债转股须遵循法治原则

债转股由此成为金融界、企业界和法律界热烈关注的一个课题。市场经济是法治经济，债转股的市场化方式，就是债转股必须遵循法治原则

2016年两会期间，李克强总理提出要通过市场化债转股的方式来逐步降低企业的杠杆率。李克强在2016年博鳌亚洲论坛上再次提及市场化债转股。债转股由此成为金融界、企业界和法律界热烈关注的一个课题。市场经济是法治经济，债转股的市场化方式，就是债转股必须遵循法治原则。

债转股应当具有合法性

中国股市上有“炒股炒成股东”的说法。债转股是债权转股权的简称，被网民套用调侃为“放贷放成股东”。2012年1月1日实施的《公司债权转股权登记管理办法》第二条规定，债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。

中国债权债务市场上最大的债权人，无疑是商业银行。商业银行是持有经营金融业务许可证的特殊债权人，受专门法律《中华人民共和国商业银行法》的约束。

《商业银行法》第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”既然商业银行不得向非银行金融机构和企业投资，国家工商行政管理总局颁布的《公司债权转股权登记管理办法》作为部门规章，不得与全国人大及其常委会制定的法律相对抗，商业银行实行债转股就存在法律障碍，商业银行债转股首先要解决合法性问题。

如果修改《商业银行法》第四十三条规定，允许向非银行金融机构和企业投资，债转股的法律障碍得以消除，但修改《商业银行法》第四十三条规定，涉及中国的金融分业经营、分业监管制度，只有中国要实行金融混业经营制度，才能修改《商业银行法》第四十三条。

在中国实行金融混业经营制度之前，消除债转股的法律障碍，只能从《商业银行法》第四十三条规定的“但国家另有规定的除外”着手。

根据《中华人民共和国宪法》第八十五条和第八十九条规定，国务院制定的行政法规，属于国家规定。因此，出台旨在降低企业杠杆率的市场化债转股行政法规，可以解决商业银行债转股的合法性问题。

《宪法》第一百二十三条规定，人民法院是国家审判机关。既然人民法院代表国家，最高人民法院出台商业银行债转股的司法解释和各级人民法院关于商业银行债转股的生效判决和裁定，也可以克服商业银行债转股的法律障碍，解决商业银行债转股的合法性问题。

除了通过国务院和人民法院，商业银行有权选择市场化的方式合法实现债转股。商业银行与资产管理公司或任何市场主体进行债权债务交易是合法的，由资产管理公司或其他市场主体与欠债公司进行债转股仍然具有合法性，同样可以解决商业银行债转股的合法性问题。

理论上讲，商业银行经资产管理公司或其他市场主体实现债转股，会提高商业银行和欠债公司的成本，但这正符合提高成本可以降低风险的经济学原理。商业银行和欠债公司提高了经济成本，但避免了法律风险，让商业银行收获了降低不良资产率的好处，让欠债公司得到了降低债务杠杆率的收益。

期待平等互利的债转股

据统计，截至2015年底，中国非金融企业债务规模达到108万亿元，杠杆率达160%。无论是债务总规模，还是杠杆率，都非常惊人。必须降低债务规模和杠杆率，中国企业才能获得健康财务支撑的持续发展。

企业降低债务规模和杠杆率，至少有3个出路：1、千方百计创新，提高经营管理效率，用利润偿还债务，用减少分子的方式降低债务规模和杠杆率；2、现有股东甘愿稀释股权，通过新的股权融资，用增加分母的方式降低债务规模和杠杆率；3、让现有债权人成为股东，通过债转股，用既减少分子又增加分母的方式降低债务规模和杠杆率。

在企业创新一时难以实现和经济增长趋缓的宏观经济环境下，用利润偿还债务和实现新的股权融资，都是小概率事件。只有债转股，是既现实又能快速与大幅降低债务规模和杠杆率的选择路径。

商业银行债转股，短时间内表面上的双赢很容易实现，只要实行了债转股，商业银行财务报表上的不良资产率一定降低，企业财务报表上的债务规模和杠杆率能够快速且大幅降低。如果企业最终走向破产清算，这样的债转股实质上是共输的。

1998年“国有企业三年脱困”时期的债转股方式，已时过境迁。其时中国的资产价格尤其是土地价格很低，四大资产管理公司接盘商业银行的债务，凭借资产价格巨幅增长而赚得盆满钵满，并不是四大资产管理公司的债务催收能力使然。2016年中国的资产价格已经泡沫化，资产管理公司无法让十几年前的历史重演。再像十几年前那样接盘商业银行的债务，亏得一塌糊涂是大概率事件。

在国际上，商业银行债转股有智利模式和波兰模式。自1985年到1991年，智利转换了约70亿美元的债务，约占外资商业银行债务的30%左右。债权人自行考察和选择有发展潜力的企业进行债转股，智利市场化的债转股，导致商业银行和企业双赢的结果。而波兰采取了政府性的债转股模式，政府一次性注入财政资金并在商业银行设立沉淀资产的独立部门，将不良资产转移到沉淀资产部门，结果导致效率低下，波兰商业银行通过债转股清理的不良资产大约只占债务总量的2%。

中国的债转股，要吸取波兰的经验教训，既不能由政府财政大包大揽，也不能由政府划定债转股指标后进行“拉郎配”，而要实行实质上共赢的债转股，应当是商业银行与企业平等互利、诚实信用的双向选择，这才是市场化的债转股。

无法改善经营管理和没有市场前景的企业，该破产清算就让其破产清算，不应该让其通过债转股方式继续生存，避免风险继续积累和放大，在微观上实现优胜劣汰，宏观上淘汰落后产能，实现经济转型升级。

市场化方式进行的债转股，商业银行在企业筛选、资产确定、合同条款等方面，要与企业进行协商互动。在债转股进入企业前，商业银行要与企业协商选择优先股或普通股，要对股权持有周期有明确预期，对股权退出变现的定价机制和退出保障达成共识。

市场化债转股意味着，商业银行与企业要借助律师事务所、资产评估事务所、会计师事务所等中介机构的专业力量，帮助完成交易设计、尽职调查、资产评估、财务审计、方案批准、合同签订、股权验资、工商登记等程序。

市场化的债转股，目标应当是商业银行与企业实现共担风险、共享收益的合作双赢：商业银行要达到所持股权资产保值增值的目的，企业的信用风险和经营风险要得到有效化解。（本文作者刘兴成为北京市中永律师事务所合伙人，金融律师，财经法律评论员）