明星代言问题P2P如何担责

文 《法人》见习记者 李立娟



明星代言问题P2P如何担责

文 《法人》见习记者 李立娟

明星在利用其公信力对互联网金融产品进行广告代言时，更应当注意维护自己的形象和声誉，尽量尽到审视的义务

“黄教主”摊上事儿了——近日，P2P平台东虹桥金融在线被曝出兑付危机，其涉及大学生创业项目的产品代言人黄晓明遭遇微博轰炸，部分网友将黄晓明的微博当做了讨债地，甚至微博上出现了“一起呼唤黄晓明来还钱”这样的微博话题。

对此，东虹桥金融在线对本次“逾期”事件发布声明称，截至4月8日，公司对到期投资款项已全部兑付。4月11日，黄晓明工作室也发表律师声明，称将对不实内容发布者依法追责，绝不姑息。

纵观本次声讨事件，可以看到不少网友宣称的“因为黄教主代言的，我才投的这个”“因为是你的粉丝，我才选择信任这个产品”等等不满情绪，将责任矛头直指代言人。尽管目前并无确切消息证实网友所称属实，但通过本次事件引发的对于明星代言P2P的担责问题却十分值得思考。

中投顾问金融行业研究员边晓瑜认为，互联网金融行业正从野蛮生长向规范化发展迈进，相关政策陆续出台，行业门槛不断提高。在这种情况下，不符合规范及竞争力较低的企业会被洗牌，市场集中度将不断提高。

“尽管行业中仍有一些P2P企业违法、跑路的丑闻爆出，但P2P行业总体上呈现出良性发展态势。而明星代言的金融产品出现问题却并非是个例。”边晓瑜在接受《法人》记者采访时表示，今年2月，鑫琦资产被爆出陷入19亿元兑付危机，其代言人为张铁林，而因非法集资轰动一时的e租宝推出过“缪斯时代”借款项目，唐嫣、李湘、瞿颖、钟丽缇、胡静等明星都曾发微博支持该项目。

担责有前提

明星代言的P2P平台出了事，到底要负多大的责任？互联网法律专家、辽宁亚太律师事务所董毅智律师在接受《法人》记者采访时表示，这一问题需要分两种情况来分析。

第一种是如果代言人明知或应知是虚假广告而仍为其代言或者和广告商串通一气，或者在并未使用产品也不知产品真实效果的情况下就按广告商的要求宣传产品或服务。

在2015年新修订的《广告法》对广告代言人的法律责任予以明确和强调，这在《广告法》第六十二条中有明确规定。新法中可以看出，广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。应由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

同时，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，如果明星明知P2P平台存在非法吸收公众存款或者集资诈骗的情况仍然为其广告等宣传的，可能构成虚假广告罪，可能判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

再者，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条，对非法集资刑事案件中共同犯罪的处理问题作了规定，明星如果明知P2P平台向社会非法吸收资金仍为其代言，并从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，可能构成非法集资犯罪的共犯。但是实践中，不能单纯以明星实际上提供了帮助行为，就认定其主观上具有非法集资的共同犯罪故意，否则将可能忽视犯罪构成要件，陷入逻辑上客观归罪的错误。

“综上，如果能判断代言人和广告商是相互串通的，确定其承担法律责任就比较简单，但在这种情况下，要真正追究其责任也很困难，因为原告一定要证明代言人要么与广告商串通，要么明知或应知广告虚假而仍坚持代言，这些方面的证据很难获得。”董毅智告诉《法人》记者。

第二种情况可以解释为，明星对于产品有问题或是广告虚假并不知情，这时是否应该承担责任？

董毅智表示，此类情况可借鉴民事侵权的构成要件来分析，民事侵权的构成要件一般认为有损害事实。大量的投资者投资明星代言的P2P平台后，若资金出现兑付困难的现象，损害事实就是客观存在的。

“关于行为人的过错，这里需要严格区分，如果行为人即明星代言人主观上具备故意或过失的心理状态，就可以说其存在过错；然而，现实生活中，明星所代言的产品都是有符合产品质量合格的相关证明文件的，而且有很多产品还是国家免检产品，要求明星来判断产品是否有问题，确实有很大的困难，我们也无法得出代言人存在过错的结论。”董毅智说。

除此之外，还应分析代言人行为的违法性以及因果关系。违法性一般无法从明星代言的行为中体现出来，因为按照目前的法律规定，明星代言并未被法律所禁止，是一种合法的商业行为。而关于因果关系的规定，我国法律中的因果关系一般是直接因果关系，即违法行为是引起损害事实的直接原因。但一般不能得出这样的逻辑——即因为明星代言，所以平台崩塌导致投资者兑付困难。

董毅智认为，在上述情况下，明星代言人无需承担法律责任。

北京市京都律师事务所孙广智律师在接受《法人》记者采访时亦表示，明星代言的P2P平台出了事，还是应当具体问题具体分析。我国现行的法律、司法解释，针对广告代言人在代言中可能存在的过错行为，规定了三种类型的法律责任，即行政责任、民事责任和刑事责任。

从行政责任方面看，《广告法》第六十二条（三）、（四）项规定，广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

其次是民事责任，《广告法》第五十六条第三款规定，对关系消费者生命健康以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带赔偿责任。

最后是刑事责任，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款有详细的规定。如果广告代言人具有上述规定中的主观明知，且其所实施的代言行为客观上也为他人从事非法集资等犯罪活动起到了帮助作用，则可能被司法机关以相关犯罪的共犯追究刑事责任。

“总的来说，无论是明星还是普通大众，当作为广告代言人在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明时，如果存在上述法律、司法解释所规定的行为及过错，则极有可能承担上述法律责任。但具体到承担哪一种或者哪几种法律责任，还要结合所代言P2P平台‘出事’所触及的相关法律规定进行综合的判断。”孙广智认为。

明星应承担审查义务

“许多投资者出于对明星的信赖从而去购买明星代言的金融产品，而平台也是利用这种信赖来聘请明星做代言，所以明星要承受代言风险与承担代言责任。”边晓瑜认为，在代言产品的选择上，明星应当承担审视的义务。有些金融产品专业性较强或是产品本身较为复杂，明星可以聘请专业的第三方机构帮其做出评估。

董毅智亦认为，明星对所代言的产品、服务有审慎的审查义务，同时按照广告法立法的本质，所代言产品要确实用过，否则就违反广告法。

受访专家建议，明星与金融类平台合作，应当首先核实该平台的相关手续及批准文件，例如有没有国家正式批准的手续、手续是否齐全，包括营业执照、税务审批、银监会或证监会的批准文件等等。并且明星个人也应当实际注册账号，看是否得到网站承诺的收益，这些审查都是比较基础的。

作为明星及其经纪公司，其实无法监督代言的企业。如果企业中途出现问题，也不会向明星一方通报。而一旦出现问题时，明星也很被动，只能按照广告法的相关规定去尽力弥补、消除影响。

所以在确定产品代言时，明星应该擦亮眼睛，对代言新兴业态和风险比较大的业态应当慎重。在广告发布出来后，也要再审一遍，因为相关的文字内容不一定被审核过。在代言合同中，明星与广告主之间也要约定清楚，出了问题如何划分责任等。

孙广智进一步解释道，明星作为公众人物大多具有良好的气质形象和社会声誉，这一方面源自明星自身的修养和努力工作，另一方面也来自于社会大众，也别是明星粉丝们的信赖和认同。

因此，明星在利用其公信力对互联网金融产品进行广告代言时，更应当注意维护自己的形象和声誉，尽量尽到审视的义务。孙广智建议，首先，明星在已经知晓拟代言的商品或者服务的广告可能存在虚假的情况下，要坚决拒绝代言；其次，在发现所代言的商品或者服务的广告可能存在虚假的情况下，要及时向广告主、广告经营者进行情况核实，并视情形采取补救措施，如解除代言合同、发布个人声明、采取维权诉讼等相关措施；第三，应遵守《广告法》的规定，在使用商品或者接受服务的基础上，再决定是否作为广告代言人在广告中对相关商品、服务进行推荐、证明。

互联网金融属于新兴行业，目前P2P平台涉嫌非法集资、倒闭、跑路等问题并不鲜见，明星对互联网金融产品进行代言还应慎之又慎，在决定是否为某一商品或者服务进行广告代言时，应尽量寻求、听取专业的法律意见及建议。

投资人要理智选择

对投资者选择互联网金融产品时，如何谨慎的选择明星代言的产品，边晓瑜对《法人》记者说，投资者在选择互联网金融产品时不应该一看到明星代言就放松警惕，而是要了解产品本身。投资者尽量选择一些实力强、信誉高的大型互联网金融公司，要重点关注公司资金管理模式，是否有第三方资金托管，有无自建资金池行为。此外，要了解到互联网公司是否保障本金安全，收益率是否能达到预期水平。

孙广智同时说道，任何投资都隐含着风险，投资人应以理性的态度去决定、实施自己的投资行为，而不要盲目的以“哪个明星代言”作为自己是否投资某一互联网金融产品的重要参考。在选择投资对象时，要根据自己的资金条件、风险承受能力，结合相关互联网金融产品的信息披露情况、相关平台的资信情况审慎投资，不要搞“孤注一掷”。另外，对于一些许诺或者暗示刚性兑付、高额回报的产品及平台更应提高警惕。

董毅智这对《法人》记者建议道，对于互联网金融来说，因为有很多的衍生形式，还有很多创新，其中就包括诈骗或非法集资等。法律对此很难做出精细的预先规定，因为法律过于严苛的话，可能扼杀创新的空间，不严苛，又给诈骗留下空间。对于互联网金融的明星代言问题，如果明星没有尽到合理的审查义务应当承担相应责任。但是，对于广告审核部门是否应当承担审核责任，法律并没有明确规定，目前的广告审批备案制度仍不完善，并且缺乏与明星代言相关的保险法律制度。

“我认为，首先应当加大政府的监管、审查力度。” 董毅智对《法人》记者说，广告审查部门应对电视、广播、报刊和户外等媒介发布的广告全部实施发布前审查。对于审核不严格，造成消费损害的，承担审核责任；对于双方串通弄虚作假的，承担连带责任。

其次，应当建立完整的广告审批备案制度。其基本做法是当广告通过审批后就及时备案，若以后该产品或者服务出现问题，这个产品将永久性的被列入“黑名单”当中。不仅如此，就连当初代言这个产品的代言人也应受到株连。

最后，应当建立明星代言责任保险制。保险公司可以从市场需求入手，从相关的侵权案件中的赔偿金额作为突破口，通过市场细分定位，根据消费需求设计符合广大消费者的产品。在明星代言广告之前，进行相应的成本效益和风险分析，明星们也可以理智接广告，避免带来损失。

孙广智最后说道，法网恢恢疏而不漏，最近几年，国家通过修订法律、颁布新的司法解释等一系列举措，不断加大对非法集资犯罪的打击、防范，对于近些年来明星代言所引发的一些问题也进行了有效的规制。但由于互联网金融属于新兴行业，“目前国家对该行业的监管还处于摸索阶段，但总的趋势是在加大监管的力度，很期待相关监管规定能够尽早出台，以更好的保障投资人的权益，促进互联网金融的良性发展，从而更好的为社会服务。”