刍议劳务派遣之适用

2016-05-30马超

新经济 2016年4期

马超

摘要：劳务派遣的用工制度自上世纪70年代末在我国出现，至今已有近40年的发展历程。回顾劳务派遣多年的推行与适用，其在一定程度上发挥了较好的作用。然而不能忽视的是，劳务派遣在其适用过程中也出现了不少漏洞，风险问题也在不断凸显，许多劳动者的权益也因此受到侵害。由此，笔者通过对案例的引入和相关资料的翻阅与总结，在本文中对劳务派遣的适用问题予以了归纳与评述，以期该制度能够逐步完善，在社会发展与劳动市场中体现出最佳价值。

关键词：劳务派遣适用

刘先生四年前经人介绍到无锡某公司工作，当时他没有签署劳动协议，直到一年后，公司才与他签订了一份合同，但合同的具体内容刘先生并没有仔细看。一晃四年过去了，刘先生突然發现公司一直没有为自己缴纳社会保险，在跟公司协商无果后，他只能向劳动保障监察部门求助，不料公司当即翻脸，通知他不用上班了。更让他惊讶的是，交涉过程中，公司竟然声称刘先生只是一家外省劳务派遣公司的员工，与公司不存在劳动关系，因此公司无须承担任何法律义务，还拿出了他在三年前签订的那份实质是劳务派遣协议的合同。面对强势的公司和亲笔签字的合同，刘先生万般无奈，只能一纸诉状递交到了法院。

无锡市滨湖区人民法院经审理后认为，根据《劳动合同法》的相关规定，劳务派遣仅适用于存续时间不超过六个月的临时性工作岗位、辅助性工作岗位、替代性工作岗位，而刘先生在岗时间已经超过六个月，并且他从事的是该公司主要业务岗位，不符合劳务派遣条件，同时刘先生在四年内工作岗位未有变化，也从未与公司解除或终止劳动关系，而且公司在刘先生入职后超过一年才与之签订书面劳动合同，依法可视为双方已订立无固定期限劳动合同。由此，最终法院判决刘先生所签订的劳务派遣协议无效，责令该公司依法支付刘先生相应经济补偿金。

上述案例所体现的正是劳动合同关系纠纷的一个缩影，在对相关案例进行阅读的过程中，笔者发现有不少公司为规避用工风险，有意通过第三方劳务派遣公司与员工签订劳务派遣协议，意图在员工出现突发状况或离职后撇清法律责任。

以上述案例为切入点，笔者将在下文中首先对劳务派遣在域内外的发展历史做简要说明。其次，对劳务派遣相较于传统劳动合同用工所呈现的特点做出归纳。再次，将劳务派遣用工与劳务外包用工做比较。最后，对我国《劳动合同法》中涉及劳务派遣适用条件的争议条款做出浅显的评议。

一、劳务派遣在域内外的发展历史

劳务派遣最初源自20世纪20年代美国的人力租赁业务模式，而劳务派遣在美国的盛行始于20世纪70年代，时至今日，劳务派遣的用工形式已经渗透到美国经济体系的各个领域，发展极为迅速。而且，以往劳务派遣的接收单位主要是小型企业，现在，由于派遣机构可以提供人力资源管理的专业服务，许多规模较大的雇主也在使用派遣工人。

劳务派遣在美国盛行后，又逐步扩张至西欧、日本等国。以德国和日本为例。在德国，早期的劳务派遣曾被禁止，但在20世纪90年代得到了极大发展，德国总工会近年来也开始与两大劳动派遣业资方联合会进行谈判，并签署集体劳动契约，保障派遣劳工的劳动条件。劳务派遣在日本对促进就业、推动就业结构调整等方面，起着举足轻重的作用。随着日本劳务派遣业的多次调整和改革，日本建立了一套完备的劳务派遣运行制度，并对劳务派遣行业进行了专门立法。

我国的劳务派遣大体上经历了三个发展阶段，一是20世纪70年代末，伴随着改革开放，外国驻华机构日益增多，为了规范其用工方式，我国建立了外国企业服务机构，引入了劳务派遣。二是20世纪90年代初至21世纪初，为了促进国企下岗职工再就业和农村富余劳动力转移就业，各地政府鼓励设立劳务派遣机构或劳动服务公司提供就业服务。三是21世纪以来，随着非公有制经济的发展以及劳动力市场的逐步开放，劳务派遣在我国得到快速发展，尤其是2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，越来越多的用人单位出于用工灵活性的考虑，将直接雇佣改为劳务派遣。

二、劳务派遣的含义及其特征

1、劳务派遣的含义

劳务派遣在我国学界有不同的称谓，例如，有称之为劳动派遣、劳动力派遣、劳动者派遣、人才派遣、人才租赁、员工派遣，等等。以“劳动者派遣”这一称谓的支持者为例，有学者认为在劳务派遣中，劳务派遣单位经营之业务就是派遣劳动者，劳务派遣单位与用工单位之间劳务派遣协议的标的就是派遣劳动者，提供劳务只是劳动者被派遣后履行协议的具体内容。谈及劳务派遣的含义，《劳动合同法》没有对其予以确定，学界一般认为，所谓劳务派遣，是指派遣单位根据用工单位的要求，与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从用工单位获取派遣费，并向受派劳动者支付劳动报酬的一种特殊的劳动形态。

2、劳务派遣的特征

劳务派遣相较于传统劳动合同用工，其特点主要体现在以下三点：

首先，劳务派遣属于非正规就业，具有临时性、不稳定性的特点。

其次，在劳动法律关系中存在三方主体。传统劳动法律关系只有劳动者与用人单位两方主体，劳动者直接与单位签订劳动合同，明确各自的权利义务。而在劳务派遣法律关系中，存在用人单位（派遣单位）、用工单位和劳动者三个主体。其中，用人单位与用工单位签订劳务派遣协议，形成民事合同关系；用人单位与劳动者签订劳动合同，形成劳动雇佣关系。

最后，“雇佣”与“使用”相互分离。在传统的劳动法律关系中，劳动者与用人单位签订劳动合同，进而劳动者得以在用人单位处从事劳动。这当中的劳动法律关系主体只有劳动者与用人单位两方，用人单位既是劳动者的雇佣者，也是劳动力的使用者。而劳务派遣中，劳动者首先与用人单位签订劳动合同，彼时的用人单位是劳动者的雇佣者，随后，劳动者被派往用工单位从事劳务活动，提供劳动力，此时劳动力的使用者就是用工单位。

三、劳务派遣与劳务外包之辨析

在我国劳动力市场中，除了传统的劳动合同用工和劳务派遣用工外，还存在劳务外包的方式，并且该种方式在企业中被使用的频率极高。但需要注意的是，劳务外包目前还不是我国的法定用工形式。我国《劳动合同法》第66条规定，“ 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式……”

在对劳务派遣与劳务外包做出辨析之前，首先应对外包和劳务外包的含义有所认识。所谓外包，亦称为委外、外部承包，是指发包人将部分业务或项目承包给他人，由他人依发包人的要求完成工作并给付劳动成果，发包人支付报酬的行为。外包关系是一种完成工作的承揽合同关系。在外包关系中，由承包人自行组织劳动者完成承包的業务或项目。劳务外包，即指由承包人招用劳动者完成其对外承包的工程或业务项目。

劳务派遣与劳务外包的相同之处，在于两者都是企业利用外部资源为自身服务，借助外部资源的优势弥补自身劣势的经营策略，都在一定程度上替代传统的劳动合同用工方式，有利于企业规避用工风险，降低用工成本。但两者的区别也是显而易见的。其一，两者出现的原因不同。劳务派遣本质上是一种用工关系，它基于雇佣形式的多样性发展需求和劳动法律关系主体复杂性的推进而产生。劳务外包则是基于企业出于提高生产效率、降低运营成本的目的，并且希冀将非核心业务外包而产生的。其二，两者所体现出来的法律关系不同。劳务派遣中的派遣单位虽然向用工单位让渡了对劳动者的管理控制权，但其与劳动者之间依然基于劳动合同存在劳动雇佣关系。劳务外包中，发包人与承包人基于外包合同的签订达成契约，劳动者只与承包人产生劳动合同关系。其三，规制两者的法律亦不同。劳务派遣适用《劳动合同法》，劳务外包则由《合同法》所规制。最后，施动方是否管理劳动者不同。劳务派遣中的施动方，即用人单位（派遣单位）会对劳动者的工作内容、形式以及时间做出安排和管理，而在劳务外包中，施动方即发包方只是将业务或工程项目外包给承包方，并不对劳动者予以管理，对劳动者工作内容、形式和时间等方面的安排是由承包方来完成的。

四、我国《劳动合同法》中劳务派遣适用之争议条款评析

结合多位学者对现行《劳动合同法》的评析，笔者特对其中有关劳务派遣适用条件的争议及相矛盾之处总结如下：

其一，第58条第2款存在的争议。《劳动合同法》第58条第2款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。” 该款规定旨在稳定被派遣劳动者的工作岗位，强制派遣单位与被派遣劳动者必须签订2年以上固定期限劳动合同，这显然违背了劳务派遣弹性就业的规律。劳务派遣就业之弹性不仅体现为劳动者工作岗位的短期性、临时性，亦应体现在雇佣环节，也就是劳动合同的期限。

其二，第58条第2款与第66条相互间的矛盾冲突。第66条规定，“……劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位……”根据第58条第2款的规定，派遣单位与被派遣劳动者至少要维持两年的劳动雇佣关系，然而根据第66条的规定，劳动者在一个工作岗位工作的时间又只能限定在6个月内，这两者的规定很显然是矛盾的。此外，第58条第1款又规定，“……劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”请注意，工作岗位也是要写进劳动合同中的，而劳务派遣中一个岗位的存续时间不得超过6个月，这就要求劳动合同中两年的期限至少要被分割为四段时间，分别写明不同的工作岗位，这也造成除第一个工作岗位之外，其他三个工作岗位需要提前空置或者届时腾空。如果提前空置，三个岗位要分别空置6个月、12个月、18个月；如果届时腾空，受到变更合同、解雇保护相关规定的严格限制，原来岗位上的员工难以挪移。整个制度设计完全脱离了社会经济现实。

最后，第66条第3款存在的争议。第66条第3款规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”关于劳务派遣用工比例，由人力资源和社会保障部审议通过的《劳务派遣暂行规定》第4条做了如下规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。” 上述规定进一步体现了劳务派遣不能作为主要的用工方式，而只能是一种补充用工方式。如此一来，劳务派遣的规模在用工单位，尤其是用工企业中的规模会大幅减小。基于法律对劳务派遣用工人数的限制，用工企业通常会做出如下选择：第一，对于能力强，可以为企业创造较高价值的高性价比员工，转为直接用工；第二，减少用工，贡献微弱的不再用；第三，维持一定比例的劳务派遣工，符合规定的岗位继续使用派遣员工；第四，将非核心业务外包，通常规模较大、业绩较好的企业会更倾向于此举。

结语

笔者在前文中多次提及外包的方式，皆因在对相关资料的搜集、整理过程中，发现了劳务派遣与劳务外包二者间的微妙关系。一方面，尽管劳务派遣已经被确立为我国的法定用工形式，但由于对其的规定尚不完善，且存有较大争议，这一用工形式的采纳呈现出淡化之势；另一方面，外包服务的日趋精细、专业和高效迎合了企业节约成本、提升竞争力的需求，越来越多的企业在劳务派遣新规的“枷锁”之下转外包“求变”。究竟是要提升劳务派遣的地位，使其适用的瑕疵面得以不断缩小，还是将劳务外包纳入法律条文中予以扶正，都是值得深思和期待的。

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