生产、销售有毒、有害食品罪若干问题思考

摘 要 近年来，有关食品安全类的犯罪层出不穷。被称为“史上最严”的新《食品安全法》于去年10月1日正式开始实施，这也意味着国家对食品安全管理这一重大民生问题十分关注。生产、销售有毒、有害食品案件频发，十分具有研究价值。但是学界对适用该罪的若干问题争议点繁多，各地司法实践中也无法做到统一。故本文针对食品的范围界定；非食品原料的理解；“生产”、“销售”、“掺”及“掺”行为的理解适用；“有毒”、“有害”的认定等问题略作探讨。

关键词 生产 销售 有毒 有害 食品

作者简介：朱秋素，上海大学法学院研究生，研究方向：刑事司法。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-066-03

本文将结合司法实践案例，就生产、销售有毒、有害食品罪的适用问题略作分析，希望对司法实践中区别罪与非罪，此罪与彼罪有一定帮助。

一、关于食品范围的界定

传统意义上来说，食品是指能够食用的食物以及经加工制作后能走向人类餐桌的食品，包括了可食用的初级农产品和未经加工处理的食品原料。而新《食品安全法》摈弃了将初级农产品排除在规制之外的条款，强调了食品的食用或饮用性，同时也承认了同时兼具食品和中药材两种属性的物品的食品地位，但仍将以治疗为目的的物品排除在食品之列。笔者认为刑法意义上食品的范围界定能够借鉴《食品安全法》，但不能照搬。

首先，我们认可食品最大的特征就是可食用性。因此，将已不具有食用、饮用特性的“食品”提供给他人食用的，可能构成本罪。 也就是说，本罪的犯罪对象同样也包括直接生产非食品冒充可食用食品出售的食品，因为其不具备可食用的属性。无论生产者是在可食用的食品中，还是在不可食用的物品中掺入有毒有害的非食品原料，亦或是直接将有毒有害的非食品原料冒充食品原料出售或直接冒充食品出售，只要生产者打着“食品”的旗号进行销售，让消费者误以为其购买的食品是符合常识中的食品，就可能构成本罪。

例如，在诸多非法烹煮河豚致使食客中毒的案件中，此类案件讨论的焦点往往在于河豚鱼是否属于可供人食用的食品。虽然相关法律、法规中有明文规定：河豚鱼是剧毒鱼类，禁止流入市场。任何单位和个人不得擅自收购、贩运、加工、销售河豚鱼，但是没有将其排除在食品之外。河豚在经过科学的加工之后是可以具有可食用性的，并不能因为河豚鱼是国家禁止流通的有毒食品就否定其可食用的食品的身份，所以其犯罪对象仍有食用性，故只能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

然而，我们也要注意到虽然本罪的犯罪对象具有不可食用性，是不可食用“食品”，但也不能盲目扩张解释，将非食品也纳入为本罪犯罪对象。如果任意将非食品也纳入为本罪犯罪对象，则生产、销售有毒、有害的物质也可能构成本罪，这明显也与此罪的立法本意，即规范我国食品流通市场相违背。

在司法实践中我们能看到有不法分子直接把工业用硝盐作为食盐出售或将工业用猪油冒充食用猪油出售，虽然工业用硝盐或工业用猪油并不是食物，但是生产者或销售者是将其包装成食品出售的，消费者是基于对该产品为食用属性的认识才购买该产品的，况且直接把工业用硝盐作为食盐出售或将工业用猪油冒充食用猪油出售的行为明显比在食盐或食用猪油中掺杂工业用硝盐或工业用猪油的行为性质更为恶劣，社会危害性更大，按照举轻以明重的类推原则，此种行为也应被认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

二、关于对“非食品原料”的理解

非食品原料一般是针对食品原料而言，指不属于食品原料的物质。一般认为食品原料是指食品加工所需的基础原料，是可供食用的食品，既可以充饥又包含着必要的营养成分，如粮食、糖类、蛋类、油料等；非食品原料是指加入食品中的其他材料，如食品添加剂等，且非食品原料可分为合法的非食品原料与非法的非食品原料。 食品添加剂就属于合法的非食品原料，而苏丹红、孔雀石和硫磺等非法添加物就属于非法的非食品原料。另一种观点认为国家允许添加至食品中的食品添加剂就是可以食用的，而食品添加剂也与许多食物的制作过程密不可分，因此制作食品所需要的基础材料也应包括食品添加剂；非食品原料就是既无法直接食用也无法用于食品生产的物质。两者观点的不同之处也是学界对“非食品原料”理解的争议点，即食品添加剂是否属于食品原料。

不认为食品添加剂属于食品 的人认为，虽然食品添加剂不属于食品原料，但是符合国家相关标准的食品添加剂显然是无毒、无害的，故在食品中正常加入食品添加剂的行为明显不构成犯罪，只有加入超出国家要求范围的食品添加剂时，才可能符合本罪的行为特征。然而，如果将食品添加剂认定为食品原料，那么我们将如何定性在生产的食品中掺入过量的食品添加剂的行为？有学者可能认为，在法律规定的种类、使用范围内、合理的用量下的食品添加剂属于食品原料，超出范围过量的食品添加剂因不再具有食用的特性，故应认定为有毒、有害的非食品原料。但是包括食盐、食糖、动物脂等等一般认为“绝对安全“的食品原料，只要摄入的量充分大都会在一些人身上引起有害的结果 ，我们能因此将过量的食盐、食糖等认定为有害的非食品原料吗？因此，针对此悖论，也有学者提出观点，认为食品添加剂作为食品原料的属性是不会因为超出法定范围的剂量而改变的。

例如，在邢某生产、销售不符合安全标准的食品案中，被告人邢某在烧烤食物中掺有过量食品添加剂亚硝酸钠，造成食物中毒事故。本案中，邢某虽然在烧烤食物中加入了过量的食品添加剂亚硝酸盐，对人体健康造成了一定危害，但是因为食品添加剂的食品原料的性质，且亚硝酸盐属于国家允许加工烧烤食物加入的食品添加剂的种类，故其烧烤并不属于不具有食用性的“食品”，所以只能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

与其犯罪行为相类似的还有一个案例，但是判决结果却完全不同。在高某、王某亚硝酸盐致人死亡案中，被告人为使所加工的熟食卖相好看，制作过程中多次加入非食品添加剂的亚硝酸盐进行销售。被害人在食用高某和王某非法加工的熟食后出现了中毒症状，最终导致一人死亡的严重后果。经检验，被害人系因亚硝酸盐中毒引起死亡。法院认为其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案同样是利用亚硝酸盐加工食品，但是我们要注意的是高某、王某是为了让加工的熟食颜色好看而加入了非食品添加剂亚硝酸盐，也就是说此案中的亚硝酸盐不是作为食品添加剂的身份而是属于非法添加物（国家不允许在染色时使用亚硝酸盐），因而当然属于有毒、有害的非食品原料，构成本罪。

基于同样的原理分析，虽然人体摄入过量的营养强化剂（属于天然营养素的食品添加剂）会危害人体健康，但是在食品中过分掺加营养强化剂的此类行为仍可以认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。而行为人向食品添加剂中加入有毒、有害的非食品原料的，可以认定为本罪；行为人向食品原料加入超出使用范围的食品添加剂的行为则可以认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。

那么生产、销售不符合法定质量指标的食品添加剂是否构成本罪？不符合法定质量标准的食品添加剂十分可能是有毒、有害的，因为不符合法定质量标准的食品添加剂是不允许添加到食品中去的。所以笔者认为生产不符合法定质量指标的食品添加剂冒充合格产品出售的行为可构成本罪。

综上所述，虽然笔者赞同食品添加剂属于食品原料的观点，但是在具体司法实践中，食品添加剂需要根据行为人加工食品的种类特定化，根据相关标准判断该食品添加剂在具体情况下是否仍属于国家规定可用的食品添加剂。

三、关于对“生产”、“销售”、“掺”行为的理解

本罪为叙明罪状，在描述本罪的客观方面时出现了三个动词词汇“生产”、“销售”、“掺”来表明本罪的犯罪行为。危害行为对研究犯罪客观方面有重要的作用，故本文将就三个行为的司法认定问题引发的相关的争议点进行分析思考：

（一）关于选择罪名的理解

一种观点认为将本罪的犯罪行为划分为“生产”、“销售”两个类型，即本罪包括两种犯罪行为类型。“销售”行为又分为在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，以及将明知掺有有毒、有害非食品原料的食品销售给他人食用的行为 ； 另一种观点认为应将本罪的犯罪行为区分为“掺入”和“销售”两大类型。其一为“掺入”行为，包括在生产过程中掺入的，也包括在销售过程中掺入的；其二为“销售”行为，仅包括明知销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料仍销售给他人的行为。也即是说，这两种观点争议之处在于，针对在销售的过程中，向食品中掺入有毒、有害非食品原料的行为是根据其“销售”的行为性质定性为销售有毒、有害食品罪，还是根据其“掺入”的行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪。

第二种观点笔者更为赞同，因为生产一般是指人们利用生产工具创造各种生活资料和生产资料的活动，其关键点在于具有创造性。而在销售的过程中掺入有毒、有害的非食品原料实际上就是生产行为，虽然“掺入”行为发生时已经脱离了食品的生产阶段，但是其“掺入”行为带来的结果是改变了食品的性质，创造出了新的物质。举例来说，白酒生产厂家在生产白酒时就用工业酒精勾兑白酒出售和白酒销售商在购入某种白酒销售时，自己掺入工业酒精并重新包装出售的行为，从性质上来说，并无差别。

（二）关于“掺“行为的理解

1.“掺”的行为是否需系行为人主动添加：根据上述分析，我们将“掺入”和“销售”两个不同的行为类型来对该问题进行分析。

对于销售行为来说，并不需要销售商主动添加有毒、有害的非食品原料（如主动添加则可能构成生产行为），只需要其所销售的食品在客观上已经含有、携带、夹杂有毒、有害物质即可，并不需要以行为人的主动行为为要件（但要求行为人要有明知的主观故意）。而对于“掺入”行为而言，一般认为只能是人为主动的“掺入”。但是我们要注意到一个问题，如果有毒、有害物质并不是人为地主动添加，而是食品中本身就携带有毒、有害物质，生产、销售这样的食品的行为应该如何定性？还有，如前文所述，我们认为食品添加剂属于食品原料的一种，但是食品添加剂的制作并不与通常制作食品的过程一样，它需要合成或萃取天然或化学物质，如若在生产食品添加剂的过程中，提炼的技术不到位，致使其纯度不符合国家标准，即可能残留不符合国家规定的有毒、有害物质，那么这种行为又该如何定性？

针对第一个问题，有学者认为，生产者在制作河豚的过程中没有尽到应尽的注意义务，不小心将剧毒的内脏污染了本无毒的河豚肉，但是仍然制作出来供消费者食用，此种情况下，尽管生产者没有主动采取积极的掺入动作，但仍应按本罪论处。 但是笔者不同意该观点，且不论上文我们已经证明了河豚应属于食品其适用罪名的错误，自身携带有毒、有害物质的食品如果只是制作加工处理不当，并没有流入市场，这种生产行为并不具有社会危害性且没有主观恶意（如果是故意为之则另当别论），故真要追究责任，也只是追究其明知所售食物掺有有毒、有害物质仍进行销售的行为。所以其认为生产过程中可以不需要人为主动积极地掺入有毒、有害物质的观点的是不完全正确的。

针对第二个问题，笔者同样认为，如果只是提纯的过程中因技术原因导致食品添加剂重金属含量或其他质量指标超标，且没有流通入市场，这种行为自然不应受刑法处罚。但是假设行为人为了非法牟利，故意不提取纯净的食品添加剂，致其仍有有害、有毒物质残留，并打算将不合格的食品添加剂冒充合格品出售，只是未来得及出售便被有关部门查获，此种情况下，其生产行为才有可罚性。故笔者认为“掺入”行为的认定并不一定要求积极的掺入动作，而是应结合其主观恶性分析，故意不萃取纯净食品添加剂的主动行为也可认定为“掺入”。

2.“掺入”是否需要掺入物与被掺物之间存在一定比例：通常观点认为，“掺入”并不需要掺入物与被掺物之间存在一定比例，也就是说，可以将少量的掺入物掺进大量被掺物中，也可以将大量的掺入物掺进少量的被掺物中，还可以等量混杂。但是学界对直接将有毒有害物质冒充食品出售这类行为是否能视作“掺”这一问题有不同的声音。大多数学者都认为应当也视“掺”，但是根据“掺入”和“掺有”的字面意思而言，“掺”的行为必须有两种或两种以上物质混杂在一起才能称作为“掺”，然而直接将毒害物质冒充食品的行为，其自始至终都只有一种物质，“掺入”、“掺有”的行为或状态根本无从谈起。笔者认为，关于这一点，应当要寄希望于立法技术的进步。

3.“掺入”的行为是否仅限于指向产品本身：该问题主要是讨论是否只能向最终呈现在餐桌上的食品本身“掺入”毒害物质，答案当然是否定的，食品同样也包括半成品和原料。例如要如何定性给奶牛喂有毒、有害物质然后挤奶出售以及投毒杀害耕牛然后出售牛肉的行为呢？虽然有毒有害物质并不是直接掺入到牛奶或牛肉中，奶牛或耕牛本身也不是食品，但是被注入毒害物质的奶牛和耕牛最终仍会走向流通市场，面向不特定多数人的消费群体，所以“掺入”的行为并不局限于仅指向产品本身。

四、对“有毒”、“有害”的认定

本罪中对“非食品原料”的限制性定语是“有毒”、“有害”，因此正确认定“有毒”、“有害”的概念对司法实践中区分罪与非罪有很大的帮助。一般意义上我们认为，有毒可能更侧重于短时间内突发性，且有毒物质会和人体组织发生化学反应，使得生理机能发生暂时性或永久性的病理变化。而有害则更侧重于长时间内反复摄入给人身体健康带来的损害，但并不一定会影响生理机能。也就是说，单从理论上来讨论，单位物质内所含之毒性与害性对人体健康造成的危害性显然是不同的。那么生产、销售有毒食品的行为与生产、销售有害食品适用同一量刑标准是否合适？有毒物质在实践中尚易区分，然而有害物质对人体健康产生的危害却是无法量化，无法估计的。 所以这一点也是实践中认定本罪的难点所在。

注释：

郑明玮.食品安全犯罪定罪论.中国刑事法杂志.2013（S11）.

严天何.生产、销售有毒、有害食品罪食用研究.中国青年政治学院硕士学位论文.2012.

还有人根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，即销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，认为《解释》也认为食品添加剂不属于食品。但是笔者认为构成生产、销售伪劣产品罪并不意味着无法构成生产、销售有毒、有害食品罪，二者并不是非此即彼的关系，将食品添加剂也认作食品并不与《解释》规定相违背。

叶永茂.食品添加剂及其安全问题.药品评价.2005（2）.

孙昌军、陈炜.新刑法对生产、销售伪劣商品罪的修改与适用.现代法学.1998（1）.

李崧源、黄梅珍.略论生产、销售有毒、有害食品罪的几个问题.东南大学学报（哲学社会科学版）.2009（S2）.

孙建保.生产、销售有毒、有害食品罪司法认定解析.政治与法律.2012（2）.