违法性认识浅论

邓芳

【摘要】：违法性认识是指行为人认识到自己的行为是违法的。违法性认识是否应该作为犯罪故意的认识内容，学界有不同主张，分别是为违法性认识否定说，违法性认识肯定说和违法性认识折衷说。违法性认识不是犯罪故意成立的必要要件，但是其表明了行为人的主观恶性程度，因此可以将其作为量刑情节予以考量。

【关键词】：违法性认识；社会危害性认识；犯罪故意

违法性认识，指行为人认识到自己的行为是违法的。

刑法学界就违法性认识及违法性的认识可能性在犯罪成立中的地位问题展开了长期的激烈争论，大陆法系形成了故意说与责任说的对立。但是，就中国的刑法理论而言，违法性认识由来于大陆法系刑法理论，但由于犯罪构成体系的差异，中国不可能出现大陆法系的“故意说”和“责任说”。[1]二十世纪八十年代以后，中国才明确提出违法性认识，并探讨违法性认识是否为犯罪故意认识的必要内容，而目前学界的观点大致可以概括为肯定说（必要说）、否定说（不必要说）、折衷说（可能说）三种。

一、违法性认识肯定说

违法性认识肯定说分为几种观点，第一种观点主张以认识社会危害性为内容的违法性认识[2]；第二种观点主张以违法性认识和危害性认识同时具备为必要[3]；第三种观点则认为，违法性认识应成为故意的必要条件，而社会危害性认识不应成为故意的成立条件。[4]

我国的犯罪构成理论以条件是否为构成所必须为标准，将犯罪构成要件分为必要要件和选择要件。违法性认识成为犯罪故意的认识内容，必须舍此要件便不能构成犯罪；每一犯罪构成分析都必须对其进行全面的、详细的调查和确认。但是，违法性认识在我国的犯罪构成体系中并不符合这两种条件。

由于违法性认识是主观认识，如果将违法性认识纳入到犯罪故意的认识内容，那么按照我国刑事诉讼的法定程序与证明规则，公诉机关若要证明行为人的主观故意，就必须证明其存在违法性认识。而违法性认识肯定说是推定大多数人存在违法性认识的，这在一定程度上即是指，公诉机关只要能够证明其他的犯罪构成必要要件，行为人即是有罪的，这实际上就是一种“有罪推定”，完全违背了罪刑法定原则。

笔者认为，违法性认识肯定说归根结底实际上是设定了一个前提的，即，民众是知晓法律规定的。但这是与事实截然相反的，民众不可能先研读法律再去行事，其推定民众知法的前提并不能成立。

二、违法性认识否定说

罗马法格言曰“不知法律不免责”，这实际上是否定将违法性认识作为故意的认识内容的。意大利刑法典第5条规定，“不得因不知法律而免除刑事责任”，这是在大陆法系刑法中最为典型的体现。日本刑法第38条第3款规定，不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。这一规定并没有将违法性认识作为故意的认识内容，而只是将不知法律作为减轻刑罚的情节而已。

我国的违法性认识否定说认为，成立犯罪故意只要求行为人认识到自己行为的社会危害性，并不要求行为人具有违法性认识或者具有违法性认识的可能性。违法性认识与犯罪的成立并无关系，由于认识错误而对行为的违法性认识缺乏时，完全不影响行为人的刑事责任。通说同时指出，出现例外情况时可以因行为人无违法性认识而否定行为人的主观故意。如，某行为一向不为法律所禁止，后来在某个特殊时期或特殊情况下被刑法禁止，如果行为人确实不知道法律已禁止该行为，则难以认定行为人具有犯罪的故意。我国的违法性认识否定說与德国早期的立场很接近，其理论基础是，规范的适用与否，不应受犯罪人的认识左右。

否定说主要是为了避免行为人以不知法为由逃避罪责。有学者认为，否定说以国民必须知道法、当然知道法为前提，公权力含有相当大的成分，是一种国家权威主义的立场；但是，这种权威主义与近代刑法的基本观念难以调和，而且完全没有考虑罪行法定原则。但是，否定说的前提不是公民必须知道法、当然知道法，而是行为人的常识。[5]目前在许多国家，否定说的影响力正在减小。

三、违法性认识折衷说

违法性认识折衷说认为，违法性认识一般不是犯罪故意的认识内容，但是在特殊情况下或者个别情况下是犯罪故意的认识内容，这时，缺乏违法性认识就不具有犯罪故意，不能成立犯罪。意大利刑法典第5条规定，“不得因不知法律而免除刑事责任”，而现今这一规定被宣布部分违宪，在不具有知法可能性的情况下不得适用刑法第5条，侧面说明意大利刑事立法放弃了全面的违法性认识否定说。

违法性认识折衷说是在违法性认识否定说的基础上发展起来的，其考虑了否定说的方面，同时也考虑到了例外的情况。但是，同时也应当注意到，在司法实践中，所谓的在“特殊情况”或者“个别情况”中，行为人证明其确实没有违法性认识的证明标准或者依据是什么，这是难以把握的。

四、理论分析：违法性认识并非犯罪故意成立的必要要件

综合三种学说，需要对违法性认识与社会危害性认识的关系进行梳理。违法性认识与社会危害性认识的联系在于：首先，违法性和社会危害性都是一种客观存在，但违法性认识和社会危害性认识则是一种价值判断。第二，一般情况下，行为人具有违法性认识则必然具有社会危害性认识，因为违法必然造成社会危害。第三，违法性认识与危害性认识内容有重合，但并不相同。如在自然犯的情形下，行为人的违法性认识和社会危害性认识基本上是一致的；在某些法定犯的情况下行为人缺乏违法性认识，就不可能具有社会危害性认识。[6]违法性认识与社会危害性的区别在于：第一，二者的认识内容不同。社会危害性认识更多的是对造成客观损害结果的认识，而违法性认识是对违反相关法律法规的认识。第二，社会危害性认识受到多种因素的影响，如行为人的生存环境、道德观念等；而对违法性认识的判断依据的是确定的法律。

我国《刑法》第十四条第一款规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理态度，是犯罪故意。犯罪故意包含两个方面的内容：认识因素和意志因素。可以说，我国刑法中关于犯罪故意的认识内容包括了两部分：第一部分是行为人对与行为有关的事实的认识，主要包括行为人对自己行为的内容、手段、结果以及行为与结果之间的因果关系的认识；第二部分是行为人对行为性质的认识，即行为人对自己行为的社会危害性认识。没有第一部分的认识内容就不能构成对自己行为的社会危害性认识。

从我国现行的刑事立法规定来看，构成犯罪故意以社会危害性认识为内容，并未将违法性认识纳入其中，违法性认识并不是犯罪故意成立的必要要件。违法性认识可以作为量刑因素予以考虑，即如果行为人“知法犯法”，法官可以自由裁量，对行为人予以从重处罚。

参考文献：

[1]张峰.违法性认识与故意[D].山东：山东大学，2005：14.

[2]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992：49.

[3]齐文远.论犯罪的故意[D].湖北：湖北财经学院，985：18.

[4]赵秉志.刑法新探索[M].北京：群众出版社，1993：264.

[5]周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2006（1）：166.

[6]吴学斌.规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性[J].清华法学，2009（2）：63.