国反腐败刑罚执行的资产追回完善建议

姚雅晴

摘 要：为了躲避刑法制裁，腐败分子都纷纷将涉案资金转移出境，致使案件无法有效执行。资产追回是一种针对腐败犯罪资产转移后的追回的刑罚执行机制，但就我国资产追回具体情况而言，还存在诸多问题，本文就资产追回的存在的危害、主要问题以及完善建议做出相关论述。

關键词：腐败刑罚执行；资产追回；建议

腐败犯罪主要是指国家工作人员以职务之便，非法使用、占用公共财务，收受贿赂等不法行为，严重影响职务廉洁性。外逃腐败犯罪资产主要是指腐败犯罪分子通过间接或者直接谋取属于集体、国家、个人或者其他组织所产生的财产，并将其转移自国外。2005年我国正式通过《联合国反腐败公约》（简称公约），《公约》作为国际第一个国际反腐败斗争的法律条文，其核心机制为“资产追回与返还机制”，该机制的实施，使得反腐败刑罚执行得到了进一步推动，但就当前实际情况来看，我国资产追回仍然存在一些问题，鉴于此，本文对我国反腐败刑罚执行中资产追回村咋的主要问题进行分析，并提出相应的完善建议，旨在帮助我国外逃腐败追回机制得到进一步完善。

一、腐败犯罪资产外逃的现实危害

2009年最高法院前院长肖扬在其著作的《反贪报告》中曾应用相关部门统计结果称：1988年-2002年，15年期间我国资产外套总额达到了1913.57亿美元，平均每年有127.57亿美元资金外逃。2011年中国人民银行发布的《腐败资产外逃》研究报告中引述了中国社会科学院的调研资料，其披露：自上世纪90年代以来，我国外逃、失踪公安、党政、司法等领导干部人数达到了16000-18000人，携带款项达到了8000亿元人民币[1]。

尽管目前各个部门所披露的资产外逃人员和数据有明显差异，但我们仍然能够了解到，近几年里，我国腐败犯罪资金被大量转移至境外已是既定事实，这无疑是对我国刑法权威的挑战，主要表现为以下三个方面：

（1）腐败官员在贪污后，及时将涉案资金迅速转移至境外，再想方设法逃脱惩罚。在这种情况下，因刑事诉讼法并未明确缺席审判制度，故很难实施刑事责任追究程序，使得不少腐败官员因此逃脱了刑事惩罚。这显然与我国刑法推行的最初目的相悖，导致刑法的权威性受到质疑，威慑力降低。

（2）在刑法中，犯罪资金是构成犯罪的客观条件，从刑事诉讼法层面上来看，其属于非常重要的犯罪证据，一旦腐败官员将涉案资金转移至境外，那么很难在较短时间内完成腐败犯罪证据的收集，导致犯罪事实残缺，致使刑事追责程序很难正常进行。

（3）根据“破窗理论”，若腐败嫌疑官员，在未受到刑事制裁，其不仅能够顺利出境，逃脱制裁，同时还能够安心享有腐败所得，在这种情况下，必然无法起到刑法的震慑力，同时也让更多的潜在腐败官员看到了腐败的逃脱方法，冒大风险，想方设法进行贪污，导致国内官场腐败风气无法制止，严重影响社会秩序。

二、腐败犯罪资产追回的实际困难

通过上述论点，我们已清楚了解大量资金外逃存在的危害，相关部门也有在积极探索如何有效解决腐败犯罪资产追回，但就法律层面上来说，目前，我国在资产追回方面的法律规定还稍显薄弱，与国际之间的司法协助机制也较为落后。为此，这导致我国腐败犯罪资产追回的实施仍然面对较大的难题。

（一）国内关于没收的立法不完备

目前，我国主要根据现行《刑法》中第64条犯罪物品刑事处置规定，来实施腐败犯罪资产的追回，即通过犯罪违法手段获得的一切财物，都必须及时追回；与犯罪相关的违禁品等物品，也应当全数没收。但该项规定中，关于资产没收的保全措施与没收范围还存在诸多问题，主要表现为以下两方面：

1.没收保全措施不够细致

目前，我国没收保全措施主要为冻结和扣押，主要是指根据管辖机关出示的令状，禁止特定财务处分、转移或者临时扣留。按照《刑事诉讼法》中第114条、117条中要求，在对犯罪财物进行搜查和勘验期间，应对与犯罪相关的文件、物品进行扣押；在侦查时，则需要对涉嫌人的涉案财物进行冻结。但在进行实际操作期间，其实施标准非常模糊[2]。在我国因案件需要，出示扣押、冻结状要求腐败犯罪资产转移国予以配合时，通常会因扣押、冻结令缺乏“合理性”，被转移国拒绝。

2.没收的规制范围完整性较差

根据我国刑法中规定来看，且将没收范围确定为与犯罪相关的财物以及违禁品等，而针对犯罪获得资金通过运营、投资等所获得的相关利益却并未将其纳入其中。但根据《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（联合国）中相关规定来看，其将没收范围确定为“价值相当于犯罪所得的资产”，日本在其《刑法典》中关于没收范围确定为“等价物没收”，德国则确定为“价值替代的没收”。从这些发达国家和联合国的没收范围确定标准来看，没收与犯罪说的等值的财产，这已经成为了全球腐败资产追回没收范围的必然趋势。但与这种趋势相比，我国的腐败犯罪资产没收范围存在非常明显的法律空隙，有待进一步完善。

（二）国际间司法协助不健全

到2014年，我国已经与国际上56个国家签订了95项双边司法协助条约、协定。但通过对这些条约进行分析，尽管提及了针对非法资产外逃追回的条约，例如：与加拿大所签订的《关于刑事司法协助的条约》中就提出了扣押、冻结资金的相关条约。但就总体情况来看，目前所签订的非法资产外逃追回的条约仍然非常少，更多的条约是关于“移交赃款赃物”的规定，但尽管如此也并未明确移交的具体步骤和细节。这导致我国与国际合作实施资产追回时，法律漏洞逐一暴露，主要表现为以下三方面：

1.“没收”定义模糊

在我国与其他诸国所签订的刑事司法协助条约中，关于没收措施的条约，不仅未统一没收的称谓，同时关于“没收”的界定也存在明显差异，例如：有的条约中将“没收”称为“采取措施提供处置赃款赃物的协助”；有的条约则将其称之为“赃款赃物的移交”等。因未统一表述，这势必会导致其性质的界定也因此出现较大差异，致使其在刑罚意义上的证据意义无法得到充分发挥，这也使得司法实践的难度因此增加，严重影响国际司法协作的开展[3]。

2.对没收对象的理解存在差异

目前我国在没收对象的表述中，将其通称为“赃款赃物”，这与国外的法律规范表述存在较大差异。在实际操作过程中，“赃款财物”很难有明确的指向，这不仅不利于腐败犯罪资产追回，同时也致使资产追回出现漏洞。

3.没收根据的认识缺乏一致性

尽管国际司法协助条约中大多明确了没收的相关程序，但没收的相关事实、法律依据以及证据标准等存在明显差异，导致双方在依据上经常性发生争议，无法有效没收资产。

三、腐败犯罪资产追回的措施完善

（一）对我国刑事没收制度的完善

1.适当扩大刑事没收范围

目前，我国《刑法》将刑事没收范围确定为犯罪行为获得的财物以及其孳息。但随着越来越多的腐败犯罪，将其所获取的大量资金转移出境情况来看，我国所规定的没收范围明显过窄。为此，在《公约》中关于没收范围的基础上，结合我国国情和腐败案件特点，适当扩大没收范围，可将没收范围扩大到与腐败犯罪相关的所有财物，只要通过追根溯源，证实该资产与犯罪有直接关系，即可没收。除此之外，针对部分犯罪财物无法直接没收的情况，也应当没收与其犯罪等值的合法财产；同时，针对为逃避刑事没收，将犯罪资产转移至第三人的情况，也应当予以没收。

2.正确认识刑事没收性质

我国刑法学界一直以来都对刑事没收性质存在较大的争议，但总结来看，主要形成了以下两种观点：

（1）刑罚说：一部分学者认为，为了能够体现对犯罪行为的否定，除了给予其剥夺自由或者生命的处罚之外，还应当对其犯罪过程中获得的所有利益全数剥夺，同时没收所有犯罪相关财物；

（2）保安处分说：另有一部分学者则认为，针对违禁品，只要给社会公共秩序、安全造成破坏、威胁等，无论是否归属于罪犯，都应当全数没收。相较于上述学界中的两种观点，目前我国《刑法》第64条中关于没收的规定，可将其理解为一种刑罚的设置[4]。但在腐败犯罪手段多样化的今天，我们认为应当重点加强保安处分作用。从更深层次的层面来看，刑罚观下的没收也仅仅只能够适用于经刑事审判并作出相关判决的情况，而针对腐败嫌疑人无法出席庭审或者外逃等情况时，实际上无法通过有效的刑事司法程序对已经证实与犯罪相关的财物做出相应的处理，这必然会导致放纵犯罪的情况，引起不良后果，但通过强调保安处分性质则能够有效解决该问题。

3.进一步规划形势没收的保全措施

按照《公约》中第45条规定，其指出：“考虑釆取补充措施，使本国主管机关能够保全有关财产以便没收……”。目前，我国关于保全措施还存在明显的漏洞，建议通过对立法做出进一步完善，对操作过程进行规范和细化，具体来说主要为：

（1）科学设置保全措施：重点加强启动、证明、实施和解决的四个阶段，尤其是针对启动程序阶段，我们可以借鉴西方“令状主义”的方法，向法院递交申请，再根据其判断启动保全程序；

（2）明确保全措施的操作条件：简单来说，就是根据证明被告人通过不法手段获得不法利益的方式，这种“合理根据”主要是指已经证实与犯罪相关的财物；

（3）增设保全救济制度：为了能够更好的保障善意第三人的合法利益，建议设置相应的救济制度，简单来说，就是第三人若认为保全措施存在不合法之处，可向法院申请解除保全，以此来更好的保障合法权益。

（二）对国际司法协助制度的完善

按照《公约》中的相关规定，当一国在接到他国的没收请求之后，可通过两方式给予有效协助：一是本国直接承认外国法院做出的没收裁决，并给予执行；二是因本国法院根据自身法律对他国的没收请求进行审理，并做出是否没收财物的决策。从协助的内容上来看，第一种方式显然具有更高的效率，并且操作也更加直接简单，但这必须要求请求国与被请求国具有相似度较高的法律规定，同时对对方所做出的司法裁决有较高的信任度。

相较于发达国家，我国的法治化进程起步相对较晚，这使得国际上诸多国家对我国的司法体制还非常陌生，这使得我国在国际司法协助方面，要实现一蹴而就直接实现第一种协助方式，是非常不现实的。为此，当前我国腐败犯罪资产追回在国际协助上，只有实施第二种协助方式。在不得不采取第二种协助方式时的情况下，我们必须结合当前存在的问题，对没收概念进行明确，统一对象，同时逐步完善没收裁决的程序，提高司法裁决在国际上的可信度[5]。具体方法：

1.明确“没收”概念：

（1）对没收依据进行明确：简单来说，在向他国提出协助请求时，同时证明所没收的财物与犯罪有直接关系，并对其所处区域进行标明，确保协助国能够快速掌握涉案资产的各项情况，并能够直接给予相应的帮助；

（2）明确没收界定：對刑事司法协助条约中，涉及没收财物追回的用语进行规范，尽可能地减少“赃款脏款”等模糊词汇的使用，以“没收犯罪收益、查缉、犯罪工具”等代替；

（3）对没收对象范围进行合理界定：建议适度扩张没收对象范围，主要包括：无形资产、有形资产、不动产等。此外，针对用于犯罪，或者是企图用于犯罪的器材、工具等，都应当将其列入没收范围。

2.建立公认的没收裁决审查执行机制

（1）建议在我国现行《刑法》中增加国际之间刑事司法协助的相关条款，涵盖内容应当包括：调查取证、文书送达以及相互承认、引渡、执行的刑事裁决等多个方面。

（2）以刑事没收为基础，建立起没收裁决相互承认与执行的机制，并以此为基础，逐渐向行政没收、民事没收等方面发展。

（3）在不对我国公共安全、主权等造成威胁的前提下，与各国建立起相互承认与执行的刑事裁决条约或者公约等。

四、结论

总而言之，对腐败分子转移资产进行追回是当前国际各个国家均较为头痛的重难点问题，尽管在《公约》的支持，但因各个国家法律和定义的不同，导致资产追回经常遭遇各种问题。我国作为法治化起步较晚的国家，关于腐败犯罪资产追回的相关法律条约还存在诸多问题，我们只有不断完善这些问题，并结合国际趋势及时调整刑罚执行机制，才能够有效发挥刑法的震慑力和权威性，警惕潜在的腐败分子，降低腐败犯罪率。

参考文献：

[1]杨文升，柳明.《联合国反腐败公约》中的资产追回制度研究[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2014，（1）：24-28.

[2]陈晓晖.我国资产追回法律问题研究[D].云南财经大学，2014.

[3]卞建林，李晶.腐败犯罪资产追回机制研究[J].国家检察官学院学报，2010，（2）：30-36.

[4]涂艳.域外资产追回机制研究[J].闽江学院学报，2012，（4）：58-63.

[5]赵燕.腐败资产追回的国际刑事合作问题研究[D].华东政法大学，2014.