建设工程分包合同法律风险防范实务探析

杨姝莉

摘要：通过对专业分包和劳务分包法律概念的分析，以两类分包合同履行中常见的法律风险入手，对风险防范措施进行了分析和探讨。

关键词：工程专业分包；劳务分包；法律风险防范

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.13.056

建设工程施工合同中辅以必要的工程分包和劳务分包，而这种由分包与总包相互协作和补充的结构也是当前建筑业中较为常见的组织结构。对于广大施工企业来说，如何避免越过法律界限，积极防范与处置在工程分包管理方面的法律风险是一项复杂而有挑战的工作。笔者结合对自己对工程分包合同法律风险问题的思考及合同管理的实践经验，对专业分包和劳务分包的概念以及两类分包合同常见法律风险和风险预防措施进行了分析和探讨。

1 工程专业分包与劳务分包概念分析

1.1 工程专业分包与劳务分包的法律概念与内涵

施工管理过程中的分包行为一般有两种类型，即工程专业分包和工程劳务分包。工程专业分包是指工程总承包人或施工总承包人将建筑工程施工中除主体结构外的其他专业工程发包给具有相应资质的施工企业完成的行为。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的行为。

1.2 劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别

劳务分包合同的主体是工程总承包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方；专业分包合同的主体是总包人和专业承包人；转包通常发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包之间。

劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身；专业分包的对象是承包合同中的建设工程。

2 工程分包合同履行中常见的法律风险类型

两种分包合同在履行中常见的法律风险主要有以下几个类型：

（1）施工管控的法律风险：如安全事故、质量事故、人身意外伤亡、环境污染等；

（2）合同权利界定的法律风险：如计量结算纠纷、工程款拖欠纠纷、违约纠纷、劳务工工资拖欠纠纷等；

（3）市场诚信守约的法律风险：如中途退场、违法分包、阻工停工等；

（4）违法犯罪的法律风险：如侵占、聚众斗殴、敲诈勒索、合同诈骗等。

3 工程分包合同常见法律风险的预防措施

3.1 确保工程分包合同重点环节合法

（1）分包方主体资格必须合法。选用主体资格合法的分包队伍进行合作，是防范此类法律风险的前提基础。按照法律规定，分包方必须是在工商行政主管部门登记注册的合法建筑业企业，必须具备行政机关审核批准的营业范围，有相应施工实力、技术能力和良好市场信誉，具有要求的资质、证书及执照。

（2）分包方资质匹配必须合法。总承包方在选用合法的分包方时，必须坚持“资质匹配”原则，即合同性质与资质类别匹配，专业资质与劳务资质不得相互混用；施工内容与资质相匹配，承包的施工内容在资质许可内容范围以内；难度、规模与资质等级匹配，不能由低资质等级队伍从事高资质要求的工作。违反资质匹配要求的直接结果是导致工程专业分包和劳务分包活动违法，在分包队伍经济责任承担上产生许多连带法律责任的风险。

（3）分包合同内容合法。为实现合同目的，与分包方签订合同的内容应参照有关合同范本内容编制，内容符合法律规定。

（4）分包方签订的合同性质合法。要保证总承包方与分包方签订的合同合法有效，其名称必须与内容相对应，与专业分包队只能签订工程专业分包合同，与劳务分包队伍只能签订劳务分包合同，不可相互混淆。

3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律风险

（1）签合同时授权委托手续应完备。分包队伍的签约人原则上应为其法定代表人，法定代表人不能到场的，其代理人应提交单位盖章、法定代理人签名的授权委托书原件；授权委托书应明确具体委托内容和授权权限、委托期限，委托及受托双方均应签名；授权委托书原件应当妥善保管存入相关合同档案；对授权书上图章或签名真伪存疑时，必要时应令其予以公证后提交。实践中，包括材料领用单、拨款单等单据的签字人都应得到合同主体合法的授权。此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。

（2）合同关键条款约定到位。两种分包合同要根据合同性质备齐关键条款，如工程专业分包合同应具备数量、价款、质量、安全、变更、履约担保、材料供应、结算支付、违约赔偿、争议管辖等关键条款；劳务分包合同应具备数量、价款、验收标准、材料领用、履约担保、结算支付、违约、争议管辖等关键条款。合同条款内容应用词妥当、精确且无歧义。

（3）签订合同外在形式要件到位。首先要签订书面合同文本，禁止以口头或通过事实行为订立合同关系，建设工程领域的口头合同依法属于无效；其次是双方当面签字盖章并交换合同文本，无法当面签署交换的必须待分包方签章齐全后再由项目部盖章交换；再次是合同正副本内容、签章应当保持一致，文本加盖骑缝章或逐页小签；还有，合同文本附件齐全，附件名称、内容应与正文相匹配并有签章，分包方现场负责人授权书、加盖印章的证照复印件必须作为合同附件留存。

（4）劳务工工资支付监督到位。要高度认识劳务工工资支付的重要性。首先要把监督劳务工工资支付作为分包合同履行的重要监控事项；其次是掌握劳务工日常工资支付标准及数额；再次是在支付方式上提倡分包方办理工资卡经银行汇付，留存付款银行凭证；还要定期了解掌握分包方工资发放状况，询问劳务工工资领取情况，对其进行备案和动态监督。

（5）工程款计量结算支付到位。对分包队伍进行计量结算支付，一是按照合同约定定期结算并签认资料，固定施工过程中的结算数额；二是根据中期结算金额控制中间支付比例，防止超付和过度拖欠，在扣罚款上应事实确凿、理由充分、双方签认；三是采取监控分包方结算款有效用于工程，防止对方挪用、转移结算款。

（6）项目部印章管理要到位。做好项目部自身的印章管理，规范印章使用制度，严格防止管理人员不适当地使用项目部印章，更不能由他人擅自使用企业及项目的印章。

（7）分包工程总体控制到位。要求分包方提供履约担保，总承包方对分包工程不能放任施工，应对分包工程和劳务分包方的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，预防分包方违约带来的风险。此外，主体工程不得分包，如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可；分包的工程不能再分包。

总之，在实务中，作为施工企业应该多了解法规，加强合同履约全程监控，事先发现潜在的风险。在制度和管理上加强防范，这样才能更好地防范工程分包合同履行中的各种法律风险。