国际商事合同中仲裁地的选择

赵盼盼　崔裕仁　曾斯洁

摘 要：随着我国改革开放不断深入，越来越多的中国资本选择在海外投资，实现资源在全球化条件下的更优配置。在我国资本“走出去”的过程中，国际商事合同纠纷是不可避免的。而国际商事合同中的争议解决条款（通常都为仲裁条款）对双方当事人权利义务的实现有重大影响。然而，实践中，当事人常因仲裁地选择不善蒙受经济和时间损失。因此，在订立国际商事合同时，争议解决方式条款应当引起我国海外投资者足够的重视。通过对国际商事交易案例的分析，综合探讨必要性和可行性，得出结论：仲裁地应选择第三方中立国家。

关键词：国际商事合同；仲裁地的选择；中立；第三国

一、 案例引入

在国际商事交易中，争议解决方式条款以及法律适用条款通常是谈判的最后阶段签订的，双方当事人往往对此不以为意，甚至在实践中，交易双方不经充分商议，直接照搬先前的合同的仲裁条款的情况也屡见不鲜。[]这一做法带来了很大的风险，不乏有一些因仲裁条款问题导致经济损失的案例。

（一）案例一

甲公司拖欠乙公司一亿美元货款，乙公司发现，事实上甲公司财务状况良好，但其只愿支付百分之五十的货款。而合同约定仲裁地为在甲公司所在国，因此即使仲裁机构裁决甲应当支付剩余货款，该国法院撤销仲裁裁决的可能性极大。所以尽管甲公司做法欠妥，但也有恃无恐。

在本案中，若乙公司当初在仲裁条款里指定一个第三方中立国，则可避免五千万美元的巨额损失。

（二）案例二

投资者丙在海外与国家主体的另一方当事人签订了某一矿产资源二十年特许经营权合同。合同中特许权条款的公平性无懈可击，且考虑到适用东道国法的可能性，投资者丙十分谨慎地在合同中加入了稳定条款，意在避免因东道国法律修改而导致的投资者损失；相应的，鉴于东道国法律的强制性规定，丙做出让步，同意在该专利权买卖合同中约定管辖权属于东道国的当地法院。

经过数年的大规模勘探和基础建设投资，投资者决定正式进入实质性开采阶段。开采的第一年双方合作尚且良好，东道国以合同约定忠实履行义务。然而，该国爆发革命，新政府不承认旧政府签订的所有协议，并随即开始了矿产资源国有化进程，给与投资者丙象征性的经济赔偿。而投资者丙坚持认为合同有效，随即在东道国法院起诉了新任政府。法官认为该案适用该国国有化法案，裁决原特许权买卖合同中的稳定条款有损本国公共利益。由此，丙败诉，其在东道国资产被剥夺，未获得赔偿，且没有其他任何救济渠道。

诚然，政权更替是小概率事件，但新政府或是新任政府顾问团队重新解释某些已经被多年商业实践所承认的合同条款的情形屡见不鲜，且事实上，当事人向东道国的司法部门或是仲裁机构提交的争议通常难以得到令人满意的裁决。

倘若投资者丙在当时签订合同时将某一中立国如法国、瑞士等国确定为仲裁地，则可通过仲裁在国有化法案实施后得到合理的实质性赔偿。

（三）案例三

投资人丁与前述投资人丙遭遇类似。但丁未接受将争议交由东道国法院裁决的条款，而是约定在东道国进行仲裁，随后，由于东道国国内政策等因素，该国政府毁约，拒不履行合同义务。争议发生后，丁与该国家主体当事人将该合同争议交由东道国仲裁机构裁决，该国家主体当事人主张仲裁协议无效，要求交由该国司法机构裁决，则该国司法机构命令双方当事人和仲裁员中止仲裁程序，等待该国法院就仲裁协议的有效性做出裁决。[]而此时经过了长时间的等待，律师费用等损失高达数十万美元。

本案中，若合同中约定某一具备现代仲裁法的中立国定为仲裁地，如法国、瑞士、瑞典、比利时、荷兰、塞浦路斯、新加坡等，则依据仲裁庭自裁其管辖权的原则（the doctrine of competence-competence），仲裁庭有权对该合同约定提交仲裁的争议事项行使管辖权，法庭也会据此要求双方当事人将争议提交仲裁，那么前述损失可以避免。在争议解决过程中，不排除国家主体当事人对本国法院的行政干预的可能，但如果约定仲裁机构在该国领土以外，则本国行政力量对仲裁结果产生影响的可能性减少。

三个案例都在关于仲裁条款的方面决策失误：案例一选择了一个不尽合理的仲裁地，陷入维权困境；案例二由于国家一方当事人受到禁止性规定约束的原因，投资者做出不应有的妥协，将管辖权交给东道国法院；案例三中，同样是选择仲裁地不慎，东道国法院介入了投资人与国家一方当事人在该国的仲裁程序，投资人因此蒙受巨大的经济和时间损失。

笔者认为，在签订国际商事合同仲裁协议时，将仲裁地约定为第三方中立国。

二、 将仲裁地约定为第三、方中立国的必要性

当外国投资者踏足他国市场时，可能已经做好了对风险的准备，但必须在对东道国法有一定了解的情况以及知晓仲裁条款潜在问题的情况下做出投资决定。这种风险尽管被公司法律事务决策层所熟知，但谈判者常淡化这一风险，或是为了达成合同而作出不应有的妥协，忽视了这一风险的存在。因此，在谈判中，应坚持将合同争议提交第三方中立国，如被对方拒绝，与其无奈做出妥协，同意将争议交由东道国法院或是当地仲裁机构管辖，还不如放弃合同。否则，如众多案例所揭示的那样，投资者面临与盈利不成正比的潜在法律风险。

（一）规避“主场竞技”引起的不公平

此处“主场优势”是指在国际商事合同中东道国的法律、语言、司法传统等使非东道国一方当事人处于不利地位或受到不当待遇的情况。在订立争议解决方式条款时，尤其是另一方当事人为国家或是国家控制的企业时，选择一个中立的裁判者非常重要。不管东道国的法院展示了多大的诚意和多么良好的意愿，一方当事人所属国的法院都不可能具有足夠的中立性，特别是当该国或该国大型国有企业作为一方当事人时。因为法院在作出不利于本国或本国企业的裁决时，总会遇到这样或那样的阻碍。一般来说，法院都会被国内立法或是各国对“公共秩序”这一概念的差异化解释所影响。

此外，与东道国当事人相对的另一方当事人可能在争议中失去对审判环节风险的把握，因为这一环节很可能是以东道国语言作为基础、非东道国当事人一方不精通的法律规则作为争议适用法的。在与国家相关的合同中，如果非东道国当事人一方将争议的管辖权东道国法院或仲裁机构，则很可能将其至于不利地位。

（二）保障意思自治充分实现的需要

在仲裁制度较为完善的第三方中立国进行仲裁，双方当事人订立的稳定条款可以得到承认，这一条款旨在避免因法律变动使某一方当事人处于不利局面的情况发生。

1962年，AGIP公司依刚果法律在刚果境内设立AGIP有限责任公司。1974年1月12日，刚果政府根据1974年第1号法令对石油产品销售部门实行国有化，但作为例外，AGIP公司未被国有化，因为其与刚果政府达成一项协议，该协议规定，AGIP公司将AGIP公司50%的股份转让刚果政府（载于该协议第2条），刚果政府承诺：“由于本协议的适用或解释所可能产生的任何争议，应严格依照刚果人民共和国第6965号法律批准的《解决国家与他国国民间投资争端公约》，由任命的3人组成的仲裁法庭解决。应适用刚果法律”，1975年4月12日，刚果总统颁布法令，宣布对AGIP公司实行国有化，AGIP将争端提交国际投资争端解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，簡称ICSID，总部设在美国，笔者注）通过仲裁解决，仲裁庭对上述指控逐一进行了审查，对于稳定条款，仲裁庭认为，在本案中适用国际法无需审查AGIP公司所指责的其他可能的违反行为，只需集中用国际法审查国有化与稳定条款两者之间的一致性就足够了，就这些条款而言，实际上就是国际法原则对刚果法律规则的补充。参考国际法就足以表明本案中的国有化行为在国际法上是不正当的[]。前文提到的案例二同样订立的稳定条款，但却没有得到支持，很大一部分原因在于其未能将第三方中立国约定为仲裁地。这也表明，选择适当的仲裁地要比选择所适用的法律更加重要。

此外，以仲裁制度较为完善的第三方中立国为仲裁地进行仲裁，法院对仲裁的执行力保障更加可靠，可以要求仲裁地法院协助当事人指定仲裁员和组成仲裁庭、协助获取证据以及采取仲裁临时保全措施。

（三）灵活选择适用法律的需要

很多国家法律都规定国际商事合同双方当事人可选择仲裁程序的适用法律，或是对仲裁条款适用的法律做出补充，甚至是仅仅适用一般法律原则（general principles of law），这给了当事人很大的灵活性。

选择中立国为双方提供了绕开国家当事人一方的禁止性规定的途径，为双方提供了极大的灵活性。

三、 将仲裁地约定为第三、方中立国的可行性

（一）双方当事人对仲裁地的意思自治受法律保障

联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law，简称联合国贸法会或UNCITRAL）于1985年制定了《国际商事仲裁示范法》，该法第20条对仲裁地点作了规定，其中第一款规定仲裁地可由当事人双方协商决定：（1）当事各方可以自由地就仲裁地点达成协议，如未达成这种协议，仲裁地点应由仲裁庭确定，仲裁庭在确定此项地点时，应当考虑到案件的具体情况，包括对双方当事人的便利；（2）虽有本条（1）款的规定，除非当事各方另有协议，仲裁庭可以在他认为适当的任何地点会面，以便仲裁庭成员之间合议案件，听取证人证言和专家意见，或者现场勘验货物、其他财产或文件。UNCITRAL制定的适用于临时仲裁的仲裁规则不仅广泛地应用于临时仲裁，许多常设仲裁机构也大多允许当事人选择适用该仲裁规则。

除了联合国贸法会，许多国家的国内仲裁法或民事诉讼法也对当事人选择仲裁地做出了规定，如1998年《德国民事诉讼法》第10篇第1043条第1款规定：“当事人得自由地对仲裁地作出约定。1988年《瑞士联邦国际私法法典》第176条第3款规定：“仲裁庭所在地应由当事人决定，或由他们指定的仲裁机构决定，或者两者都未能决定时，由仲裁员决定。

仲裁是由争议双方共同协商确定的、与案件当事人无利害关系的第三者解决当事人之间争议的制度。仲裁的突出特点即当事人自治性，尤其在国际商事仲裁中，当事人的意思自治得到充分的尊重，商事仲裁的当事人享有诸多各方面的自主选择权，其中包括对仲裁地的选择。在商事交往的实践中，仲裁当事人经常会在订立仲裁协议时将仲裁地作为一项重要内容进行约定，这种约定得到了多数国家国内立法的承认。

由此可见，当事人在仲裁协议中对仲裁地点作出的约定，通常情况下均能得到仲裁机构和法院的尊重。因此，根据国际商事仲裁立法与实践，仲裁地可由当事人双方约定，因而为当事人选择第三方中立国作为仲裁地提供了可行性。

（二）第三方中立国的仲裁可在他国得以承认与执行

倘若当事人双方约定在某一第三方中立国对纠纷进行仲裁，若败诉方不履行仲裁裁决，则对方当事人须前往败诉方可供执行财产所在地或其住所地国家的法院申请承认和执行仲裁裁决。一国法院往往根据该国法律以及所缔结或参加的有关国际条约，对外国仲裁机构在本国领土外作出的仲裁裁决进行审查，并裁定是否予以承认和执行。

（三）具备相对完善可靠仲裁制度的仲裁地举例

笔者认为，适宜的仲裁地应当具备以下特点：第一，仲裁地应当便于人员流动，要求该地交通便利、政治稳定、签证制度简便；第二，仲裁地具有权威的仲裁机构和成熟的仲裁法律；第三，当地的法律和司法传统都对仲裁的长期以来的态度，这一态度往往不体现在法律条文上，但却极大影响着仲裁的进行。

以此为标准，笔者认为下列地点较为适合作为仲裁地（不全面统计）：

1.英国伦敦

伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration，以下简称LCIA）是世界上最早成立的常设仲裁机构，由伦敦自治会在1892年发起成立，当时的名称是伦敦中才会，1975年，该会与1915年在伦敦成立的仲裁员协会合并。1981年改为现称[]。

2.瑞典斯德哥尔摩

斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917年，设在瑞典斯德哥尔摩，该会是斯德哥尔摩商会所属的一个机构，但在职能上是独立的：通过仲裁的方式解决国内和国际商事争议，包括贸易、工业等方面的争议，并为当事人提供有关商事仲裁的咨询意见。

3.美國纽约

美国仲裁协会（American Arbitration Association，以下简称AAA）成立于1926年。它是一个民间性的、非营利性的组织。其总部设在纽约，并在美国各主要城市设有分支机构。

四、 结语

总之，国际商事合同中仲裁条款下仲裁地的选择对当事人实际利益有着巨大的影响。若一方当事人选择不慎，则可能使其处于极为不利的位置，蒙受巨大的商业损失；若能充分了解、掌握仲裁条款，灵活选择仲裁地，则不仅规避风险，且可取得法律上的主动权。从以上案例可以看出，一些发达国家投资者开始对外投资的时间早于中国，在仲裁地选择的问题上已经积累了许多教训。我国投资者在进行对外投资时，有必要结合对既往案例的分析，知晓海外商事交易的潜在法律风险，熟悉国际商事仲裁的游戏规则，以做到趋利避害，后来居上。

参考文献：

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[3]【法】Didier Revnders，?Prévention et règlement des conflits，la genèse de la Cour d'arbitrage?，Courrier hebdomadaire du CRISP 1983/3（n°988-989），DOI 10.3917/cris.988.0001，p.1-57.

[4]赵秀文：《国际商事仲裁法》（第三版），中国人民大学出版社，2012年。

[5]李玉林：《论法国特殊商事审判制度——以商事法院与商事法官为中心》，《域外撷英》2008年第3期。

[6]李玉林：《法国商事法院：在改革中求发展》，载《检察日报》，2007年11月5日，第004版。