试论施政程序正当性与依法治市

于洋　王丹波

摘 要 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“深入推进依法行政，加快建设法治政府”作为依法治国系统工程的重要组成部分。在建设法治政府的历史背景下，对施政程序的正当性进行审视，仍有其现实意义。本文就施政程序正当性的独立价值与构建等方面，一谈浅见。

关键词 施政程序 正当性 依法治市

基金项目：2015年四平市社科基金项目，项目编号2015104。

作者简介：于洋，吉林师范大学经济学院，讲师，研究方向：法学；王丹波，吉林公捷律师事务所，副教授，四平市政府法律顾问团成员。

中图分类号：D601 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-164-02

一、 程序正当性原则尚未贯彻于施政全过程

1989年至1999年的十年时间，我国先后颁布了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《政府信息公开条例》，在2003年颁布了《行政许可法》，在2011年又出台了《行政强制法》，加之各行政管理领域的部门法律，行政法体系在我国已基本建立。在这些法律规范中，皆贯穿着行政权力运行的程序规则，但受重实体轻程序贯性思维的影响，程序正当性原则在实际操作中并未得到一体遵行。《行政诉讼法》的颁布，开启了民告官之门，同时也标志着我国法治政府建设进入了以约束行政权力、规范政府行为为重点的阶段，对行政行为的司法评判中，行政行为程序的合法性应当是至关重要的一个方面，在司法实践中，得到否定性评价的行政行为大多数都是因程序违法所致。

2015年笔者经办的行政机关法律顾问事项中，有五项皆涉及程序问题，其中政府采购三项、行政许可一项、城市房屋征收一项。行政机关对程序上的缺失是非常清楚的，但仍将相关事项送交法律顾问审核，是因为行政机关认为，或者情况紧急，如果履行程序会延误工作完成的时限，或者认为有的程序是没有必要的，履行与否不影响结果。产生这一思想的根源，无疑是将实体与程序定位在主从关系上，将程序的正当性作为实现实体正当性的手段，而忽略了程序正当性的独立价值。

二、施政程序正当性的价值探析

程序是事物发展的轨迹，前后环节具有因果性，是力的传导和信息的输送。程序是指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程。程序具有有序性、不可逆性、时限性和终结性的功能。正当性是任何事物的生命和价值所在。正当程序有两个基本功能：一是防止公权力滥用，遏制腐败；二是保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力侵犯。正当程序原则主要体现为公开、效率、参与、合法与合理原则，主要还是合理性的问题。施政程序的正当性，包括程序设定本身的正当性和依程序施政两个方面，本文提及的程序正当性仅指按法定程序施政的正当性。

（一）施政程序是行政权力运行的仪轨

程序的运行轨迹和人与事物的运行轨迹是不一样的，程序是人的行为或者事物按照预先设计而运动的过程，但是人与事物运动的自然过程是随机的，而程序则是预先设计好的，无论实际运动过程是否出现，程序都是存在着的。预定性是程序所具有的基本特征，如果人们的活动不是按照预定的方式进行的，那么，这种活动即属于无序的活动，行政权力就会脱轨。由于程序具有预定性，所以程序就限制了人们选择实现目的之手段的自由、限制了人们主观随意性的发挥。

（二）施政程序正当性，是公平正义的外化，是看得见的正义

公平正义是人类社会永恒的、最高的追求。社会越进步，人们对公平正义的追求就越强烈。然而，在现代社会，社会的公平正义与政府（即国家政权机关）是否公平正当施政具有直接的关系。正当施政程序是形式合理性与价值合理性的矛盾统一，是体现公平正义理念的基本准则。正当程序内容的最低限度，是对政府权力予以较完备的形式规制。如果因为每一个具体的行政行为的对象不同，导致结果的不同，而使从结果的差异上不能在微观上考量行政行为的公平，那么，便会使人产生质疑。施政程序是重复使用的，是最便于量化的，是最能让每一个人感受到公平正义的重要环节。

（三）施政程序正当性是减少社会矛盾的第一道屏障

在公共权力形成初期，权力运行具有较大的自由裁量性。随着公共权力向理性权威发展，人们对权力运行的评价也逐渐转向理性的审视。理性权威也即是法律权威，人类的行为建立在形式合理性基础上，这是现代社会最典型的合法性治理模式。在现代社会实质正义相对难以确定的情况下，程序能够起到吸收社会不满，将价值问题转换为程序问题的社会整合功能。社会公众对政府诚信的质疑，对是否合法行政、合理行政的质疑，尤其是信访案件，无不包含着对政府施政程序正当性的疑问。

根据上述分析，正当程序既因其程序性而制约着权力拥有者，使人们在程序正义的理念下认同制度及制度结果，同时又因为正当程序超越了实质正义的不确定性，以相对稳定的程序支撑着实质正义，故而能使社会的价值转换和平地进行。程序正当性，就是对程序作出评价，换言之，以程序之要求对施政行为作出评价，程序本身是有价值的，现在还有学者认为“行政程序不具有独立价值”，此观点助推了对程序正当性的轻视。为此，在法治政府建设过程中，我们应注意到对“重实体，轻程序”的声讨，还需要终结“程序无价值”的传统思维，还需将施政程序的正当性作为考量法治政府建设水平的第一标尺。

三、 施政程序正当性的构建，应纳入法治政府建设的评价体系（一）树立程序正当性独立价值观念

对于程序正义或正当性价值的认识，固然不能脱离程序正义与实体正义关系的辩析，以此逻辑推演，也不可避免地得出这样的结论：程序正义与实体正义是形式与内容的辩证关系，程序与依程序所做之事之间的因果关系是手段与目的的关系。但，如果将程序正义置于形式的外壳之内，将程序作为施政的手段，则必然会为了内容需要而“一拘一格”，因目的的高尚而“不择手段”，必然阻碍程序正义独立价值的确立。

（二）施政程序纳入政府建设指标体系

2009年国务院法制办公室组织起草了《关于推行法治政府建设指标体系的指导意见（讨论稿）》，2010年国务院出台了《关于加强法治政府建设的意见》，各地方政府围绕全面推进依法行政和法治政府建设，制定了法治政府建设指标体系，2014年7月，吉林省人民政府也出台了《吉林省法治政府建设指标体系》，其组成部分包括法治思想体系、制度规范体系、行政决策体系、政务公开体系、行政执法体系、行政监督体系、综合保障体系。而只在行政执法体系中将“行政执法程序正当”作为一项子目标，而对于其他几个目标体系组成部分皆未提及“程序正当”。由此可以得出结论，该指标体系的设计认为对于行政执法环节，程序正当是必须考虑的，而其他政府工作与程序正当无涉。此种思维是对程序正当价值偏颇理解，也没有全面贯彻十八届四中全会的精神。中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定已将“程序法定化”，作为“依法全面履行政府职能”的重要内容。而非仅有行政执法环节才须注重程序的正当性。

（三）编制施政程序清单

中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出，在依法全面履行政府职能上要推进程序法定化，要继续健全依法决策机制，要确定重大行政决策法定程序，在规范公正文明执法上要明确具体操作流程，在对行政权力的制约和监督上要完善纠错问责的方式和程序。显然，施政程序建设纳入了“深入推进依法行政，加快建设法治政府”的各个方面。2015年3月，党中央、国务院印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，将优化权力运行流程作为工作任务之一，并要求“地方各级政府工作部门要按照透明、高效、便民原则，制定行政职权运行流程图，切实减少工作环节，规范行政裁量权，明确每个环节的承办机构、办理要求、办理时限等，提高行政职权运行的规范化水平”。略显不足的是，没有对政府施政程序作“清单”制度安排，但这也为地方各级政府留置了创新的空间，尤其是政府内部程序清单的编制，更是地方政府施政理念、施政胆识与施政艺术的集中体现。

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