论我国个人破产制度的立法进路

摘要：目前，学界对于我国出台个人破产制度的条件是否成熟仍有争议，认为我国出台个人破产制度的条件尚不成熟的理由主要包括社会信用体系不成熟、个人财产登记制度不完善、容易诱发大规模逃债现象等。但社会信用体系、个人财产登记制度是否完善并非是出台个人破产制度的必要条件，发达国家的经验表明个人破产并不会导致大规模逃债行为。目前，民事司法程序中的最低生活保障执行、限制高消费、参与分配等制度已经具备了个人破产的雏形，也为我国个人破产法的出台积累了宝贵的实践经验。我国出台个人破产法应采用一般破产主义和有限豁免原则，辅之以配套的破产法院改革和银行破产规则，以满足法治市场中负产者个人破产制度的需求。

关键词：负产者；个人破产；失权制度；债务免除；破产法院

中图分类号：DF41192文献标识码：A

一、个人破产：破产制度缺失的半壁江山

目前发达市场经济国家的破产制度一般由企业破产制度与个人破产制度构成，可以说个人破产与企业破产一样是破产制度的“两翼”，甚至从案件绝对数量来讲，个人破产案件数要超过企业破产案件数，构成破产案件的主体部分。而我国目前的破产制度，仅仅只有《企业破产法》所规定的企业破产制度，个人破产制度在我国一直处于法律空白状态，所以学界一般认为我国现行《企业破产法》仅为“半部破产法”，而破产制度缺失的半壁江山就是个人破产制度。

随着市场机制在社会运行中的作用日益突显，自然人作为经济主体参与到市场活动中的情况也日渐增多，一部分自然人在市场浪潮中攫取了可观的利润，也有些人由于经营不善、市场风险或者不可抗力的原因使自己资不抵债，成为了无力偿还债务的负产者（由于我国目前没有《个人破产法》，对于应当破产的自然人并没有法定的统一称谓，本文中对于应当进入个人破产程序而未进入破产程序的自然人统称为负产者）。对于负产者债务的司法处理，我国目前主要采用的是普通民事司法程序，即在缺乏一套符合现代市场经济需求的个人破产制度的情况下，采用一般民事案件的诉讼与执行程序解决资不抵债的自然人的债务问题。从目前司法实务来看，负产者根据主观是否有还款意愿又可以分为两类，一是对于偿债行为心有余而力不从心的A类负产者，二是主观上毫无还款意愿，采用转移、隐匿资产、跑路等手段逃避清偿责任的B类负产者，在最高人民法院民事执行的相关司法文件中，又将B类负产者形象地称之为“老赖”。目前我国还没有个人破产制度，这使得国家的制度供应在解决A、B类负产者的债务问题上都显得捉襟见肘，一方面法律无法通过自由财产制度、债务免除制度及复权制度保护A类负产者，另一方面也无法通过失权制度来惩戒B类负产者。同时个人破产制度的缺失也会造成债权人之间的不公平：资不抵债的企业债务人可以通过破产还债程序实现债权人之间的利益公平，而负产者的债权人却只能陷入到保全、查封的勤勉竞赛当中，对于轮候查封的债权人而言可能徒耗成本、一无所获，未失权的负产者还可能由于道德风险原因继续借债或从事其他经济行为从而使更多债权人利益受损。

目前对于个人破产的立法，理论界、实务界还存在一定的分歧，对于我国目前是否应当出台一部中国特色市场经济条件下的《个人破产法》仍未达成共识。其实，从规范市场经济运行秩序、建立完善的破产制度、保护债权人和债务人的利益等多种角度出发，国家都应当加快个人破产法的立法进度，且目前个人破产法立法的相关社会基础也已经具备，应当尽快将负产者的债务清理问题纳入个人破产法的清偿程序中来。

二、对出台个人破制度“条件不成熟论”的逻辑廓清

虽然目前我国学界对是否应当尽快出台一部《个人破产法》的态度不一，但即使是反对此时开展个人破产法立法的学者与立法工作者们也没有否认个人破产制度本身的价值。之所以反对此时进行个人破产立法，并非因个人破产制度本身不合理、应当被舍弃，而是因为立法者和部分学者认为我国目前出台此制度的条件尚不成熟，主要依据包括：我国缺乏相应的财产登记制度、目前的社会信用体系不完善（全国人大财政经济委员会，2004）以及个人破产制度将会导致负产者滥用此制度进行债务逃避等等。然而这些理由是经不住理性的探讨和推敲的。

（一）社会信用体系的建设不是个人破产法的立法基础

2004年我国在进行《企业破产法》修改时，第一稿曾经将个体工商户、合伙企业的合伙人等也纳入破产主体，诚如此，则可在企业破产与个人破产之间搭建一座桥梁，自然人以个体工商户等商主体的形式进入破产环节，其司法实践可以为个人破产制度的出台积累宝贵的经验。然而在最终的立法中却删除了这一条，全国人大给出的官方理由之一就是国家具有比较完备的社会信用体系建设是实施个人破产制度的前提之一，目前我国这方面的制度还不完善。该观点认为在没有一个完备的社会信用体系作支撑的情况下，个人破产立法会给债权人权益造成伤害，这其实是混淆了个人破产与社会信用体系建设的因果关系，从因果逻辑的角度来看，社会信用体系建设并非个人破产制度的立法基础。

近年来，我国社会诚信建設取得了长足的进步（虽未臻完备），在信用体系建设过程中，越来越多的学者开始重新审视社会信用体系与个人破产制度之间的关系，并认为个人破产制度本身不是在社会诚信体系高度发达的前提下才可能催生的制度。从破产制度的发展历程来看，个人破产制度才是破产制度的开端，企业破产仅仅是个人破产的制度延伸而已（洪玉，2003），我国的社会信用体系已经支撑起了企业破产之“末”，缘何不能支撑个人破产之“本”？而个人破产制度之失权制度的存在，可以对负产者进行有效的限权和惩戒，这本身也是实现社会信用的一种震慑方式。从这个意义上来说，个人破产制度是完善社会信用体系的重要方式之一，也是维护市场信用的手段，并不是因为社会信用体系的不成熟而导致个人破产制度暂时无法出台，而是因为个人破产制度的缺失导致了社会信用体系的不成熟。建立个人破产制度是完善社会信用体系的必要环节（陈育等，2009），从推进社会信用体系建设角度而言，推进个人破产制度的立法也势在必行。

（二）個人财产登记制度不是个人破产制度的基石

2004年6月15日，全国人大经济委员会在十届人大十次会议上的报告中指出，我国目前个人财产登记制度尚不完善，因此将个人破产纳入破产法的时机尚不成熟。其实，早在2002年就有学者指出个人财产是否透明并非破产法所关心的首要问题（邹海林，2002），个人财产登记制度也并非是个人破产制度建立的必要条件。

1.现代国家无力、也不应该掌握所有公民的个人财产信息。个人财产登记制度应当有必要的适用范围，而理论上所有从事市场活动的公民都有成为负产者的市场风险，不能因为潜在的破产风险而要求所有参与市场活动的自然人都将所有财产进行登记，这样不但可能导致对一般自然人的隐私权构成限制和侵犯，也可能使国家退变为乔治·奥威尔在其名作《1984》中所描绘的“老大哥”式的集权国家，这与现代国家理念是背道而驰的。

2.个人财产登记制度不一定能保证破产法院掌握负产者的财产情况。实践中，负产者可能为了保留更多的自有财产而虚报财产信息，且以现金形式存在的财产无法进行登记。目前企业与个人的财产登记制度适用相同的法律和规定，而在同样的财产等级制度之下企业可以破产，个人却不能，这更充分说明了财产登记制度完善与否本身不是个人破产的障碍。

3.对破产个人财产的清理可以内置于个人破产制度之中。通过个人的申报以及法院对于个人存款、房产、车辆、土地使用权等财产的查控进行掌握，以便作为法院是否受理个人破产案件以及如何处理个人破产案件的依据，换句话说，前置性的个人财产登记制度是否完善，与个人破产制度的构建关联性不强。

（三）个人破产制度≠个人逃债制度

从法律文化角度来审视，我国自古以来就缺乏对债务人的宽恕文化（何骧，2013），在国人的朴素争诉观中，“欠债还钱”乃天经地义之事，“父债子还”亦是公理。而个人破产制度中对负产者的债务予以免除或豁免的制度往往引发人们的隐忧，自然人会不会借个人破产制度进行逃债，会不会举债之后在利益驱动下而转移、隐匿财产进而一破了之？例如阿德勒（Adler）认为，个人破产制度的存在会使消费者失去对偿债的敬畏之心，导致其缺乏偿债激励，而这会减低其偿债能力（Adler， Barry & Polak， Ben & Schwartz， Alan，2000），甚至有学者担心个人破产制度会造就一批从个人破产中谋利的群体（陈秋云，2010）。诚如此，则个人破产法即沦为个人逃债法矣。这样的担心实为杞人忧天，个人破产制度从诞生的一刻起就为防止逃债行为而设置了诸多障碍，在保障多数债权人的公平清偿与保护自然人债务人的同时，也通过制度的设计避免债务人滥用此制度达到逃债目的。因此，个人破产制度≠个人逃债制度，评价个人破产制度不能仅仅从对破产主体的债务免除一个角度出发，而应当结合自由财产制度、失权制度、复权制度等进行综合分析。

在系统、综合的个人破产制度中，破产的自然人除了维持基本生活的自由财产之外，其余财产都将作为破产财产用于偿还债务，且个人破产中的破产财产往往采用膨胀主义，即复权之前自然人的收入除去自有财产部分其余仍被列入破产财产用于偿债。同时，被宣告破产的自然人会被同时宣告失权。失权制度是一种资格处罚，例如禁止被宣告破产的自然人担任国家机关公职，禁止其从事律师、会计师业务，禁止其从事证券、股票交易，禁止其入住豪华酒店、从事高档消费等，这样的失权规定在实际上对负产者形成了震慑，即使其隐匿了财产躲避了债务，这些财产也无法用于其享乐和挥霍，还会因此失去更多的权利以及可能的盈利机会。可以说，负产者用破产逃债的方法所承担的代价比起所得的收益更大，因此，自然人在进行“假破产、真逃债”之前必然会对该行为产生的后果进行衡量，从而放弃逃债的念头。甚至有学者提出，并非是由于个人破产制度的存在导致逃债，恰恰相反，目前大量讨债现象的出现的原因正是由于个人破产制度的缺失（郭兴利，2010）。此外，也并非所有的个人债务都因个人破产而绝对免除，日、德等国家就对个人破产中债务免除的条件和范围进行了严格的限制。因此，个人破产制度无关道德（许德风，2011），其确立并不会必然导致破产逃债的后果。

三、当前法治实践为个人破产制度奠定的基础

通过以上分析可知，认为目前建立个人破产制度条件尚不成熟的说法是不成立的，而从实证角度分析，当前法治实践为个人破产制度的创立奠定了良好的基础。由于目前在个人破产法缺位的情况下，负产者的多数债权人之间的清偿顺位主要是通过民事诉讼来完成的，因此民事执行程序中对个人破产的影响最大，甚至在一定程度上具备了个人破产的雏形。

（一）最低生活保障执行的豁免与自由财产制度

自由财产制度是个人破产制度的重要组成部分，它是指对于满足破产人生活最低保障的财产不能被列入破产财产予以分配，对于此部分财产赋予破产免除的资格，允许其作为破产人的自由财产予以支配。自由财产制度的确立，是保障人权观念在个人破产制度的体现，例如美国个人破产法就规定了对于破产人的房产、保险、养老金、从业工具、乐器、书籍、单价不超400美元且总价不超过800美元的电器、1000美元以下的首饰等归入破产人的自有财产，甚至连结婚钻戒这种兼有财产价值和情感价值双重因素的财产也被列为自由财产（潘琪，1999）。

我国目前的民事司法实践也存在着类似的制度，即在执行自然人债务人的财产时，应当为其生活及其抚养家属保留必要的居住房屋和普通生活必需品，包括衣服、炊具、家具、生活费、完成义务教育所必须的物品等等。虽然我国目前的执行规定并没有像发达国家的个人破产法那样对自然人生活必须品做事无巨细的规定，但从司法实践来讲，民事强制执行中的最低生活保障财产豁免已与个人破产之自有财产制度相近似。

（二）限制高消费制度与失权制度

失权制度是个人破产制度中的惩戒制度，该制度通过对破产人特殊资格的剥夺对其进行震慑与惩罚，也防止出现借个人破产而进行的恶意逃债现象。同时，失权制度也是一种个人破产的预防制度，它使自然人认识到过度消费、盲目投资变成负产者的后果是失去必要的权利和资格，从而促使其主动还债，审慎行事。

無独有偶，我国民事执行程序中也存在类似的惩戒制度，即执行法院对拒不履行义务的被执行人（即B类负产者，或曰“老赖”）采取的限制高消费手段，例如禁止乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，禁止在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，禁止购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋，禁止子女就读高收费私立学校，禁止乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为等等。限制高消费制度可以看做是失权制度的一种雏形，也为失权制度的建立摸索、积累了宝贵的经验。

（三）参与分配制度与个人破产财产分配

破产制度本身就是为了解决有限的财产在多数债权人之间的分配问题而产生的。为了公平的维护不同债权人的利益，个人破产制度采取了将有限的财产按照各自不同的债权比例在多数债权人之间进行分配的方式来解决清偿问题。其实在民事诉讼中也存在类似的财产分配方式，即参与分配制度。按照相关的执行规定，多数债权人对同一债务人申请执行的，债权人可以申请参与分配，按照各自的债权比例受偿。也正是由于参与分配制度的这一特性，因此又有“小破产”程序之称。在个人破产缺失以及职权主义“执转破”制度缺乏的情况下，参与分配制度在很大程度上承担了破产制度的职能。

然而参与分配制度是无法完全替代（个人）破产制度的功能的。首先，参与分配的立法位阶太低，并非法定的清偿规则。我国法律、行政法规位阶的规范性文件中并未规定参与分配制度，该制度见于最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年）第十一部分，从法律渊源上来讲其依据仅为司法解释。其次，参与分配中不包含债务人财产管理人的设置，无法通过对破产财产的管理来实现债务人财产最大化和债权人利益最大化。再次，参与分配不包括复权制度的考量，参与分配本身是执行程序的一部分，由于执行程序兼具司法性与行政性，因此在一定程度上是债权人利益本位的，其目的在于最大限度的实现债权人利益的受偿，对于债务人确无财产可供执行的情况会采用“终结本次执行”的方式将案件挂起来，待有财产时继续执行，没有像个人破产那样考虑债务人的复权利益问题。因此，参与分配制度本身就是在我国法制建设不完善的特定历史背景下作为破产制度的替代物而产生的，在《企业破产法》通过之后，其适用范围已经被大大压缩，更不应该以替代物的身份阻碍破产制度的发展与完善。

（四）群体债务危机的政策性解决与债务免除制度

虽然目前我国的《个人破产法》还没有出台，实践中并没有个人破产意义上的个人债务免除，但在我国市场经济法治实践中债务免除的情况是存在的，例如在汶川地震之后，许多自然人失去了由住房贷款购买的房屋，天灾之下，造就了许多负产者。当时就有学者认为若有一部个人破产法予以债务免除，这样的群体性债务危机解决起来就会有法律依据。而在法律缺位的情况下，国家更偏好用“国家之手”去解决市场中的问题，即用政策去解决群体性的债务危机（赵万一和高达，2014）。彼时银监会、中国银行等部门紧急出台各项政策，将这些负产者的个人贷款债务作为呆坏账进行核销，将群体性的债务危机化解。然而，通过国家政策去干预个人债务市场终非问题的长远解决之道，在市场对资源配置起决定性作用的理念下，国家更应该厘清市场与政府的权力边界，让政府的归政府，让市场的归市场，将个人债务问题及个人破产问题早日纳入法治化的解决模式上来。

四、建立我国个人破产制度的法治进路

（一）尽快出台我国的个人破产法

在中国知网CNKI学术平台上检索可知，自从1990年我国学术界发表第一篇关于个人破产法的学术文章开始，25年来共有380余篇以个人破产为题的文章发表，其中2008年度69篇达到了数量的鼎盛时期。遗憾的是，与个人破产的研究相比，个人破产的立法却迟迟没有进展。随着经济全球化的进程，个人参与世界市场的活动已经不是新鲜事，然而在对外经济活动中，由于个人破产制度的中外有别，经常在对外交流中发生问题。为了更好的与国际接轨，防止个人市场活动的国际问题（王卫国，1999），我国应当尽快出台《个人破产法》。从理论积淀角度来看，学者们二十余年来对个人破产制度的不懈研究积累了丰富的成果，涌现了一大批优秀的学者，为我国个人破产法的出台提供了坚实的理论基础和人才储备；从制约因素角度来讲，如前所述，个人财产登记制度与社会信用环境并不构成限制个人破产出台的原因，个人破产也不会造成大规模的逃债现象，使得所谓的制约因素不复存在；从实践角度来讲，民事司法程序中诸多类的破产制度已经为个人破产制度积累了丰富的实践经验。可以说，目前我国制定《个人破产法》的时机已经成熟。

（二）个人破产立法应采用一般破产主义

根据适用主体范围不同，个人破产可以分为商人破产主义与一般破产主义，前者是指仅对因商业经营中资不抵债的自然人适用个人破产，以此来鼓励自然人从事商事活动，其代表是14世纪的英国；后者是指不区分自然人参与市场的目的和动机，将个人破产制度一般的适用于所有的负产者自然人，代表是当今德国、日本等国。我国个人破产立法应采取一般破产主义立法范式（汤维建，1995），理由如下。

1.从个人破产制度的立法目标来看，个人破产是为了解决有限的个人财产在多数债权人之间进行分配的同时，保护作为债务人的自然人的基本权利而进行的制度创设，若仅以该自然人不是商主体为由拒绝个人破产对其适用，则意味着非商主体的负产者无法受到个人破产的保护，其债权人也无法获得平等的清偿，这显然是不符合公平正义的破产法理念的。

2.从个人破产制度的发展历程来看，个人破产制度的适用主体处于不断扩张的状态。一方面破产制度从最初的个人破产制度衍生出了企业破产制度，另一方面在个人破产制度内部也不断扩张着其适用范围。许多历史上长期以来拒绝承认个人破产的国家转而成为了该制度的拥趸（德国历史上一直拒绝个人破产制度，历时长达百年，但1999年也立法支持了个人破产制度），许多商人破产主义的国家也逐渐转向了一般破产主义，目前一般破产主义已成为了世界多数发达国家个人破产制度的主流选择。我国作为新兴的市场经济国家在个人破产立法上可以汲取西方国家的先进经验，发挥后发优势，而没有必要重复他们走过的弯路。

3. 从我国市场经济的实践来看，我国的商文化不如西方国家那样浓厚，自然人参与市场多是以消费者（包括金融消费者）的形式存在，因此我国个人破产制度要解决的最主要问题并非是商主体的破产，而是贷款者、借款者、消费者等自然人的债务问题，若将这些主体排除于自然人破产之外，则无异于剥离了个人破产在我国最大的社会功能。

（三）个人破产债务的许可主义免除

建立科学的破产债务免除制度是充分发挥市场机制作用、防止债务人恶意逃债的重要保障之一。目前除了少数几个国家采用对个人破产债务的绝对免除之外，多数国家采用了有限免除主义或曰许可免除主义，即由受理个人破产案件的法院依法对负产者所负之债务进行审查，只有符合法定条件的债务才能予以免除。例如英国规定只有自然人债务在清偿比例超过50%，且债务人对破产原因没有重大失误的情况下才允许免去其破产债务（董安生等，1991）。日本对破产债务的免除规定得更加严格，以至于形成了形式上的许可豁免而实质上的不豁免主义，台湾学者陈荣宗就认为：“日本破产法之免责主义，实乃兼采非免责主义也。”（陈荣宗，1986）我国亦有学者建议在我国的个人破产立法时采用破产不得免除债务的不豁免主义（王薇，2006）。这种建议未免有些矫枉过正，没有债务豁免的个人破产与民事执行中“终结本次执行”没有本质区别，都是人在债在，只是前者是采用比例分配后者是采用保全顺位分配而已，且负产者每一笔新的收入倒要按照比例分配的方式使不豁免主义下的个人破产还不如民事执行程序方便。因此，在进行个人破产立法时，应当对破产债务采用有限的许可豁免主义，即有限免责主义（孙颖，2006），被豁免的债务应当符合以下几个条件：（1）该债务已经清偿过半；（2）债务人有主动还款的意愿且在破产前仍有继续还款的持续行动；（3）破产的自然人没有借破产以逃避债务的目的；（4）破产人对自己的破产没有重大的过失。

（四）建立与个人破产制度相配套的银行破产制度

从西方国家个人破产的实践来看，个人贷款、个人信用卡过度消费引发的个人破产案件所占比例很大。虽然我国自然人预支信用卡过度消费的理念并不十分普遍，但这仍然表明了个人破产对银行等金融机构可能造成的冲击，尤其从目前来看，个人贷款买房投机、个人贷款炒股的情况时有发生，在经济进入新常态后，个别地区的房价下跌已经造成了相应的房贷违约现象，股市的动荡风险也会使风险转移至金融机构。传统上一般认为，银行太大而不能倒，但在金融危机下个人破产数量加剧时，金融机构一样存在破产风险。因此，个人破产制度的建立，应当形成对与之配套的银行破产制度的倒逼机制。

我国应当出台相应的银行破产处置条例，规定银行破产时应当由破产管理人代银行继续进行贷款清收，银行对破产财产除了支付管理人薪酬外，应当优先支付储户的存款，储户的存款不能全部支付的情况下，可以通过存款保险制度维护自己的权利。在优先保障储户利益的前提下，剩余财产再用于清偿银行所欠的税款与其他债务。

（五）探索建立专门的破产法院以保障个人破产案件的审理

对于建立专门的破产法院，学界与司法实务界多有呼吁，尤其是在个人破产制度建立之后，破产法院的设立更显必要。目前我国民事执行中大量的自然人被执行人已成负产者，这些负产者本身已无力清偿债务，却因个人破产制度缺失而以“终结本次执行”的方式存在于司法统计的数据中，将来这些案件大部分将会涌入个人破产案件的流程中，这将使得原本就案多人少的审判部门难堪其重（李帅，2015）。无论从哪个国家的司法实践来看，个人破产案件都是破产案件的主力军，以美国为例，2001年美国第一季度的个人破产案件数量就高达366 841件，而在金融危机的情况下该数目还会上升，而美国设置有专门的破产法院，隶属于地区法院，破产法院的法官是专门选任的，任期14年，因此能保證其专业性，不至于使司法资源无法匹配破产的社会需求。但我国现行的司法体制中单纯由民事审判庭负担破产案件的做法难以满足社会的司法需求。此外，由于相较普通民事案件而言，破产案件难度大、耗时长，使其在司法绩效中难以与一般案件类比，因此成立单独的破产法院进行单独的考核更加科学合理。目前我国已经成立了专门的知识产权法院，已为专门法院的建立积累了宝贵的经验。未来，为配合《个人破产法》的出台，应当根据破产案件数量探索跨区域、跨级别的专门破产法院以适应新常态下个人参与市场的情势及其衍生的个人破产需求。

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Abstract：Whether the conditions to establish personal bankruptcy are mature or not is controversial at present， some scholars believe that the conditions are immature because social credit system is immature， registration system to personal property is not perfect， and personal bankruptcy can lead to large-scale default， and so on. In fact social credit system and registration system to personal property are not necessary premise to personal bankruptcy， and experience in the developed countries tells us personal bankruptcy will not lead to large-scale default. Enforcement to ensure basic life， limiting consumption and participate in the distribution in civil enforcement have already had the prototype of the personal bankruptcy and accumulated valuable experience in our country. China should legislate the personal bankruptcy law， adopt the doctrine of general bankruptcy and limited debt relief， establish bankruptcy courts and make the rule to bank bankruptcy in order to satisfy the need of personal bankruptcy system of debtor to bankruptcy.

Key words：debtor to bankruptcy； personal bankruptcy； system to lose rights； debt relief； bankruptcy court

（責任编辑：李江）