互联网乱象中，“法”到哪里去了？

2016-05-25陈冰

新民周刊 2016年19期

关键词：百度服务

陈冰

为了局部利益而牺牲公序良俗，污染了互联网环境，这样无监管的技术创新就像打开的“潘多拉盒子”，它累积的后患总有一天会爆发出来。

百度再次深陷泥沼，人们期盼这样的危机能够成为一个契机，让多年来悬而未解的推广是否属于广告的法律问题得到明确解释，让落后的监管跟上技术创新的步伐，让法律的威严重塑洁净的互联网环境。

百度推广是不是广告

我一直以为百度推广是广告，这是一个常识。可采访一圈下来，才发现百度推广是不是广告在我国依然是一个悬而未决的棘手问题。

中国相关的立法和司法实践中，一直认为百度推广不是广告服务，而是“信息检索”服务，对广告内容无需承担责任。在此前多个司法裁判中，都支持了百度关于其推广服务不是广告服务的说法。

北京市一中院在一份判决书中写道：“……用户通过百度网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百度公司监督，事实上百度公司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查。”

百度推广是不是广告在我国依然是一个悬而未决的棘手问题。

由此可见，判决的逻辑是，商家自愿在百度上付费购买关键字，竞价排名，通过搜索引擎的关键字链接到相关网站，相关网站再发布相应的广告。搜索平台本身并没有发布广告，也很难对链接网站发布的广告内容进行审核，因此百度的推广服务是信息检索服务，而非广告服务，不受《广告法》约束。

今年4月，北京高院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》39条明确规定：“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。”

去年9月份刚刚通过的新《广告法》，其中第四十四条明确：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”然而，新《广告法》的这句话略显宽泛，也很模糊，仍然没有明确界定“百度推广”这样的行为是否属于利用互联网从事广告活动。

同是去年，国家工商总局发布的《互联网广告监督管理暂行办法》第三条明确指出，“本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱，以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。”

业界认为，办法明确了“付费搜索结果”为广告，然而，颇为遗憾的是，这个办法至今仍在“征求意见”中，“百度推广”是否属于广告服务，暂属法律空白。

这也就不难解释为什么在4月26日会出现这样一条新闻：瓷娃娃罕见病关爱中心、亿友公益等多家公益组织成立的“互联网医疗广告打假联盟”公益人，来到国家工商总局申请信息公开，申请内容为“希望工商总局能为百度推广是否属于广告给出明确说法”。

一个搜索不到的判例

其实，在工商总局给出答案以前，已经有司法机关给出了自己的判断——百度推广属于广告行为。

2011年底，田军伟作为国内国内某大型企业家电业务员，因为工作需要购买摄像机。2011年底，田军伟点击标题为“2012最时尚微型摄像机 1200万像素一键高清录像录音”的百度推广链接购买了一台摄像机;同时又在百度知道内搜索“微型录音笔”，点击标题为“微型录音笔，多功能录音笔、高清摄像、无需定金，货到付款”的百度推广链接购买了一支录音笔。

收货后，田军伟发现产品有问题，尝试联系销售网站维权未果，遂要求百度提供广告主名称、地址及联系方式，但百度拒绝提供。

为此田军伟就摄像机一事将百度告上了法庭。2013年9月18日，北京第一中级法院认定百度推广为广告。

法院在判决文书中写道——

根据《广告法》第四条第二款的规定，该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后，通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。

2016年1月7日，北京海淀人民法院，快播涉黄案开庭，快播CEO王欣受审否认犯罪。

由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。

本案中，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

针对录音笔，田军伟以百度发布广告时，未依照《广告法》核实广告主资质文件为由向北京市工商行政管理局（下称北京市工商）举报过百度。2013年拿到北京第一中级法院的判决书后，田军伟再次向北京工商局进行举报。令人遗憾的是，直至今日，北京工商局仍然没有做出任何处理决定。

更让人意外的信息披露来自知名律师徐潜川的一篇专业文章《“消失”的判决书——百度推广到底是不是广告服务》，他在文中写道：如果你去“中国裁判文书网”上搜索，或者中国其他主流案例库中搜索，你是不会搜索到这个案件的。这是我们能找到的唯一一个判决确认百度推广属于广告行为的判决，而且在2013年末同期大多数案件都能查得到的情况下，这个判决无论如何也找不到。

这才是让我感到不寒而栗的事情：和百度搜索的逻辑一致，我只能看到别人让我看的东西。

避风港原则不能滥用

不少律师认为，百度推出的“关键字推广服务”跟法律意义上提高信息传输效率的搜索引擎服务并无直接关系，或者说它并非搜索引擎服务的应有之义。它实质上是利用搜索引擎服务所形成的结果页面中，根据用户的检索词定向投放广告的行为，应受广告法规制。有知名律师甚至将“百度推广”比喻成了“网络版的电线杆子”。

亚太网络法律研究中心主任刘德良指出，此前在《广告法》修改时候曾经呼吁过，应当将竞价排名纳入广告一种，最后没有通过“很遗憾”。“现在很多搜索页面，竞价和非竞价混在一起，左侧、右侧不分。”

中国政法大学民商法学院副院长费安玲表示，百度推广通过收费的形式把信息推荐给公众，且通过竞价排名对产品信息进行一定的排名、设计以及辅助性的介绍，这些行为都会影响公众的选择。因此，从本质上来说，这种行为就是广告行为。

费安玲同时指出，目前，企业加入百度推广需要登记企业信息、签订合同、上网推广等流程，就像商家把产品提供给广告公司、广告公司进行包装和宣传，是一样的道理。总而言之，百度推广是不同于一般广告形式的广告，是具有互联网特色的广告行为。

实际上，百度作为一家超级门户网站，经营搜索引擎、关键字推广、贴吧、知道、百科、百度文库等多种业务。几乎每一项业务都深深烙上了商业运作的痕迹。年初爆发的血友病贴吧被卖事件，曾经一度引发公众对广告竞价排名导致的无底线商业化操作的猛烈抨击。

然而，百度贴吧产生的黑色产业链不仅仅在医疗领域结出“恶之花”。就在今年4月，媒体曝光过网文作者当不上自己作品贴吧的吧主，每次更新内容都会遭遇秒盗。贴吧有专门的盗帖组织，并且将维权的作家列为“严打嚣张名录”。

资料显示，更新组免费更新收费章节的行为对原作者造成巨大经济损失。《中国网络文学版权保护白皮书》显示，2014年盗版网络文学共造成77.7亿元的付费阅读损失。2015年中国网络文学用户电脑上看盗版网络小说的渠道中，论坛贴吧比例高达64.3%。

即使作家维权成功，也还会遭遇侵权成本低，法律赔偿额低的现实困境。盛大文学诉百度侵权案获法院判赔50万元，已经是网络文学获得的最高法定赔偿额，但对于百度这样超大市值的企业而言，实在起不了任何作用。

如果大家没有那么健忘，一定还记得“海天盛筵”事件中的代表人物孙静雅，2015年10月孙静雅因为涉嫌组织介绍卖淫罪被逮捕。孙静雅在央视自陈，只要花几百块或者一两千块钱就可以在百度百科上将自己包装成模特、演员，虚拟出子虚乌有的影视剧或者广告作品，以此来抬高身价，从事非法勾当。

现在还以为百度百科只是一部免费的“中文百科全书”的人，就真的很傻很天真了。百度百科目前开放收费的类目从公司（6998元/年），蔓延到人物（艺术家、企业家等），年费价格也是一路看涨。

一位资深网友感慨，所谓由网友免费编辑的百科，现在一般人已经很难对百科进行创建和大幅度的修改。一位叫阿迪力·麦麦提吐热的新疆玛仁糖技艺传人向百度百科申请更正自己的名字，将错误的阿迪力·买买提吐热中的“买买”两字更改为“麦麦”，他上传了身份证、公司营业执照等信息，却没有通过。代理公司要价4500元帮他修改内容，代理公司明确告知他，百度百科已经商业化了，所有企业、个人都不能申请修改内容。而要申请修改内容的唯一途径就是——拿钱来！！！

除此之外，“百度知道”虽然也打着公益性平台的旗号，但类似“软广告”的百度推广也是无处不在。在百度后台，可以通过问答形式推广公司产品、公司品牌介绍等，问题和答案均由百度设置和生成，通过直接的问答推广客户的产品。根据推广关键词数目、网友点击量、推荐给网盟网站中的广告位数目，计算推广费用。

脱缰的利益欲望

在百度搜索首页，一家正规公司之前排着N个李鬼，已经成为常态。更何况还有这打着公益、科普幌子进行商业包装、推广的“伪知识”广泛存在于百度的各个产品系列。这些“披着羊皮的狼”，又有多少人能够拥有孙悟空一般的火眼金睛去识别其中的真假？如果说连百度推广是否属于广告仍未明确，那么这些隐形的广告又该如何处置？它们造成的危害又该如何计算？

搜索结果中广告的差异化展示，至少已被人诟病超过十年。雅虎中国、搜狗、360等都曾经出过对比广告（或活动或文章），证明自己的内容比百度的更准确，百度也通过增加“推广”文字、底色差异略加区分，但效果并不明显，靠自律无效，靠竞争也无效，监管部门应制定并推广相应的规范。可监管部门到底该是哪个？工信部、新闻出版广电总署、网信办、工商总局？

诚然，要百度审查所有信息的真实性也是一项不可能完成的任务。但是根据互联网避风港原则——网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后，未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该用户承担连带责任。

中国于2006年7月1日正式实施的《信息网络传播权保护条例》第23条最后一款规定，网络服务提供者明知或者应知所链接的网络作品侵权的，应当承担共同侵权责任。

《消费者权益保护法》第44条规定，如果网络交易平台明知道经营者提供的商品服务有问题，仍给其做链接服务推广排位，则应承担连带责任。

新《广告法》第45条规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。

没有及时处理的，应当没收违法所得、并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

……

实际上，如果用户或者消费者去投诉了某个推广链接，那么百度就进入了这个“明知或者应知”下的义务。可惜这么多年过去了，百度在“明知或应知”义务下，并未承担多少侵权责任。“避风港规则”变成了搜索网站和分享网站的“安全港”，有意无意被滥用，甚至演变成某些网站承担侵权赔偿责任的挡箭牌。

这也正是中国目前的互联网监管现状，为了保护所谓的“创新”，有法不依，执法不严。北京两高律师事务所律师、合伙人董正伟表示，价格监管部门对百度选择性执法，导致“竞价排名”价格高企;市场监管部门对百度垄断经营、违规广告不及时发出警告及处罚，致使“百度作恶”加剧，执法机构难辞其咎。

监管与创新的艰难平衡

互联网就是一个鱼龙混杂的江湖，也不只是百度一家存在问题，快播案件就是其中之一。

快播虽然只是一个播放软件，本身并不提供任何内容。但问题的关键在于，通过快播可找到淫秽内容，而且快播服务器本身也保存了其他用户上传的链接甚至缓存了视频，才能使快播流畅、迅速播放视频。快播的播放页面充斥着色情广告，很多色情网站的视频甚至只能使用快播软件播放。快播与很多色情网站的利润绑定在一起，也是这一点让快播被淫秽视频的发布和使用用户们利用，使得被封杀的淫秽视频在快播这里找到了畅通无阻的传播平台。

快播的高管们明知自己的平台上有大量淫秽视频能够随意播放，并以此盈利，却不监管，最终难逃法律制裁。

今年3月2日，全国“扫黄打非”办公室、中央网信办、国家新闻出版广电总局等五部门联合下发通知，全面开展打击利用云盘传播色情信息专项整治行动，并且公布了6起利用销售云盘（网盘）账号和密码传播淫秽色情信息牟利案件，其中涉及360云盘、115网盘、乐视网盘等云存储工具。

实际上，各大云盘也是盗版剧集的集散地。在《太阳的后裔》热播期，剧中一名北朝鲜军官因为在爱奇艺的播放中被无情删除掉之后，被网友戏称为存活在“云盘”中的男子。还有因为各种原因而下线的剧集，纷纷在云盘中满血复活。

互联网观察人士、资深版权律师林华表示，从法律上讲，网盘是信息网络传播的一环而不是全部，提供网盘服务的网站提供的不是内容本身而是存储内容的技术服务。所以，网盘从根本上来说还是用户私有空间。从法理上只能实施形式监管，而不能直接进入私人的空间进行审查。

也许是意识到网盘运营中涉黄涉暴、侵权违法内容难以根除的巨大风险，国内的各大网盘业务运营商纷纷挂起了“免战牌”。截至目前，国内前8的网盘，已经有5家宣布停止运营了。依旧坚挺的还有：百度云，360云盘和天翼云。从云技术存储的代表性产品网盘一下子退回到硬盘时代，还真是让人唏嘘不已。不过这也从另外一个侧面凸显出互联网监管与技术创新之间的艰难平衡。

与此同时，网络直播平台专项整治也在进行。“斗鱼”直播造娃娃、直播飙车结果遭遇车祸等事件的暴露，充分说明靠“劲爆”的淫秽、暴力、色情内容吸引眼球的直播行为必须得到有效监管。但是如何对直播内容进行实时有效的监管，却是一道摆在监管部门面前的难题。

4月14日，文化部文化市场司司长刘强表示，文化部将重点建立长效管理机制：一是拟出台加强网络表演管理的政策，在经营主体管理、事中事后监管方面对网络表演关键环节进行规范;二是建立违规网络直播平台和违规“主播”警示名单和黑名单制度，通过信用惩戒机制约束网络直播平台和“主播”的行为，加强行业自律。以期进一步规范网络文化市场经营秩序，创造良好的网络文化环境。

4月19日，习近平在京主持召开网络安全和信息化工作座谈会时强调，互联网企业在发展时要坚持经济效益与社会效益并重，并明确指出，做搜索的不能仅以给钱多少作为排位的标准。

这无疑也是在提醒正在创新的互联网技术“大咖”们，技术创新发现了问题就要监管，而不能放任自流，只顾享有技术创新带来的大量利润，而疏于开发监管技术，甚至故意打“擦边球”，为了局部利益而牺牲公序良俗，污染了互联网环境，这样无监管的技术创新就像打开的“潘多拉盒子”，它累积的后患总有一天会爆发出来。

日新月异的互联网技术发展无疑也对监管部门提出了更高的要求，互联网技术创新的底线到底在哪里？相关部门的监管标准到底应该如何设定？相关的监管部门到底该各司什么职责？联合执法的长效监管机制又该如何贯彻执行？违法成本过低、惩罚力度不够的困局到底何时才能破解？

在当下的中国，无论是一家企业，还是一个部门，都需要放弃一时的小利，政府和企业之间，企业和社会之间，政府和社会之间，监管都必须诉诸具有普遍性的法律。如果不能建立一个有效的市场监管制度，现代市场经济就很难治理，而且还会影响国家的社会治理能力，甚至政治稳定。严格执行相关法律法规，做有益于社会的事，这样，我们每个人才能成为真正受益的人。

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