行政不作为，也是一种违法现象

最高人民法院做出的这个决定为什么商务部不同意呢？为什么不愿意撤销呢？

他表达意思不是不愿意，只是在以各种方式在拖延，说我们正在研究，我们各方面在咨询，牵扯各方利益太多。

也没有说撤也没有说不撤，就是拖着。

严格的说，商务部也没有说这个事情不做，说我们做，我们肯定做，就拖着。

当时这个行政判决上诉的时候就是说，这中间有一个二中院的书记员亲自给我们打过一个电话，问我，我们上诉不上诉，我们不上诉，他给商务部也打电话了，说这个上诉不上诉，如果不上诉，那么我们就生效了。就这个上诉的问题，北京二中院书记员当时打电话问各方了。

我们当初这个专家的意见书是怎么说的？

当时那个我还记得一点，就是说依据最高法院判决书，这份协议为双方串通，损害了国家利益，同时以合法形式掩盖非法目的，那这份协议从民事的角度已经确认无效了，那就说根据新的《行政许可法》，根据第五十六条规定，说的很清楚，由人民法院判决，就要根据他的判决，如果说，有欺骗行为的，应当撤销，完了后面说，涉及公众利益的，怎么样怎么样，但这句话说是应当根据这上面的这个规定，也就是说，根据最高法院的判决，和根据《行政许可法》的规定，（行政机关）应该撤销。

商务部认为，最高人民法院认定的事实，是恶意串通，王秀群本身也参与了这个活动，那这个跟撤销不撤销有什么关系？

从我的角度理解，这个没有多大关系。这个事实，只是说，我们知道王秀群当时提出这个假协议签字，不是她本人，通过鉴定，也的确不是她本人，所以法院判定的这个事实，也的确不是王秀群本人签字，但是后续行为，我们推断应该知道，这是一个事实的说服。的确在那个假协议上签字的不是她本人。

这是事实王秀群参与了这个协议的签订，这个假的违法的协议。

她本人参与了这个假的协议撤销，最高院的判定，双方恶意串通，最高院也是说，她以假协议恶意串通。

外资方认为，这个标的物，武汉白沙洲公司认为，在他接管以后，经营情况很不错，这个菜市场是当地政府的一个菜篮子工程，他认为，有可能撤销以后，影响武汉市民的吃饭吃菜问题，这个本来是自己建立的，参股入股，哪怕股权要回来，只是存在股权的变更。

人家商务部也没有说任何撤销不撤销的说法。

最终裁判，在我们双方都在的情况下，听证会上双方表达各自的理由、观点，我们就是说，如果涉及公共利益，那也不能和最高人民法院判决相违背，最高法院判决说的很清楚，原协议一定损害国家利益，那国家利益就是最高的公共利益，那也不能和最高人民法院的判决相违背。最高院的判决说了，双方恶意串通损害了国家利益，不能和国家利益对抗。

到现在为止，商务部也没有表达过任何撤还是不撤的倾向性意见？

没有，从来没有。

商务部是否撤销应当分为两个阶段。

一个就是王秀群他们根据最高法院认定的批复协议无效，根据最高法院判决申请商务部主动撤销。

商务部主持听证会的话，双方答辩，那么对方提出来公共利益，那就是说，商务部决定不了的话，那还是一个说法。

但第一个阶段，商务部根本就没有主持听证会，在提起行政诉讼之前没有听证。再就是对方提的这个公共利益，公共利益它就是两个含义，第一个含义就是相对私利的，但是这个就是不存在的，双方都是私利，一个是个人，原告方，另一方是外资公司，都是私利的，不涉及公共利益，然后再一个就是说，这个公共利益就是国家利益，但是商务部显然代表不了，代表国家利益的起码是国务院，或者是全国人大，所以说，这个对方本身的说法，公共利益也就不成立，商务部也没有举行听证会，他也没有拿这个作为不撤销的理由，这是在这个提起行政诉讼之前。提起行政诉讼之后，一审判决下来，商务部没有上诉，说明商务部认可这个行政判决，那他就应该执行，这就是说，他不存在听证的问题，那他就直接去执行这个法院的判决，他自己都没有上诉，都认可了，他就不能再举行听证会了。所以我觉得，它就应该分为两个阶段。第一个，提起行政诉讼之前，商务部有权举行听证会，那么，之后呢，就应该直接执行法院判决，而不应该举行听证会。我简单先说这么多。

我说两句，商务部，他要举行听证会，它的意图是，不是说我要履行责任，意图是我要不要撤销，我认为是这样的，如果说商务部举行听证会，那举行听证会的议题，不是说履行不履行一定的法律责任，而是要不要撤销。

要不要撤销，不由他了，他应该执行法院判决，他没有权利说要不要撤销，如果他不服的话，他应该提起上诉，他没有上诉，就说明他认可这个，他上诉了，维持了原判了，还是要执行，反正是已经有了生效的判决书，他就应该执行生效的判决书，如果他对生效的判决书不服，他可以申诉，但是他都没有，在没有上诉也没有申诉的情况下，他就应该执行，哪怕就是他申诉了，也不影响他执行，他要不折不扣的执行，如过他不执行，我认为，这是特权思想在作怪。可能有些人就认为，北京中二院的级别，可能法院院长的级别就是司局级，部长的级别更高，这个就是中国法治现状。首先，行政机关你不带头执法，那你的老百姓还怎么执法？所以，这是是否执行法律的问题，是否有特权的问题。

我觉得这个问题我们已论证过，论证的意见也就是这样，最高法院已经做出了已经生效的判决，他都有实体的判决，他认为这个股权转移协议无效，恶意串通，又是最高法院做出的，所以这应该是实质的问题已经做出了决定，而商务部，你是作为批准的机构，你已经发给了批准证书，那么现在最高法院认为这个协议是无效的，协议是违法的，恶意串通的，那么就应该按照最高法院的意见来撤销，因为，商务部作为行政机构，有权力来撤销，最高法院是不可能来撤销一个机关的行政决定，这是他越权了，但是他这个空间是有限的，不能违反了最高法院在民事问题的实质的判决，实质问题的决定就不能够改变的。

刚才江老师说的，商务部的文件，一项行政许可的批复，或者批准证书，如果被人民法院确认无效的话，当事人可以拿这个无效判决要求商务部进行撤销，商务部也有这个规定。

之前有没有相关的判例？民事上，判无效，然后告到行政机关，希望行政机关撤销，这种批复，这种案例，行政机关应该按照最高院的生效判决。

商务部在行政诉讼上，已经败诉了，应该履行行政诉讼的败诉的判决，他也没有上诉，那就生效。

已经生效，作为行政机构应该尊重司法，行政执法和司法是两个不同的，行政的执法它是事前的，事中的，它可以事前的审批呀，发牌照呀，批文件呀，但它一旦出现，他不能保证，就像批复一个金融机构一样，金融业务一样，执法机构，就行政机构，他不能保证它所批复的文件，企业设立，金融牌照肯定是没有问题的，那么，有问题的时候，通过法院，当司法系统发现行政机构批复的、审批的牌照，产品或者是企业有这样的许可，有问题之后，由法院或者是最高法院做出判决，根据这样的生效判决，在提起行政诉讼之后，这个行政机构应该有义务撤销它之前的行政许可。这是司法权对行政权事后的这样一种监督，和权力上的一种制衡，否则的话，没有司法权的制衡，行政权会无法无天，没有一个事后的监督机制，没有监督机制的话，那这个行政权太大了，就像这次的“雷洋案”一样，警察的行为，如果有错，司法机构就应该介入，检察院就应该介入调查，检察院调查情况后，涉及违法的，犯罪的，检察院立案，法院判决，形成对侦查权、行政权的事后的监督和制衡。案子其实也是一样的。

行政不作为，也是一种违法现象

我们可以拿《物权法》来作为一个例子来看一看，《物权法》规定法院判决物权的归属之后，它的物权的归属从法院判决之后起算，也就是法院判决了这个房子应该是给甲的，那应该从那个时候起就已经转移了，即使登记部门登的是乙的也没用了，但是登记部门必须要改过来，因为法院不能直接改变登记部门的登记，但是这个就说的很清楚了，物权的归属是以法院判决为准，法院判给谁的就是谁的了，那么你那个行政机关发的那个登记证书，有不一样的地方，必须要以这个为准，法院判决为准，这是应该很明确的，不能够说是法院判了给甲，结果，房管部门说不行，就登记是乙，就归乙，没有。因为这一点在《物权法》上已经写的很清楚了，当然这里面稍微有点不同，这是物权，这地方是企业的设立，也可以参照，我觉得基本精神应该是这样。

这是股权，其实是一样的，股权也是物权的一种。我觉得这是是否执行2015年5月1日新修改的《行政诉讼法》的问题。因为行政诉讼法是个“民告官”的诉讼，所以是很难的，因为中国向来是官本位社会，政府的权力又很大，所以很难的。现在中国的行政执法也不透明，也不知道是商务部是处级这里卡住了，还是司级这里卡住了，还是部长这一级卡住了。李克强总理提出来“处长治国”的现象，很多事黏在处长手里，他就拖延，他不给上面报，他就一手遮天了，这个事情，如果是报到部长那里，我觉得这个部长的责任很大。根据修改后的《行政诉讼法》第九十六条，如果不执行二中院这两个生效判决的话，那部长的这个责任很大，第一个就商务部负责人，也就是商务部部长每天罚款50-100元，这是第一个后果；第二个后果就是，二中院可以将商务部拒绝履行的这个情况予以通报，第三个就是，二中院有权向监察机关，商务部的上级，也就是国务院提出司法建议，收到司法建议的这些机构，他必须对二中院作出回复；第四个就是，如果最后拒不执行判决的话，那么二中院可以拘留商务部的有关负责人，甚至可以判刑，有一条刑法叫“拒不执行判决、裁定罪”，这是刑法的第三百一十三条规定的，拒不执行判决裁定罪。如果法院的这个判决得不到执行的话，那司法的权威在哪里了，这个引起了全国人大的注意，全国人大专门为了加强执行，专门做出一个立法解释，对于拒不执行判决裁定罪，全国人大专门做出来一个关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的立法解释。我也不知道，商务部部长他是不是学法律的，即使他是学法律的，他现在是部长，他不一定知道这些法律，这么严重的后果，所以，这个信息的传达问题要解决，究竟是卡在处级这一级了，厅级这一级，还是部级这一级了，因为最后的这个后果是商务部以及部长这一级的人主要承担责任，那么拒不执行判决裁定罪，它还是一个单位犯罪，可以对商务部判处罚金的处罚，如果是原告最后举报了商务部，也就是说，司法机关最后受理了，他拒不执行判决裁定，最后，这个案件，法院审理成立，那么，这个就是对商务部进行处罚（罚金），商务部的负责人及主要负责人进行判刑，那么，判刑就分两档，一档就是情节一般的就是三年以下，情节严重的就是三年以上七年以下有期徒刑，而且可以并处罚金，这个后果其实是很严重的。一方面就是说，你行政机关就应该依法行政，强调依法治国，就应该做守法的、执法的表率，其实根据最高法院的民事判决，他就应该经过听证以后，自动撤销它过去错误的批复，那么现在他没有，没有的话，原告通过行政诉讼，那他就应该不折不扣的去执行，因为他其实是认可的，他没有上诉，哪怕他上诉了，法院最后维持了，那他也应该继续执行，而不执行的话，这个后果非常严重。所以，我不知道这个商务部部长知道不知道，也许就中国这个体制，现在就真的就像李克强总理所说的，处长治国，这个事就捏在处长手里了，也不给部长说这么严重的后果，那么，为了加强这个依法治国，我们现在就形成一个“小组治国”、顶层设计的现象，习近平在2016年的3月22日，召开了中央深改组的第二十二次会议，在这次会议上做出一个决议，就是通过了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，就是要求将来的所有党政机关和国有企事业单位都要设立法律顾问，那么，商务部现在本身也有法治部门，它也应该根据这个规定，聘请法律顾问，把这个事情的严重性，不执行法院生效判决的严重性，他应该清楚。我就是理解不了，商务部为什么不执行法院判决？无论是他自觉遵守法律制度，还是他不执行法律的严重后果方面来说，都要履行法院判决。一方面，商务部应该主动的执行判决，自觉自愿的执行，成为依法行政的表率，另一方面就是司法的强制力，原告方已经申请了强制执行，强迫他执行，他不执行的话，后果很严重。所以我就是想不出来任何一个他拖延不执行的理由，所以，我觉得原告方应该就了解到底是卡在哪一个层面了，是处长，司长一级，还是部长一级，既然法律赋予的权利，原告都可以去行使。我就暂时说这么多。

我觉得这个问题，涉及两个问题，一个就是应该不应该撤销，第二个就是商务部的不作为问题。应该不应该撤销，尽管你们刚才说的那个商务部并没有直接的做出肯定或者否定的回答，或者说是他们的根本意见在哪，倾向于撤销或者不撤销，似乎没有这样的材料，但是从这个判决书，引用的商务部的答辩，里面似乎可能看出来，商务部的倾向性意见，他们认为，撤销这种程序的确定和启动，将对我国外商投资管理工作产生重大影响，因此，商务部正积极研究与协调，将根据公开、公正、审慎与效率兼顾的原则，尽快确定相关程序，这是他在行政诉讼答辩中间提出来的观点，那么就说可能从商务部这个角度来看，他认为如果启动这个撤销的程序，到最后把这个批文取消的话，可能对我国外商投资管理工作产生重大影响，这应该是他们的一个考虑，当然，怎样才能避免这种影响，那最好不撤销，当然人家也没这么说，只是说在研究，那么该不该撤销呢，实际上按照商务部的说法就是，要对这个进行评估，就像《行政许可法》里面，是不是对社会公共利益造成重大影响，那么，这个你不管他的评估结论是对的还是错的，标准是对错，但是，他肯定要做这样的评估，那么，当然，应该不应该撤销，除了这个评估以外，实际上涉及到，像江老师说的那样，最高法院的终审判决对案件的影响，他的影响力到底体现在什么地方，尽管，最高法院属于最高司法机关，他对一个案件的最终判决结果，对整个社会是有普遍约束力的，这个案件当中他的主要约束力在于它抽空了原来的投资批复的根据，依据相关规定，作出一个批文的话，是要根据当事人之间的协议，那么这个协议必须是真实、合法、有效的，原来商务部依据这个协议做出一个批复，批准文件，但是最高人民法院否定了这样一个最基础的东西，这个是不能质疑的，最高法院做出的这个裁决，这个东西是无效的，这个是任何机关都不可以质疑的，那么从逻辑上，或者法治上来说，行政机关做出的一项行政决定或者是一个批准文件，建立在一个无效的东西的基础上，那它存在的合理性、合法性就失去了根据。那这个行政机关是应该撤销或者必须撤销，当然商务部是否认定这对外商投资管理工作产生重大影响，他当然可以做这样的评估，也可以提出这样的意见，或者是报告，但是这个必须要有充分、充足的根据，当然，商务部并没有把这个事后影响，公共利益造成重大影响，他就说对外商投资管理工作造成重大影响。这个我们就不知道，它会造成什么重大影响，那么这实际上就回到第二个问题，就说按照法治原则，你是应该执行最高法院的判决，应该撤销这样的批复，如果你要认为，可能会对社会造成重大损害，那必须要及时的，尽快的做出裁决，你到底撤还是不撤，你撤，你的理由是什么，你不撤，你的理由是什么。这才符合我们依法治国、依法行政的要求，那么这样拖着不办，以种种理由、种种借口拖着不办，显然是违反我们现在的这个法治政府、依法行政的原则，我觉得从这个应该不应该撤销的话，那刚才江老师说的话，已经比较充分了。但是他这个拖延，不作为，当然你说这个《行政诉讼法》规定了这个，拒不执行法院判决或者裁定，也规定了这样的处罚措施，但是启动这样的程序，我不知道实际效果到底怎么样。我们不说部长了，部长肯定是动不了的，能把直接责任人，现在你说，谁是直接责任人呢？这好像都不好说，罚款，罚商务部，一天罚50块钱，当然，这样也是让丢了个人。

我补充两点，公共利益的理由可能是在最高院判决的时候，对方当事人提出，如果这个协议涉及公共利益，涉及无效，最高院也不能判决这个涉及国家公共利益，不能判决无效，另外一个就是，公共利益就是武汉白沙洲大市场，它的股权的确认，涉及到武汉大市场内部的东西，你占多少份额我占多少份额，这都不对外，这涉及不到公共利益。第二，也谈不到触犯公共利益，武汉白沙洲大市场仍然存在，如果说要行政确认武汉大市场要不要存在的话，那可能涉及公共利益了，现在武汉大市场仍然存在。

我同意你的观点，人家商务部他没有说，他说的是对外商投资管理工作造成重大影响，我们也不知道造成什么重大影响。

所以，可能有一个特殊的情况，外商投资的合同，它有一个商务部审批的前置生效条件，对吧，就是说，它的合同跟一般《物权法》的合同不一样，它有一个行政主管部门的审批要件，外资和内资签了一个合同，在这样的情况下，合同生效了，但是外商投资的合同需要商务部批复以后才能生效，所以，商务部批复以后可能会担心商务部批复的合同到时候，因为他批复的时候只是形式要件的审核，至于你背后串通起来，造成影响，合同撤销，那么商务部可能都要去撤销原来的合同的话，会不会造成合同生效，会不会影响外商投资工作，有什么影响，这个我们可以探讨一下。到底有什么影响？

再说这种恶性的案件，也极少数，就算商务部把这个无效协议撤销了，这种极端的案例，也不会给商务部造成对外商投资的审批就缺乏公信力了，或者影响外商投资了，好像理由不充分，这种案子极少，对外商投资管理的政策，应该不会有什么大的影响。

接着三位老师的说法，外商投资环境，从经济学的角度，国际上，投资环境，是一个市场的、法治的、确定性强的投资环境，人家喜欢。有些外商到了地方上，地方的领导随口就答应，不经过任何开会研究，或者批准程序，随口答应，外商听着就怕了，就不敢来投资。我们有些人认为，请外商吃顿大餐，投资环境就好，人家一看，你们这里怎么这么浪费，我们投资就吃顿工作餐，将来你会不会腐败？你的钱哪里来的，所以这些人治的东西、非市场的东西，反而会影响投资环境。商务部对外商投资批准的时候对形式要件的审查，他不知道里面有恶意串通的现象，不知道这个合同会导致无效。那么，现在经过司法审查，知道了，知道以后就应该撤销，撤销以后，这才给外资的印象，这才是法治的，司法监督要怎么做，你就怎么做，这才是好的投资环境，而不是说你人治的，官员想怎么做就怎么做。因为市场经济就是法治经济，江老师经常强调这个，你人治的环境，谁敢来投资，所以只有是法治的、市场的环境，人家外商才喜欢来，才有确定性。所以按这个思维，如果他这样想，我觉得是不对的，与市场和法治思维是背道而驰的。

《行政许可法》第六条第三款，就是说不予撤销的，就算有问题，不予撤销的，就是可能对公共利益造成重大损害，这可以不撤销，那么，商务部如果对这一点存在疑问的话（指的是对公共利益造成重大损害这一点存在疑问），那么他慎重一些。作为老百姓，我们觉得可以理解，但是他们提到的是对外商投资管理工作造成重大影响，那么对外商投资管理工作有重大影响和对公共利益造成重大损害并不是一回事，它的外延和内涵不一样，也不可能等同，所以就从法律规定上来说，他没有不撤销的理由。

对于这个问题，也就是，你如果认为是有公共利益或者对外商投资管理工作有重大影响，那你得有一个答复，你到底是撤销还是不撤销，你要是决定不撤销，就做出决定不撤销的理由，所以这种做法是错误的，碰到这种问题，他既不做肯定的，又不做否定的，那就是不作为，这个行政不作为是一个很可怕的现象，他就是不理你，我觉得行政不作为，也是一种违法的现象。