小保信箱

员工为单位货款担保，也必须承担连带清偿责任

小保：

三个月前，我的好友黄某来到我所在的工厂购买设备时，因被工厂推出的新产品所吸引，遂决定改变购买计划一可由于所带现金不足，又没有携带银行卡，工厂拒绝提货。无奈之下，希望我出面为其担保。我没有多想，当着领导及黄某的面，表示愿意对其所差的5万元余款担保，并在黄某出具给工厂的欠条中，写上了“担保人”且签上了自己的名字。近日，由于黄某逾期未还欠款，工厂未经向黄某催要，也不管黄某有无偿还能力还债，便直接要求我为黄某付清欠款一请问：工厂的做法对吗？

邓梅芳

邓梅芳：

工厂的做法并无不当。

一方面，因为你为好友黄某提供担保，能够独立、自主地判断自己的行为性质，自然只能自负其责。另一方面，工厂有权让你先行担责。《担保法》第十八条第二款、第十九条规定分别规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第六十六条也指出：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”即虽然你在欠条中只是写的担保人，但却同样应当承担连带责任。而工厂在还款期满之后，的确有权不经过向黄某催收，无需确认黄某有无偿还能力，而直接向你索要。

小保

建筑单位违法发包，对非其聘用人员也应承担工伤赔偿责任

小保：

一家建筑单位中标后，曾把其承建大楼内的电梯安装部分，全部发包给关系户孙某。而没有相关资质的孙某，雇佣包括我在内的4人具体负责。施工期间，我不慎摔下电梯井，不仅花去30余万元医疗费用，还落下七级伤残。鉴于孙某无力承担全部赔偿责任，我曾多次要求建筑单位担责，却一再遭其拒绝。理由是我并非其所直接聘用，甚至对我被孙某雇佣也一无所知。社会保险行政管理部门同样以我和建筑单位不存在劳动关系为由，不予受理我的工伤认定申请。请问：建筑单位和社会保险行政管理部门的做法对吗？

邱沁春

邱沁春：

建筑单位社会保险行政管理部门的做法是错误的，即你的情形同样构成工伤。

的确，根据《工伤保险条例》第二条规定，一般情况下，存在劳动关系是构成工伤的前提，也是社会保险行政管理部门是否受理工伤认定申请的决定性要件。但是，这并不等于不存在劳动关系，便绝对不能认定为工伤。因为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位一前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”也就是说，为了防止用人单位规避法律责任和保护弱势劳动者的利益，社会保险行政部门在受理工伤认定申请时，应当坚持劳动关系为一般审查，兼顾特殊情形的原则，而不能以不存在劳动关系为由一概否认一与之对应，本案情形完全吻合：一方面，虽然你只是被孙某所雇佣，建筑单位甚至对此一无所知，但由于孙某只是个人，并没有电梯安装资格，建筑单位却照样分包给孙某，明显属于将承包业务“转（发）包给不具备用工主体资格”者。另一方面，你的伤害发生在安装电梯过程中，即“从事承包业务时”。

小保

翘班打麻将遭遇事故，单位虽未办理工伤保险也可免责

小保：

两个月前，我在上班时接到好友相邀打麻将的电话后，考虑到当时公司处在生产淡季，我已完成全天的生产计划，遂提早一小时翘班前往。不料途中与一辆小车碰撞，我倒地受伤后，住院治疗14天并花去33000余元医疗费用。经交警部门认定，对方司机负事故的主要责任，我负次要责任。当我向有关部门索要工伤待遇时，发现公司并未为我办理工伤保险，遂依据《工伤保险条例》第六十二条规定的“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，要求公司担责，但被公司拒绝，理由是我的情形不属工伤。请问：公司真的无需担责吗？

何小莲

何小莲：

的确，公司有权拒绝承担工伤赔偿责任。

《工伤保险条例》第六十二条的适用，是以员工构成工伤为前提一即单位没有为员工办理工伤保险虽然违反了自身的法定义务，但这并不等于其便必须对员工遭受的一切伤害承担赔偿责任。如果员工构成工伤，单位自然难辞其咎；如果员工不构成工伤，单位照样可以拒绝赔偿。与之对应，你能否要求公司赔偿的关键，同样取决于你是否构成工伤。而回答是否定的。因为《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”，其中明确表明，构成工伤，要么符合工作时间工作场所内因工作原因之要件，要么是事故发生在上下班途中，且交通事故的引起非本人主要责任。可你的情形恰恰与之相违：一方面，你私自翘班而去后已不属于上班，事故的发生地点并非单位，且与你的本职工作没有任何关联。另一方面，虽然你的伤害是由于交通事故所引起，且经交警部门认定只负次要责任，即“非本人主要责任”，但不能认为事故是发生“发生在上下班途中”。而你在距离公司规定下班时间还差一个小时便私自离岗，目的地只是打麻将所在地，即无论从时间空间乃至目的上看，均与“上下班途中”无关。

小保

大学生合伙创业，不得为多占利益随意踢人“出局”

小保：

大学毕业后，我与有着同样想法的同学陈某林某，通过向亲友筹措和银行贷款，各自出资20万元，合伙开办了一家公司。凭借各自所学知识，经过多年的摸爬滚打，公司渐入佳境，不仅利润颇丰，规模也不断扩大，甚至还在同城、外地共开了6家连锁基地。两个月前，陈某和林某却提出要我退出合伙，理由是公司能够做大做强形成气候，全是他们的功劳。而我虽然没有什么过错或给公司造成损失，也不存在约定的必须退伙的情形，但却能力不足，社会关系有限，一直等同于他们养着我。如今，他们已经无法继续容忍下去一我知道这只不过是他们要我“出局”的借口，真正的目的是想“过河拆桥”式的多占利益一见我坚决拒绝，他们又于近日未经会议决定，便口头宣布将我除名，并不让我参加公司的任何事务。请问：他们的做法对吗？

黄乐萍

黄乐萍：

陈某、林某的做法是错误的。

首先，陈某林某无权强行让你“出局”。一方面，鉴于合伙企业的特殊性，《合伙企业法》对合伙企业的设立合伙人入伙、退伙、除名等都有着详细的规定一其中第四十九条第一款已经将除名的法定事由作出了明确限定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙企业事务时有不正当行为；（四）合伙协议约定的其他事由。”即只要没有所列四种情形之一，任何合伙人，都无权要求其他合伙人“出局”。这对于你自然也不例外。正因为陈某、林某要求你退出，只是出于多占利益，让公司原本三份开的利润变成两份开，而你不仅已经履行出资义务，也不存在合伙协议中约定的必须退伙的情形，更没有不正当行为以及给公司造成大的损失，陈某、林某无疑不得为了一己之私而“过河拆桥”。另一方面，《合伙企业法》第四十九条第二款规定：“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。”而陈某、林某却是在没有通过会议形成决议的情况下，口头宣布将你除名，不再让你染指公司事务，也就意味着陈某、林某对你的除名程序违法。其次，你有权诉请法院确认陈某、林某的除名行为无效。《合伙企业法》第四十九条第三款规定处理：“被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”正因为陈某林某对你的除名行为违法且侵犯了你的合法权益，决定了你可以通过诉讼来维权。

小保

超市停业维修，回家待岗员工能否索要工资

小保：

我们所在超市的老板考虑到店面及店内设施陈旧、破败，给超市生意造成的不利影响越来越大，遂决定对超市进行停业装修，而所有员工被要求回家等候上班通知一由于时过两个月后的近日，我们仍未接到上班通知，且老板也一直没有向我们发放过工资，我们只好一同前往找老板索要。可老板认为，工资是劳动者因为付出了劳动而应当获取的报酬，相关劳动法律法规也规定应当按劳付酬，停业后我们没有为超市付出劳动，自然也就失去了获取报酬的基础和依据，即我们无权向其索要在家期间的工资。请问：老板的说法对吗？

江慧英等9人

江慧英等：

老板的说法是错误的，其照样必须根据不同情况和各自的工资标准向你们支付工资或生活费用。

《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”正因为你们没能正常上班，是由于老板自身需要超市店面和店内进行停业装修，即停业装修并不是你们所造成，也不是为了你们的利益，更何况你们是根据老板的要求才回家等候上班通知，从而决定了本案当属所涉停工当属“非因劳动者原因”，也意味着老板照样必须根据上述规定，视情况向你们发放工资：一是在你们因重新装修而未能上班的第一个月，老板应当“按劳动合同规定的标准”分别向你们支付工资。就什么是“按劳动合同规定的标准”，《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第一条指出：“系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。”也就是说要看劳动合同一劳动合同规定不明的，可以按照此前每月各自实际领取的工资一二是如果超过了一个月，你们提供了或多或少的劳动，即哪怕是提供的劳动比平时相对较少或很少，老板也应当按照不得低于超市所在地的省（自治区、直辖市）人民政府规定的最低工资标准向你们支付工资一三是如果超过一个月，你们仍未能提供正常劳动，超市则“应按国家有关规定办理”，即一般应按照不低于当地最低工资标准的80%向你们支付生活费，直至你们被通知上班、从事正常工作时止。

小保

合伙人因为合伙事务受伤，能否按工伤论处

小保：

我与郑某等两人原是同一家公司的职工，后一同辞职，以贷款的方式合伙开办了一家音乐主题餐厅一三个月前，因餐厅吸顶灯出现故障，为了省钱，也为争取时间，我便自行端来梯子维修。不曾想，由于梯子固定螺丝突然脱落，我当即倒地受伤，不仅花去9万余元医疗费用，还落下十级伤残。由于我并没有办理工伤保险，以至于无法从工伤保险机构获得相应赔偿，我曾要求郑某等按照《工伤保险条例》所规定的项目和标准，给予相关待遇，但却遭到郑某等两人拒绝一请问：我究竟能否按工伤论处？

杨春华

杨春华：

你的情形的确不构成工伤，不能享受工伤待遇，但你可以要求郑某等两人从民事法律关系的角度给予适当补偿。

一方面，你不属于工伤保险的主体。虽然《工伤保险条例》第六十二条规定“未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，但其前提是针对“依照本条例规定应当参加工伤保险”的劳动者。这些“劳动者”在条例第二条中已作规定：“中华人民共和国境内的企业事业单位社会团体民办非企业单位基金会律师事务所。会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”即必须是与用人单位存在劳动关系为必要条件。劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付报酬而形成的管理与被管理的关系。而你与郑某等之间并不具有相应的法律特征：彼此系合伙关系，彼此都是“老板”，各自地位平等，谁也不是对方所聘或所雇，根本就没有形成用工的合意，相互之间不存在隶属关系；各自的报酬，完全来自彼此共同经营的利润，谁也不会给谁发工资，甚至必须共担风险，一旦出现亏损，不仅没有报酬，还必须共同承担债务。另一方面，郑某等两人应当适当分担损失。《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》中指出，合伙成员为合伙人的共同利益，在经营活动中受伤，作为合伙经营的受益人之一，给予适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。与之对应，你之所以自行维修吸顶灯，是出于为了给合伙人省钱，也为给合伙经营活动争取时间，即根本动因是为了更好地促成合伙利益的实现。而郑某等两人，正是这种利益的受益者。

小保

骗取职工证件办理信用卡，未造成损害也能构成犯罪

小保：

我们是一家制衣厂的职工一半年前，老板赵某以为我们办理工伤保险手续为名，从我们手中骗取身份证后，悄悄在银行申领了9张信用卡。近日，因我们陆续被银行催缴欠款，经向银行打听，才得知事情的真相。面对我们的抗议，赵某虽然承认了过错，且表示日后愿意承担信用卡透支的本息，不会让我们承担任何责任，但却以暂时没钱为由拒绝立即纠正。请问：赵某是否构成犯罪？

李婷等9人

李婷等：

赵某的行为构成妨害信用卡管理罪。

该罪是指违反国家信用卡管理法规，在信用卡的发行。使用等过程中，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序的行为。《刑法》第一百七十七条之一规定：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条也指出：“非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的‘数量较大……违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，应当认定为刑事第一百七十七条之一第一款第（三三）项规定的‘使用虚假的身份证明骗领信用卡。“即是否造成“他人”损失损失多少并不是构成该罪的唯一情形，如果具备其它情形，即使损失较小甚至没有造成“他人”损失，也同样构成该罪。正因为赵某以你们的身份证办理的信用卡达9张，属于“数量较大”，尤其是以为你们办理工伤保险手续为借口，骗取你们的身份证，事后也没有获得你们追认，甚至在你们已经要求纠正的情况下，赵某仍拒不改正，表明其行为当属“违背他人意愿”，故同样必须受到刑事制裁。

小保

为被解聘工友求情遭“株连”，能否索要二倍赔偿金

小保：

两年前，我与一家公司签订了一份为期三年的劳动合同，约定我担任仓库保管员一半个月前，公司的一名货车司机在运输一批半成品时，因连日暴雨，行驶艰难，加之篷布被风吹落，不仅导致迟延到达，还致使部分半成品被淋坏。本来事出有因，但公司却仍不管不顾地将货车司机解聘。出于正义感和同情心，我为司机的遭遇打抱不平，不仅三次到找公司领导求情，还积极支持司机通过劳动行政部门维权。近日，公司以我多管闲事、爱出风头为由株连于我：额外给我一个月的工资，口头宣布让我立马走人。请问：我能否要求公司支付非法解除劳动合同的二倍赔偿金吗？

陶玉红

陶玉红：

你有权要求公司支付非法解除劳动合同的二倍赔偿金。

首先，公司的行为违法。《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”而你却并不符合对应要件。其次，公司必须承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而该法四十七条指出：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付一六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”即如果公司固执己见，而你在公司工作的时间已满两年，公司自然应当以你的月工资为标准，向你支付4个月的工资作为赔偿金。

小保

（以上稿件由江西省兴国县人民法院颜东岳解答）

注：以上解答若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。