知识产权领域的表达自由：保护与规制

摘要：表达自由是世界各国普遍认可的宪法权利，在知识产权领域是以私权及其限制制度得以实现的。表达自由原则后延伸至商业言论领域，由此形成政治言论与商业言论类型之分，并产生保护与规制的法律问题。知识产权领域的表达自由，主要有新闻报道、戏仿创作、安全软件警示、商标戏仿、广告宣传等情形，其受保护的条件及程度各有不同。在知识产权司法实践中，对商业言论在内的表达自由案件，应注重宪法、知识产权法、反不正当竞争法等系统规范适用，同时考虑建构“公共利益”检验标准、“法益位阶”选择规则、“利益平衡原则”作业方案等裁判规则。

关键词：表达自由；商业言论；保护与规制；司法裁判

中图分类号：F523

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.01

一、宪法与知识产权法意义上的表达自由

表达自由，即言论主体利用一定的传播媒介，对国家和社会的各种问题自由地表达意见、传递并获取信息的权利。在现代社会，表达自由几乎是世界各国普遍认可的宪法权利，并得以私权形式在相关法律制度中加以规定。

表达自由较早出现在法国《人权和公民权利宣言》中。该《宣言》第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由。”《美国宪法修正案》第1条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确定宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论出版的自由；剥夺人民和平集会以及向政府请愿的权利。”我国《宪法》第35条规定，“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。表达自由的核心属性是政治自由权利。从宪法意义上论及表达自由，较为流行的观点是将该项自由界定为公民政治和社会生活方面的一项基本权利。宪法上规定的表达自由，意味着公民对于政治和社会生活中的各种问题，在法律规定或认可的情形下，享有使用各种媒介或方式，以表明或传递思想、观点、主张、情感、信息等而不受他人非法干涉的自由。“在基本权利的发生史意义上，表达自由的确是作为对抗专制统治，表达政治理念的有利武器，而获承认为第一种政治自由。”[1]有鉴于此，在我国一些宪法学著述中，表达自由原则几成“政治自由论”关于表达自由的性质，有政治自由论、精神自由论、思想自由论、人身权利论、公共自由论、社会行为论、制度权利论等，其中政治自由论是最为流行的观点。（参见：邓辉.言论自由原则在商业领域的拓展[J].中国人民大学学报，2004（4）.）。

表达自由在知识产权领域是以私权及其限制制度得以实现的。宪法意义上的表达自由包括创作自由、新闻自由、信息自由乃至传播自由。上述自由权利在知识产权等私法中表现为权利的行使与限制。《美国宪法修正案》第四条规定，国会有权对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。上述宪法条款被概括为著作权保护的三项政策：一是促进知识传播的政策；二是“公共领域”保留的政策；三是保护创作者的政策。美国学者认为，上述三项政策中隐含有第四项政策——“接触权”政策，即公众有权利用著作权作品。申言之，著作权是一个功能性概念，其作用在于鼓励作者创作与传播作品，其目的在于推广知识与利用作品[2]。从一定意义上讲，知识产权法的各项制度，有的是表达自由宪法权利的具体表现，有的是与表达自由宪法思想一脉相承，有的则与表达自由限制的宪法原则紧密相连。

第一，规定表达自由的专有权利。在著作权权能体系中，发表权既是著作人身权的重要内容，又是著作财产权产生的基础，是表达自由的私权表现形式。所谓发表权，即决定作品是否公之于众的权利。作品在创作过程中或在未发表之前，始终是作者的秘密，是否泄露这个秘密应为作者的个人自由。因此，是否愿意发表作品，是作者的第一种权利。作者有权决定以出版、广播、上演的形式发表作品，或是以其他的形式使用作品；有权决定是在取得经济报酬的条件下发表作品，还是在不索取报酬而满足其他要求的条件下发表作品；有权决定将其某种作品全部发表，还是发表该作品的某些部分。著作人身权的其他权能，如署名权、修改权、作品完整权，都以发表权的成立为前提；同时作品借助发表权的行使而进入传播与使用领域，使著作财产权得以实现。可见，没有发表权制度，表达自由在社会政治与文化领域将会毫无实际意义。

第二，规定表达自由的必要限制。知识产权法对表达自由的内容及形式均设有限制，这种限制有的是基于维护社会公共利益而设，例如不得利用表达自由将有悖公序良俗的文字、图形作为商标使用；有些是基于保障他人合法利益而设，例如在商业言论中不得诽谤、诋毁他人商业声誉和信用。关于知识产权保护对象的排除领域，各国有两种做法，或在著作权法、商标法、反不正当竞争法中作出明确规定，或交由法院或知识产权主管机关进行审查而裁定。

第三，规定表达自由的实现途径。有关知识产权限制制度，被认为是表达自由实现的法律途径。从知识信息受众的角度上讲，合理使用是公众对知识产权专有领域的“接触权”，是对创作与分享社会精神财富的“参入权”。其中，著作权法的合理使用最为重要，它主要从以下几个方面保障表达自由权利的实现：一是保证个人学习、研究中的合理使用，为个人创作活动及发表思想提供必要的条件；二是保证评论、新闻报道中的合理使用，使社会公众通过传播渠道和媒体交流思想，获取信息和情报，实现其知情权；三是保证科学研究、课堂教学、公共图书馆等文化科技活动中的合理使用。这些对于寻求、接受、传递信息和思想，促进社会文化和科教事业的发展都是必不可少的。

宪法所保护的表达自由，在20世纪70年代开始涉及商业言论领域。商业表达自由原则，本是美国宪法司法实践中出现的问题。在美国宪法视域下，政治言论因其所具有的社会公益性而得到第一修正案的绝对保护；而在司法判例规则中，商业言论与仇恨言论、情色言论等被视为“低价值言论”，先是处于保护场域之外，尔后又纳入有限保护范围之内[3]。商业言论（Commercial Speech）是一种非政治表达，亦称为“商业性言论”或“商业语言”。有的学者基于商业言论的载体特征，甚至将其指称为“商业广告”[4]。在美国的宪法司法实践中，最高法院对商业言论未能作出定义，但对某一言论是否归于宪法第一修正案的保护范围，提出了“主要目的检验”标准，即商业言论构成的核心要素，包括经济动机、广告形式、特定产品[5]。笔者认为，在中国法的语境下，商业言论可解读为：经营者为获得交易机会或经济利益，利用一定的传播媒体而对相关产品或服务所作出的意见表达。从这一定义出发，商业言论可以概括出以下基本特征：一是表意性。法律所保护的商业言论“是一种意见表达，而非事实主张”，它“包含评价与认识要素”[6]。表意性特征说明，商业言论是经营主体由内及外的主观外化活动的产物；其表达的内容包括与经营活动有关的新闻报道、专业评论、文艺创作、商业广告、个人宣传、负面言论（此处主要指误导性商业宣传）等[7]，以上概为表意人对有关事物的评价和认识；表达的对象是他者，包括其他经营者和相关消费者，表达的目的即让后者知悉表达内容，这可以说是商业言论的实质所在；二是商业性，法律所保护的表达可分为政治言论、艺术或学术言论以及商业言论。与政治言论相别，商业言论在主体上，概由各方经营者以及相关消费者构成“言论市场”；在形式上，多以传递经营信息的商业广告为载体；在内容上表现为具有经济内容的意见表达，其传递的经济信息与一定自由经济活动、自主经济政策有关；三是非确定性。法律所保护的商业言论须为有利于公益或无损于他人利益的真实信息。就言论所达致的目的而言，有“公言论”与“私言论”之分美国学者亚历山大·米克尔约翰认为，“公共性”、“公共利益”是认定“公言论”的规定性内涵，反之，“追求私人目的”则是“私言论”的本质性特征。在此基础上，米氏以公共性为标准，对不同的言论表达进行分类，并肯定了“公言论”表达自由的优先性。（参见：亚历山大·米克尔约翰.表达自由的法律限度[M].侯健，译.贵阳：贵州人民出版社，2003：45.）。参照美国学者米克尔·约翰的分析方法，以言论的公共性为标准，对言论价值进行分类：政治言论当为“公言论”，而商业言论可以分为“公言论”的商业言论与“私言论”的商业言论：前者包括作为公共议题的商业言论（例如公司法人发表有关环保、能源、劳工、产业政策的言论）、与公共利益有关的商业言论（例如公司法人发表公益性宣传广告）；后者则为经营类商业言论，概以追求私人目的为主旨，与特定产品或服务有关。在实际生活中，商业言论或是表现为一种“混合言论”，或是虽为“私言论”的商业言论但具有某种“非确定性”，其言论价值判断的复杂多样就涉及到司法裁判的基本立场，即保护还是规制？

商业言论原则的要义，在于为商业言论提供表达自由的相当保护。如上所述，表达自由的核心特性是政治自由权利，但是，表达自由理应包含经济自由权利的一般特性。在现代法治国家和市场经济的语境下，表达自由的权利框架，包括政治表达的自由和非政治表达的自由。将商业表达自由纳入表达自由保护的范畴，其规范的正当性是以价值的合理性为基础的。在法哲学理论那里，表达自由的伦理价值，在于尊重表达本体性的人性价值，形成文明社会的“表达生态”[8]。就商业表达自由的价值追求而言，则是保证表意人和受意人都能自由、自主地传播和接受有关商业信息，以满足自我价值之实现，以达到社会进步之目的。将宪法规定的表达自由保护有限度地延伸至商业领域，并在司法实践中逐步形成商业言论原则，究其原因说来，是为经济自由之必要。市场经济即是自由经济，换言之，经济自由是市场经济的灵魂。在市场条件下，经济自由是市场主体应享有的基本权利。尽管各国对经济自由的表述和界定不尽相同，但都将经济自由作为市场主体的基本经济权利载入了本国宪法[9]。市场经济的主体，亦为知识产权的主体，其参与经济活动的自由，“包括了合同自由、竞争自由、投资自由、生产自由、信息自由等”[10]。在这里，信息自由既是商业表达自由的主要内容，亦是知识生产和传播的权利基础。表意人（即经营者）享有营业自由权，通过传播产品或服务信息以获得交易机会，即为“说者”的权利，其本身构成商业表达自由；而受意人（即消费者）享有知情权“知情权”又称为“信息权”或“了解权”，是指知悉、获取信息的权利和自由。知情权作为政治民主化的一种必然要求和结果，首先是公法领域的概念。现今，随着知情权作为一项独立权利的发展演变，其外延已扩展到私法领域，成为民事主体享有的一种人格权。，通过传播媒介了解经济信息以处理自己的经济事务，即为“听者”的权利，其本身构成表达自由的另一方面。商业言论之所以受到法律的保障，其重点在于透过自由的表达和其后的自由传播过程满足受众获取经济信息的要求，从而促进市场经济的发展。正是在这个意义上，有学者认为，知情权实为确保表达自由的终极实现而衍生出的一种权利，而此种权利之生成亦为商业言论纳入表达自由体系的决定性因素[11]。

二、与知识产权有关的表达自由类型

知识产权领域中的各类言论表达，传递着政治、经济、文化、艺术等不同信息，对上述言论种类给予保护或进行规制是司法难题。在美国宪法司法判例中，对言论依其内容而划分不同的类别并提供不同程度的保护，这即是所谓的“表达自由分层理论”。作为“高价值言论”的政治言论，受到宪法、法律最高层次的保护，但这种表达自由又有边界。博登海默认为，法律是保障人身的自由的，但在某种情况下为了公众利益而分配各种自由或限制各种自由，对法律来说也是必要的[12]。对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。上述情形导致了言论表达特别是商业言论保护与规制的法律冲突。现就知识产权领域表达自由的主要情形归类分析如下：

（一）新闻报道

新闻自由是宪法规定的表达自由在新闻活动中的体现[13]。它作为言论出版自由的重要组成部分已为各国宪法所确认。新闻自由是一种传播信息、发表意见、交流思想、监督政府的自由。这一权利的保护不仅在于新闻出版界本身，而且还在于公众“获得信息和思想的权力”。从宪法的立法目的来说，新闻自由的保护是以社会公众的利益而不是新闻出版界的利益为价值取向的[14]。新闻报道又称为新闻消息（News of the Day），是指“通过报纸、广播或其他适当的工具报道关于最新事件或事实的单纯消息”[15]。在新闻报道中，新闻自由的保护与限制，在著作权领域对应为专有权利的限制与保护，为解决上述法律冲突，一些国家的立法者与裁判官作出了诸多努力。

第一，将无著作权的新闻限制到最小范围。《日本著作权法》规定时事新闻不受保护，但通过司法解释对时事新闻的含义和外延作了严格限定，“所谓‘只是传播时事的杂文和时事报道’，是指关于人事往来、讣告、火警、交通事故等日常消息。这些东西没有版权。”[16]美国判例承认，原始新闻（Raw News）以及资讯（Information）不受著作权拘束。凡当天的新闻实质资料，基于公共秩序之缘故，任由公众采用。但编辑制作新闻资讯之方式，包括文字之使用、出版新闻、资讯之形态，则享有著作权[17]。从著作权立法与司法判例来看，时事新闻和原始新闻概为新闻报道，不受著作权保护，但以通讯、特写、评论、图片为表现形式的新闻作品以及新闻媒体的版式、装帧设计，仍在著作权或相邻权客体范围内。

第二，对无著作权的新闻提供其他法律保护。新闻报道无著作权，其立法目的在于保障社会公众获取知识和信息，防止大众传播途径发生阻滞。但是，新闻产业存在着同业竞争的情况，如果某一传播单位投入人力物力采访制作的新闻消息，无偿为另一传播单位使用，未免有失公平。对此，一些国家转而寻求与著作权类似的法律保护，以实现利益的平衡。《意大利著作权法》确认在新闻报道中禁止不正当竞争行为，该法规定：在通讯社对其新闻公报注明有确切的发布日期和时间的情况下，他人“在实际公报发布16小时内，或在通讯社授权发布的报刊发行前，转载与广播通讯社发布的新闻公报的，应视为非法；报刊社或广播组织为营利目的系统地转载或广播的已刊载或广播的新闻报道”，也在禁止之列[18]。美国是通过法院判例来解决这一问题的。1918年，美国最高法院即通过一项指导性原则，规定新闻为“准财产”（Quasi Property），因此剽窃新闻的行为适用于商业上的“不公平竞争”原则。在美联社诉国际新闻社一案中，被告未经允许“引用”原告耗费人力、物力获得的新闻材料，并出售给与原告客户竞争的报纸，这种侵占行为构成了对原告合法商业利益的损害。依衡平法裁定，该行为属于商业上的“不公平竞争”[19]。

第三，规定新闻报道中合理使用的严格条件。基于新闻报道目的对著作权作品的合理使用，在各国立法中都可以见到。但立法文件并不是新闻报道中自由使用的通行证，一件作品用于新闻报道是否合理、合法，在很大程度上取决于法官对个案的审理情况。在1947年“Phillips诉Constitution出版公司案”、1976年“Wainwright证券公司诉华尔街誊印公司案”、1985年“哈珀与罗出版公司诉‘国家产业’杂志案”中，美国判例提供了新闻报道中合理使用的一般规则：（1）使用目的仅限于报道时事新闻；（2）被使用的作品必须是已经发表的；（3）符合“引用”的数量限度和实质性要求；（4）在报道中一般应注明被引用的作品出处[20]。

（二）戏仿创作

评论与批评具有重要的表达自由价值。广义中的“评论”包含有“批评”之意（我国《著作权法》作此类规定），但《美国版权法》、《法国知识产权法典》、《欧盟信息社会版权指令》等则将“批评”与“评论”并列。在各种评论和研究中，批评性言论往往能最直接、最大限度地表现出言论、观点和思想表达的多样性，因而被视为更为重要的著作权限制理由。在这里，戏仿（Parody）作为一种经典评论与独特创作的批评方式，因而在评论自由、文艺创作自由以及著作权制度中占有特殊地位[21]。戏仿手法的构成是将讽刺与模仿结合起来以达致批评的效果，其作品有两个要素：一为模仿，即使用了原作的部分表达；二为讽刺，即改造成批评原作的新的表达。在著作权领域，这是一种在内容安排和表现形式上富有独创性的派生作品电子音乐和视频作者胡戈，是“恶搞作品”的网络红人。其代表性戏仿作品有《一个馒头引发的血案》、《007大战猪肉王子》、《春运帝国》、《满城尽是加班族》等，曾险被大导演陈凯歌以侵权告上法庭。一段时间，胡戈和“馒头”迅速成为国内娱乐圈的热门话题，并引发知识产权界新一轮对戏仿作品属性的讨论。。戏仿作品在创作上具有特殊性，它不是原作艺术价值的简单重现，而是引用原作中的部分内容，通常是最为突出、最令人印象深刻的表达，但在创作目的、创作手法上构成区别于原作的新作品；在表达自由领域，戏仿作品是以讽刺、揶揄的特殊方法对原作进行评论。《法国知识产权法典》所列举的“滑稽模仿”、“仿效”和“夸张模仿”等三种类型的戏仿作品，具有共同的含义：概以模仿原作为基本构成要素，都具有诙谐、揶揄效果的艺术表现形式，且是通过讽刺达到批评原作乃至评论其他事物的目的。

承认戏仿作品的表达自由价值并赋予法律保护的效力，其制度基础是合理使用。在各国著作权立法和司法判例中，戏仿作品的合理使用主张有两个特点：第一，戏仿作品虽以模仿为创作要素，但不同于演绎作品。同为二次作品，但演绎作品是原作中派生出的新作品，即在原作基础之上进行改编、翻译、注释、整理等，在演绎手法上具有区别于原作的差异性，但未改变原作品的思想表达；而戏仿作品虽引用了原作的部分内容，但不是在原作思想基础上的演绎，而表现为颠覆性表现手法和批评性创作目的，这是考查戏仿作品独创性价值和表达自由意义的重要因素。因此，在制度设计上，这种戏仿作品无需像演绎作品那样，须取得原作著作权人的同意。如果戏仿受到约束，就等于判处了一个文学创作种类的“死刑”，同时也判处了一种批评自由形式的“死刑”[22]。第二，戏仿创作虽以合理使用为正当性依据，但又不同于适当引用。同为引用他人作品进行新的创作，适当引用的“适当性”条件，要求引用部分不得构成原作品的主要部分或实质部分；而戏仿创作的“适当性”条件，不在于引用的数量或实质内容，而是要求不得与原作构成混淆或在市场上取代原作。

（三）安全软件警示

安全软件是一种管理电脑安全、清除有害计算机病毒的程序工具，一般分为杀毒软件、系统工具和反流氓软件。在数字技术时代，计算机以及互联网带来了言论表达自由以及迅速传播的无限空间；与此同时，计算机病毒的泛滥也对社会稳定、社会经济以及言论表达安全产生了巨大威胁。因此，计算机及网络用户迫切需要对自身数据、信息和隐私寻求技术层面的保护。质言之，面对新媒体空间，人们不仅需要表达的自由，也需要表达的安全，这即是安全软件得以产生的社会基础。

安全软件的警示功能是其防护功能的重要组成部分。安全软件在安装并驻守用户系统后，针对病毒软件、木马程序、垃圾邮件、钓鱼网站等危害电脑系统安全或网络安全隐患发出警示，这种警示内容是安全软件发挥其防御保护功能的重要体现。

安全软件警示内容具有商业言论的一般特征。该类警示包含有大量事实判断、价值判断的技术信息和商业信息，这些信息将会引导、吓阻用户从事或不从事某种操作，从而影响用户的消费行为（包括用户的金钱交易行为、对产品和服务的选择行为，以及对时间、注意力的分配行为等）。上述警示内容发布主体、经济动因、产品或服务指向等特征要素表明，安全软件警示符合商业言论的基本属性。

安全软件警示不是一般的商业言论，甚至有别于其他软件包含的商业广告。如前所述，商业言论具有表意性，但商业广告的表达结果多为受意人对表意内容的“可认知性”；而在安全软件警示的情况下，受意人对警示内容通常表现为“可服从性”。这是由于安全软件自身功能的特殊性和用户由此产生的信赖度所决定的。从软件层级看，操作系统基本上都对安全软件授予特别高的权限，允许安全软件实施有关分配系统资源、修改系统基本设置、干涉其他软件运行（甚至包括系统软件自身的更新）等行为，从而实现系统安全；而从用户感受角度来看，绝大多数是基于对安全软件技术的信任，或是对系统、网络安全隐患的知情缺乏，因而对安全软件警示抱持“言听计从”的态度[23]。

对安全软件警示内容提供表达自由的相当保护，较之一般商业言论有更多的必要和客观的合理性。在正常情况下，安全软件警示能为用户提供强大指示功能，避免安全隐患的爆发，保障了用户权益和社会整体安宁。在警示内容真实的前提下，即使安全软件对其他软件产品或服务进行了否定性评价，导致了安全软件厂商与其他软件提供者之间构成了广义上的竞争后果，我们都应当基于安全的考虑对这类商业言论予以容忍；即使在警示内容具有信息上的非真实性或者表述的片面性的情形下，笔者认为仍要基于社会安全这一较高位阶法益对其予以适当容忍。这是因为，安全软件的开发与运行具有一定滞后性，如果要求防御等级较高的安全服务，客观上会存在难以避免的误查率或误杀率。这种情况下的错误警示内容，实则是由技术缺陷造成的，如果安全软件厂商不具备主观恶意，就不宜于在法律上严苛。当然，安全软件警示作为一种商业言论存在着被滥用的可能：安全软件商利用警示功能的特殊性，对其竞争对手的产品或服务进行与事实不符的负面评价（例如根据不存在或不客观的标准将他人软件形容为“恶评软件”、“存在安全隐患”等），或者就自身产品/服务与其他来源的产品/服务进行脱离事实或不恰当的对比评价（例如故意夸大竞争产品/服务的某些缺陷，以“更安全”等表述诱导用户使用自己的产品/服务）在2011年腾讯科技公司诉奇虎科技公司不正当竞争案中，法院认为：涉案“360隐私保护器”对相关监测结果的描述缺乏客观公正性，足以误导用户产生不合理的联想，对QQ软件的商品声誉和商业信誉带来一定程度的贬损，应按不正当竞争行为论处。。这些“不实陈述”或“不当陈述”所包含的信息，实际上会侵犯消费者的知情权，从而做出错误的消费决策。鉴于前述安全软件因其特殊功能获得的较高权限和较大信赖，一旦安全软件实施该类行为，其主观恶性和危害结果更甚于一般软件商业言论造成的不正当竞争后果，理应受到法律规制。

（四）商标戏仿

在现代社会，商标不仅是表示商品来源的标记，更是一定社会文化的象征，正如世界知识产权组织前总干事卡米尔·伊德里斯所言，“当前世界，商标已经成为一种重要的文化标志”[24]。在符号学理论中，商标已经成为仅次于语言进行信息交流和观点表达的工具。“在市场和交易环境下，商标已超越日常语言，成为商家与消费者信息沟通的主要媒介”[25]。

商标戏仿即是一种超越标识符号功能，拓展商标社会意义的行为。对特定商标的发音、文字或其组合进行滑稽模仿，以表达对该商标背后所代表的某种社会文化进行评论或讽刺，这是特定环境下大众心理的需求，也是社会成员言论表达的一种方式[26]。商标戏仿与戏仿创作有相同之处，即有戏仿的创意和效果。在著作权领域，戏仿创作通过对原作某些内容特征进行夸张的模仿，从而达致调侃、讽刺的批评效果；而在商标权领域，商标戏仿是对特定商标的构成要素进行创造性模仿，传递出与原商标不同的文化内涵，形成具有独特意蕴的表达效果，原商标所有人创立的理想形象与戏仿人对该商标的不恭表现形成鲜明而强烈的对照。在“表达自由分层理论”框架中，商标戏仿有非商业性表达和商业性表达之分非商业性戏仿，是出于讽刺或评论某一商标背后所代表的生产者或社会文化，或者单纯出于娱乐目的，而不是获取商业利益。例如喜剧电影《大腕》中出现“可笑可乐”商标，使观众产生联想便是对著名品牌“可口可乐”的戏仿。商业性戏仿，则出现于不具有竞争关系的商业活动和有竞争关系的商业活动之中，戏仿者将戏仿后的商标作为自己的商业标记使用，实际上构成“商标性使用行为”，其正当性与否以是否造成消费者混淆为要件。，并受到不同程度的保护。美国1976年判例认为“非商业表达即使不实也受到宪法第一修正案（关于保护表达自由的条款）的保护，而商业表达只有属实才能受到第一修正案的保护。”[27]可以认为，在商标戏仿中，如果戏仿者没有指代特定商品，仅是出于戏仿的单一目的，属于政治、文学、艺术等公共话题的探讨，即使有失真实或误导，仍可以作为非商业性表达对其提供表达自由的优先保护。倘若戏仿者在戏仿的同时有宣传特定商品的目的，则属于商业性表达，须以“非虚假性”和“非误导性”为条件，对该商业言论是保护还是规制应进行司法审查。

商业性表达的商标戏仿，存在着商标专用权与表达自由之间的紧张关系：一方面，商标所有人希望凭借专有权利以防止他人对其标志的擅自使用；另一方面，戏仿人又希望借助商业表达自由的保护对他人商标进行最大限度地利用[28]。受到商业表达自由有限保护的商标戏仿，必须具备以下两个条件：一是主观上戏仿人无替代使用之目的，即没有“将他人商标作为商标使用的意图”[29]。正当的商标模仿行为不是表达原有标记的信息，而是意欲通过该商标传达某种商业信息；二是客观上消费者无出现混淆之可能。戏仿者在戏仿他人商标的同时亦有宣传自己商品之意思，如果属于真实性言论，可受到商业表达自由的有限保护。反言之，如果使消费者产生混淆，则应认定为误导性的商业言论而受到法律规制。

（五）广告宣传

以广告为主要形式的商业宣传，是经营者将其商品或服务广而告之的商业性表达。根据我国《广告法》的规定，广告是经营者承担费用，通过一定媒介或其他形式直接或间接地介绍自己所推销商品或所提供服务的商业活动。与公益广告不同，商业广告具有较弱的公共产品特性，属于一种私人产品的范畴，其传达信息的大多数利益可以由经营者获得[30]。此处所讲的广告宣传是商业广告，具有商业言论的一般特征即表意性，它通过大众传播媒介向消费者提供有关商品信息、普及商品知识、树立经营者及其商品形象，由此在表意人与受意人的“言论市场”形成商业信息的自由流通；同时，广告宣传具有不同于一般商业信息的特殊功能，即“诱导性”[31]。在营销活动中，广告宣传往往是购买者选择商品的基本依据，其功能不仅是传递商品信息，更在于激发购买动机，即唤起购买者的好奇心和购买欲望，诱导人们的思想和行为接近其促进销售的经营目标。

广告宣传须以其“本身真实”为前提，以“商业诚信”为原则，这是其获得商业表达自由保护的重要条件。《保护工业产权巴黎公约》将“商业诚信”原则作为公平竞争的一般条款，并特别列举了应予禁止的三种行为，即市场混淆行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为。其中，后两者都与广告宣传有关，且违背商业诚信要求，应该受到反不正当竞争法的规制。列入商业表达自由排除领域的广告宣传有两种类型：一是误导性的广告宣传。误导性商业行为是指广告宣传的任何陈述，无论其是否真实，但足以使消费者在交易决定方面产生误解的行为。“虚假宣传的要害不在于做出了虚假描述，而在于这种虚假描述误导了市场上的消费者，同时还损害了其它竞争者的利益”[32]。按照《巴黎公约》第10条之第（3）款第3项的说法，误导性广告宣传之构成，是以误导后果之虞为问题关键。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，列举了足以造成相关公众误解的三种情形：（1）对商品作片面宣传或对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品宣传的。二是诋毁性广告宣传。诋毁性商业行为与误导性商业行为，都是一种以广告为主要载体的虚假宣传，但前者有明确的针对目标，即特定的同类竞争的经营者；且宣传内容是以片面介绍、夸大事实、歪曲优劣等方式来贬损特定对象的商品或服务，以达到降低竞争对手的商业信誉、丑化其商业形象、使竞争对手失去有效竞争的目的。而商业诋毁性行为采用以虚假陈述损害竞争对手商誉的方式，比照宣传或突出自己的商品和服务，同样会导致消费者错误选择交易机会的误导性后果。正是在这个意义上，“商业诋毁行为应当视为虚假宣传行为的特别行为”[33]。

三、知识产权领域表达自由案件的司法裁判

知识产权领域的表达自由，其所涉问题主要有表达自由特别是商业言论表达自由的认定、对不同类型表达是否提供保护以及提供何种程度的保护、表达自由保护与知识产权保护的相互关系等。回答这些问题，我们有必要进一步讨论表达自由保护与规制的法律适用和裁判规则。

（一）法律适用

法律适用是法的一种实施方式，特指司法机关按照法定方式将法律规范应用于具体案件的活动。与知识产权有关的表达自由问题，其法律适用主要有以下情形：

1.宪法适用

在我国司法实践中，宪法能否被司法机关作为审判活动的依据，学术界对此虽有分歧，但宪法所具有的一般法律属性以及其他国家的司法实践表明，宪法适用不仅是宪法实施的重要途径，而且也是法治国家加强法治建设、树立宪法权威的重要内容。有关表达自由的宪法规范“具有最高法律效力”，主要通过具体私法规范来作用于具体案件，从而产生“解释适用控制”的间接效力；同时，宪法权利规范应能作为裁判依据适用于私法领域，即具有“依宪而治”的直接效力2015年，成都市高新技术产业开发区人民法院在中国银行诉信用卡欠费人沙XX一案判决中，引述《宪法》第33条之规定，以宪法权利“平等权”规定为据作为判决说理论证，认为“不能任由商业银行脱离法律体系来解读相关职能部门的规定，以此作为自身高利、高息的依据”，驳回银行有关信用卡滞纳金的诉讼请求。有媒体称，此案意味着“宪法走进判决书”，“该判决必将记入史册”。。蔡定剑教授曾通过西方国家宪法司法实践的考察，从中国的现实出发，提出宪法实施由两种解决纠纷机制构成：一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，通过违宪审查机制实施；二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施[34]。在表达自由特别是商业表达自由的私法案件中，依宪解释私法中一般条款的“合宪性”，

目前在反不正当竞争案件中，较多判决书将《反不正当竞争法》第2条作为“一般条款”适用：有学者认为，运用一般条款判案，需要一个具体化的过程，即是从一般条款中生长出个案规范之时，才可以予以适用。在这一过程中，宪法权利规范所蕴含的价值必须考虑。就商业言论案件而言，在解释“一般条款”的“诚实信用”原则时，应注意不要损害表达自由的核心价值。（参见：应振芳.言论自由对《反不正当竞争法》解释使用之影响——以广药诉加多宝虚假宣传案为例[J].电子知识产权，2014（4）.）或对所涉言论表达所包含的“宪法基本价值”进行司法审查，概为宪法适用的具体路径。

2.知识产权法适用

对于表达自由而言，知识产权具有两重意义：一是专有权利的授予，其本身即是表达自由的私权化结果；二是专有权利的限制，其目的就是表达自由的制度性保障。这即是说，知识产权在效力上具有独占性与有限性的“二律背反”“二律背反”（Antinomies），是18世纪德国古典哲学家康德提出来的哲学基本概念，意指双方各自依据普遍承认的原则建立起来的，公认为正确的两个命题之间的矛盾冲突。特点，即权利主体对其知识财产是独占的，但这种独占又是受到限制的。表达自由案件的法律适用，主要是知识产权限制规范，具体表现如下：一是公共领域保留。公共领域是公众因限制独占权利而得以自由使用的空间。英国《安娜法令》作为世界上第一部著作权法，即设定了“文学艺术领域的公共领域”。其要义是：规定著作权保护期限（以对抗出版商永久著作权的主张，保证作品在一定期限后得自由使用）；规定著作权人在印刷、出版和出售方面享有有限的权利（即著作权人对作品再次出售时权利穷竭）[35]。美国宪法的知识产权条款规定的“公共领域保留”，将创造者的专有权利限制在一定时间和范围之内，并赋予非权利人在一定条件下使用他人知识产品的权利[36]。在精神生产领域，知识产品的创造，即是思想、信息的表达，无一不是来自对已有知识形态资源的借鉴和利用，因此对这种创造性成果不能给予无限制的独占权利，以免阻止他人进行新的创造和表达。二是权利行使限制。知识产权的行使，涉及权利人控制和利用其知识产品的行为自由。行为自由与自由行为边界的问题，在知识产权制度内部，即是权利的保护与限制；在社会权利体系中，即涉及本权与他权的冲突和协调。在知识产权限制制度中，合理使用为公众利用他人专有的知识信息而进行自由表达提供了最重要的法律依据。三是禁止权力滥用。知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，意指权利人在行使其知识产权时超出了法律所允许的范围或正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的情形。滥用知识产权的行为并不导致知识产权本身的无效，但因其滥用可能导致两种法律后果：第一，违反知识产权制度规范，产生私法规制的结果。知识产权滥用行为本身并非是可以起诉的侵权行为，但权利人由此丧失了请求救济的可能，包括获得权利使用费或金钱赔偿等。第二，违反反垄断法规范，产生公法规制的结果。该类权利滥用属于滥用其市场支配力、限制市场竞争的行为，涉及市场竞争的公共政策，因此有必要以反垄断法加以规制。

3.反不正当竞争法适用。

在制度功能方面，反不正当竞争法与知识产权法形成了相辅相成的互动关系，在某种意义上，反不正当竞争即是知识产权法律体系的有机制度构成；换言之，知识产权也是反不正当竞争法的重要调整对象。我国诸多学者认为反不正当竞争法为知识产权提供兜底保护[37]。正如世界知识产权组织在1988年所宣传的那样，“反不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利”[38]。在知识产权保护方面，反不正当竞争法与知识产权法有所不同：后者是“基本权利法”，即以专有权利为中心，形成主体、客体、内容、取得、行使、限制以及救济的规范体系；而前者是“行为规制法”，即以维护市场竞争秩序为核心，对各种利用知识产权的行为作为市场行为进行规范，构建了一个“不正当竞争行为”与“反不正当竞争行为”的规范体系。对于商业性表达，反不正当竞争法律适用具有重要意义：当商业言论同时涉及竞争利益和公共利益之争时，首先进行不正当竞争规制的“合理性审查”，即通过该言论商业性质、意图或效果分析，以确定不正当竞争行为的构成要件。如不具备，则给予表达自由的宪法保护；进而进行表达自由的“合宪性审查”。即使商业言论符合不正当竞争的构成要件，仍需依宪法权利规范对该言论所含基本利益进行考量，如果事关重大公共利益，商业性表达仍可受到宪法保护。反之，则适用不正当竞争规制。

（二）裁判规则

裁判规则或说是司法规则，是法院裁判案件的具体依据，在我国存在着司法解释与指导性案例的二元模式[39]。现将知识产权领域表达自由案件的裁判规则，归纳总结如下：

1.“公共利益”检验标准。

公共利益是不特定多数主体的共享性利益。“合法合理性”与“公共受益性”是理解和适用公共利益原则的两条重要尺度。公共利益是宪法基本权利所蕴含的基本价值倾向。“公共利益”检验标准在不同的言论表达中有着不同的意义：对于一般言论表达（此处指非商业言论），无论是新闻报道还是评议批评，即使属于“非主流言论”或是“令人不快的言论”，都应出于公共利益的需要而给予表达自由的保护，不必受到知识财产专有权利和不正当竞争的规制。如果遇有“混合言论”，是保护还是规制，公共利益仍是有效的检验标准在商业表达中，有一种“新闻广告”（俗称“有偿新闻”或“软广告”），即以新闻报道的形式提供某种商业宣传。广告的主体内容是纯粹商业行为还是与公益行为有关，是言论属性的识别标准：如果报道内容概为特定产品推销，应认定是间接不正当竞争；如果新闻广告披露信息涉及重大公共利益（如治疗某种疑难疾病），仍可归于公益行为一类，在不正当竞争和公序良俗的判断标准上可适当放松。（参见：郑友德，蔡祖国.不正当竞争规制与商业言论自由[J].法律科学，2011（2）；林海.惊人广告、不正当竞争与言论自由——评《星》杂志宪法诉讼案[J].中财法律评论，2010年号。）。对于商业表达自由的限制，一个重要的检验标准就是经营者利益与公共利益之间的考量：如果经营者因商业言论所获得的经济利益超过公共利益的减损，其商业言论就难以获得表达自由的豁免。在这里，消费者整体利益消费者利益并不当然构成公共利益，须以“合法合理性”为前提。在2013年“优酷土豆公司诉猎豹浏览器不正当竞争案”中，被告以一般消费者使用浏览器插件而省去看广告时间作为公共利益的抗辩事由，被法院驳回。在这里，消费者利益需进行正当利益与不正当利益的基本区分。（参见：薛军.质疑“非公益不干扰原则”[J].电子知识产权，2015（1）.）、国家安全、公共福利等构成的公共利益，成为某一商业言论是否受到反不正当竞争规制的重要标准。

2.“法益位阶”选择规则

在我国法律理论和实践中，如果两种法益发生冲突，一般采取法益位阶分析以确定优先保护的法价值，这即是“法益优先保护原则”。表达自由在宪法基本权利体系中占有突出重要的地位。相对于经济自由等权利而言，表达自由应当具有“优越地位”[40]。在这里，确定“法益优先保护”涉及两个问题：一是表达自由与知识产权专有权利的位阶选择。总体而言，知识产权的独占性质不应构成思想表达和信息交流的障碍。对此，美国学者认为：“著作权提供的保护可以对抗非法的竞争者，但不能阻碍公众对作品的合理使用”；“信息的公开传播非常重要，因此不能使自由之公益和民主社会屈从于传统著作权观念下的私人独占权”[41]。即使是商业言论涉及到表达自由与反不正当竞争双重法律关系，商业表达自由的法价值仍然不应忽视，可以作为反不正当竞争规制的豁免。二是受保护表达类型价值的位阶选择。根据言论价值的不同，可以将受保护的言论表达分为政治言论、艺术言论和商业言论。三种言论具有不同的法价值，从而在受保护的程度上有所不同，依次呈现出保护程度递减的趋势[42]。美国司法实践所形成的“表达自由分层理论”将言论表达分为“高价值理论”（如政治言论）和“低价值言论”（如商业言论），前者受到最大程度的保护，后者受到有限制的保护，即是如此规则。

3.“利益平衡原则”作业方案

利益平衡是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值观念。利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”[43]。在知识产权领域，利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则。法院在相互冲突的法益之间进行权利协调时，应尽可能将抽象的“利益平衡原则”演绎为具操作性的“利益平衡方案”。从“利益平衡原则”到“利益平衡方案”，是具体案件中“最小伤害结果”的发现，或说是“效益最大化”结果的选择。与市场相关的“言论场”，往往充斥着竞争者的“口水战”。近年来，蒙牛与伊利（乳制品）、中联重工与三一重工（机械装备）、王老吉与加多宝（软饮料）、金锣与双汇（肉制品）之间的广告大战，多以商业言论的形式对竞争对手进行批评乃至诋毁。在这种情况下，司法机关负有发现利益平衡的“最佳选择方案”之义务。美国法官波斯纳从法律经济学的“帕累托标准”出发，曾试图建立著作权领域的“平衡机制模型”[44]。在知识共享权（表达自由）与知识专有权（知识产权）之间进行利益平衡，构建一个精确计算权利边界的标准模型是困难的，但以和谐共存的理念制定具体方案以解决权利冲突却是可行的。在具体案件的审理中，法院应坚守表达自由“原则保护、例外限制”的法律精神，对言论表达规制秉持谨慎和宽容的态度。即使是商业言论具有一定的逐利性，或是对其他市场主体存有负面评价，只要未足以造成误导或诋毁，就不必进行干预和规制

2009年，在上海市测绘院诉上海红邦企业策划有限公司商业诋毁案中，法院认为，在适用《反不正当竞争法》时，要实现公权干预与商业自由的平衡，既要禁止不正当竞争行为，也要保证适当的商业自由。在讼争行为至少是不能明显被确定为“捏造和散布虚伪事实”的情形下，法院在决定是否以公权干预私人商业活动时应保持谨慎的态度。。ML

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本文责任编辑：林士平