《合同法》外合同法规范

左梦凡　王存胜

摘 要 我国《合同法》是在吸收了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》等法律后而制定的统一合同法，但是并没有吸收所有的合同法立法规范，仍存在散落于其他立法中的合同法规范。本文即在搜集、整理孤立于《合同法》外的合同法立法规范，为是否统一到《合同法》做前期研究工作。

关键词 合同法 合同法规范 搜集 整理

基金项目：国家级大学生创新创业训练项目《我国<合同法>外合同法规范立法状况与评析》（编号：201410363109）阶段性成果。

作者简介：左梦凡，安徽工程大学人文学院法学专业学生；王存胜，安徽工程大学人文学院副教授。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-017-02

一、在《合同法》外创设了合同法总则部分规范

（一）合同的内容（当事人权利义务）

《消费者权益保护法》涉及的合同，限于消费性合同，合同标的包括商品和服务。在合同种类上，涉及商品的有买卖合同、租赁合同等，涉及服务的有承揽合同、运输合同、保管合同、委托合同等。由于《消费者权益保护法》特定的调整领域，其立法宗旨为，一是保护消费者的合法权益，因为在消费者与经营者之间，消费者往往处于弱者的地位；二是维护社会秩序，促进社会主义市场经济健康发展；三是平衡消费者与经营者的利益，经营者的正当利益也应得到尊重。

《消费者保护法》第二章详细规定了消费者权利，如第8条中规定了消费者购买使用商品或接受服务的知情权，有权根据订立的买卖合同要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分等。这是由于在订立合同时信息不对称，而赋予消费者的一项基础性权利，充分给予了消费者尊重与保护。

（二）合同履行与变更

《政府采购法》第50条第2款规定，政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

（三）违约责任

1.违约责任：《消费者权益保护法》第55条规定了惩罚性赔偿，经营者向消费者提供商品或服务存在欺诈行为的，应按3倍价款进行赔偿，不足500元的按500元计算；若因经营者明知商品或服务存在缺陷仍向消费者提供，导致人身损害（含精神损害）的，受害人有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。由此可知，《消费者保护法》对于合同中的经营者的责任做出更加严苛的规定。

2.《证券法》第79条规定了证劵公司及其从业人员非常广泛的欺诈行为范围，明令禁止，并设定了损害赔偿责任，这些行为包括为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息等。这些规定突破了欺诈行为的一般认定范围，同时也强化了欺诈行为的责任。

二、创设了典型合同

（一）保险合同

《保险法》 第10条规定：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同的基本内容是投保人一方交付保险费，而保险人在某种不能确定日期的意外事故发生时或者合同约定的条件成就时，给予赔偿或者给付约定保险金。

《保险法》第13条第1款规定只要保险人对投保人的保险要求同意承保，保险合同即成立，即使保险人还没有向投保人签发保险单等保险凭证。由此，保险合同当事人就保险合同达成一致意思表示时，保险合同即告成立。保险合同是诺成性合同。第13条第2款规定，当事人也可以约定以其他书面形式载明合同内容，保险合同是非要式性合同。

保险合同的成立也需经历合同法总则中规定的种种程序，例如：保险合同的订立：是指当事人经过平等协商对保险合同的内容达成一致的意思表示，它标志着保险合同订立过程的完成。《保险法》第11条说明保险合同也是基于双方公平，意思自治订立，与其他有名合同一样适用民法基本原则。

但保险合同之所以脱离合同法分则，根据文献，是因为它除了具有民事合同相同的属性外还拥有它独特的特点：

第一，保险合同的目的在于分散和转移风险。保险存在分散风险、消化损失的机制。这也是保险合同区别于买卖、借款、租赁等合同的地方。

第二，保险合同是射幸合同。根据民法中的分类，有偿契约分为实定契约与射幸契约。《法国民法典》第1104条第2款对射幸合同做出了规定：“在契约等价是指各方当事人依据某种确定的事件，均有获得利益或遭受损失之可能时，此种契约称为射幸契约。”保险合同中保险人的责任是不确定的，它具有很大的可变性，即对价并不完全取决于合同成立后偶然事情的发生。而合同法中大部分有名合同均为实定契约。

第三，保险合同具有最大诚信性。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。我国《保险法》第5条也规定了诚实信用原则。但保险法中的诚实信用规定的更全面具体，更严格。《保险法》第16条明确规定投保人的如实告知义务。这是因为保险人对投保人的保险利益相关风险事实往往一无所知，不得不依靠于投保人自己的描述。如果投保人欺诈或隐瞒，会陷保险人于极大的不公。

第四，保险合同的属人性。格外明显的是在人身保险合同中，就是以关于特定人的生死或伤害为对象，并不包含物的关系。

（二）商标许可合同

《商标法》第43条第1款规定，商标许可使用合同是就商标使用权达成一致意思表示，商标权人将商标使用权在一定时间内转让给合同另一方，但保留商标专用权。在商标许可中，《商标法》规定了许可人的监督义务与被许可人保证商品品质的义务。商标许可使用合同有其自身独特之处：

第一，商标许可使用合同分为独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可。这是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用若干问题的解释》第3条根据被许可人的权利范围不同而进行的分类。我国《合同法》虽然存在保留所有权的买卖合同，但最终买方只要付清了全部价款就可获得完整的权利，而这里作为合同标的商标使用权，可以同时为两个或两个以上主体拥有。

第二，许可合同有一定的地域性，只在合同规定的许可的地域内被许可人才能使用被许可的商标，一旦超出此范围，则可能构成侵权。普通的合同内容中并无此类规定。

三、没有创设典型合同，但对典型合同做出了特别规范

对《合同法》规定的15种典型合同及其规则，在某些特殊领域，由于合同主体的特殊，或者法律性质迥异，相关单行法还是对这些典型合同作出了有别于《合同法》的特别规范。

（一）买卖合同

1.注册商标转让时，近似注册商标须一并转让。《商标法》第42条第2款规定，转让注册商标的，商标权人的同种商品、服务上的近似注册商标，以及近似商品、服务上的相同、近似注册商标应当一并转让。这与《合同法》买卖合同规则不同，主要是为了避免出现不同注册商标主体的商标近似，导致混淆、误认，这是出于商标领域的特殊性。

2.政府采购合同的订立程序、解除、变更等有特别规定。狄冀在1913年《公法变迁》中指出：“契约会产生一种效果，而且只会产生一种同样的效果。它在公法中的含义与它在私法中的含义是完全一样的。”公法与私法的交集也会在合同中有所表现。《政府采购法》在当初立法时，对于政府采购合同是民事合同还是行政合同，众说纷纭，莫衷一是，但在最终敲定后的第43条中明确规定，政府采购合同适用合同法的规定，这才尘埃落定。政府采购合同，是指政府部门、政府机构或其他直接或间接受政府控制的任何单位、企业，为了实现政府职能和社会利益，以消费者身份使用公款而签订的获得货物、服务、工程等的合同。首先可以确定的是，涉及货物的政府采购适用买卖合同的相关规定。政府采购人与供应商之间是买卖关系，二者在意思一致的基础上订立协议。《政府采购法》第43条第1款规定，双方应秉持着平等自愿原则进行约定。但是政府采购合同的签订，是需要经过法定采购方式和采购程序。根据政府采购的公益性特征，《政府采购法》第50条规定，在政府采购合同订立后，禁止双方当事人擅自变更、中止或终止，只有在履行会损害国家利益和社会公共利益时才可以变更、中止甚至终止。而在普通买卖合同中，合同当事人首先是可以协议变更，其次出现法定变更事由也会导致合同当然变更，以及基于裁判命令而使得合同内容发生变更等。

3.草原承包经营权转让需要受让人具有从事畜牧业生产能力等要求。草原属于国家或集体所有，任何单位或者个人是不能侵占、买卖或者以其他形式非法转让的。《草原法》第15条规定，草原承包经营权可以转让，但是要求受让人应具有畜牧业生产能力，应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务，且必须经发包方同意，不得超国原承包的剩余期限。

（二）委托合同

注册会计师审计委托合同中，对接受委托的注册会计师有更多更严格的要求。《注册会计师法》第14、15条规定了注册会计师接受委托的业务包括审计以及会计咨询、会计服务。会计咨询、会计服务的委托合同，往往仅涉及委托人及其内部关系人，而审计委托合同，虽然是委托人委托，但是委托合同的履行成果却主要为委托人之外的利害关系人（甚至是不特定的社会公众）所利用。因此，《注册会计师法》在第18条、第19条规定了注册会计师的回避和保密义务外，在第20、第21条还特别针对审计业务规定了特定情形下拒绝出具报告，遵循执业准则、规则，拒绝出具不实报告等义务。

注释：

本文所搜集的法律以2014年12月31日为有效的文本。

参考文献：

[1]史际春.经济法.北京：中国人民大学出版社.2009.

[2]史卫进.保险法原理与实务研究.北京：科学出版社.2001.

[3]罗结珍.法国民法典.北京：中国法制出版社.1999.

[4]王小能.政府采购法律制度初探.法学研究.2000（1）.