从女性主义法学视角看我国法律规则和法律适用问题——以女性劳动权利保障为例

杨俊

一、妇女就业歧视问题

1.当前我国妇女就业歧视现象

妇女就业问题是世界各国都普遍关注的问题，由于女性特殊的生理结构和社会观念上的原因，使得女性在就业方面长期处于劣势地位。从生理上看，女性必须经历的经期、孕期、产期和哺乳期等特殊的生理阶段，皆给女性的工作带来了巨大的压力。此外，女性的身体素质与男性相比较为瘦弱，这也使得女性对于承受工作压力的能力更为有限。从社会观念上看，传统的社会性别观念和社会角色定位的差异也给女性就业带来了巨大的障碍。女权主义者认为，今天的劳动分工仍是基于性别的分工，在分工中习惯性将女性认为是瘦弱、缺乏理性、缺乏竞争力、承担着繁杂家庭事务的劳动者。这些观念都为雇主拒绝女性劳动者提供了理由。

在我国，妇女的就业机会少于男性，妇女就业的压力远超男性。在实践中，女大学生求职难度高于男大学生已成为不争的事实。江苏省妇联在2002年的一项调查显示，在所有被调查的女大学生中，80%的女大学生在求职中因性别原因被用人单位拒绝，34.3%的女大学生有过多次被拒经历。事实证明，性别已经成为阻碍女大学生就业最重要的因素。许多用人单位为了规避法律对于妇女在孕期、产期和哺乳期的保护性规定，在招聘时会刻意选择男性，形成了实质上的“男性优先”。此外，下岗女工问题也是我国就业歧视问题的又一个体现，近千万下岗工人中，女工占了绝大多数。下岗女工再就业面临着适合岗位少、难度大等问题，她们已经成为再就业中最难找到工作的群体。

2.中国目前禁止妇女就业歧视的法律规定

我国虽然没有制定专门的《反歧视就业法》，但是在立法实践中，我国已经形成了以宪法为核心，包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章等在内的禁止妇女就业歧视的法律保障体系。

首先，宪法是保障妇女就业平等权的核心和基础，是我国建立禁止妇女就业歧视法律保障体系的基石。通过对宪法第33条和42条第一款的分析，可以认为宪法在宏观上对就业平等权做出了规定。同时宪法第48条还在前两条基础上对妇女的平等权做出了进一步的规定。该法条和上两个法条相结合，我们可以认为它们共同构成了宪法对于妇女就业平等权的宪法规范体系。

其次，《劳动法》和《妇女劳动权益保护法》对妇女就业的平等权做出了较为详细和有力的规定。如《劳动法》第3条、第12条、第13条、第46条和《妇女权益保护法》第1条、第2条、第22条、第25条、第26条等都对妇女就业平等问题做出了规定。这些规定从法律层面禁止了妇女就业歧视行为，为妇女与男性享有平等的就业权提供了法律保障。

再次，其他规范性文件对于保障妇女就业平等权也有着重要的意义。该领域具有代表性的行政法规主要有《女职工劳动保护规定》、《劳动保障监察条例》；地方性法规如《上海市妇女儿童保护条例》、《山东省就业促进条例》、《深圳特区居民促进就业条例》等；部门规章主要有《劳动力市场管理规定》、《勞动部关于贯彻实施<中国妇女发展纲要>的通知》等。另外我国在1980年批准了《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1990批准了《男女同工同酬公约》、2001年批准了《经济、社会、文化权利国际公约》、2005年批准了《消除就业和职业歧视公约》。这些相关的规范性文件都为我国早日建立起完善可行的妇女就业平等权保护体系发挥着巨大的作用。

3.我国目前禁止妇女就业歧视法律规范中的不足

通过对上文列举出的法律规定进行分析，可以发现我国目前在禁止妇女就业歧视领域的诸多规定中依然存在着许多问题：

（一）立法分散且立法层级低，区域差别巨大。

目前我国禁止妇女就业歧视立法层次低且多为暂行性规定，除了《宪法》、《劳动法》和《妇女权益保障法》对妇女就业平等权做了原则性规定外，其他的规定大多为行政法规、地方性发挥和部门规章。较低的立法层级严重影响规定的权威性和稳定性，也不利于被广大劳动者所知晓。此外，相关条款规定过于分散，缺乏统一的《反歧视就业法》，也是不容忽视的问题。各种规定分散于不同层级的规范性文件中，这大大提升了一般劳动者了解自身权利、保障自身权利的难度。而且，不同地方在制定地方性法规和地方性规章时多从地方实际情况出发，这也导致了规定间的差别巨大，不利于妇女就业平等权在全国范围内的保护。

（二）就业歧视范围过窄

一方面，我国目前的法律法规对就业歧视的界定多停留在直接歧视方面，对于大量的间接歧视规定较为模糊，这就使得大量的间接歧视行为无法受到法律的抑制。另一方面，我国《劳动法》侧重于保护已经建立的劳动关系，对于未建立的劳动关系难以起到有效的规制作用，因此求职过程中和寻求就业过程中的性别歧视问题无法得到《劳动法》的调整，而大量的性别歧视问题却发生在该阶段。最后，《劳动法》保护的主体非常有限，公务员、比照公务员实行的事业组织、社会团体的工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆等都不在《劳动法》保护范围之内，因此这些被排除在保护范围之外的劳动者遇到就业歧视问题时难以引用《劳动法》保护自身权利。

（三）法律多为原则性规定，缺乏可操作性

虽然《劳动法》对就业歧视问题做出了明确禁止的规定，但是当劳动者真正引用此规定通过法律程序维护自身合法权益时，却会遇到诸多法律规定难以操作的问题。比如《劳动法》并未对就业歧视做出明确定义，也未对如何判定是否构成就业歧视提供标准，对于就业歧视的举证责任分配问题以及违反禁止就业歧视规定后承担何种法律责任都未明确规定。这使得劳动者根本无法通过《劳动法》的相关规定维护自身的合法权益。

（四）缺乏有效的救济制度

由于缺乏行之有效的救济制度，大量妇女在遇到就业歧视后维权无门。首先，向妇联寻求帮助。妇女通过向妇联寻求帮助虽然可以解决一些问题，但是妇联在矛盾解决中也仅仅只能起到调解的作用，且缺乏权威性。因此妇联的决定不具有强制执行性。其次，仲裁主要解决的劳动纠纷，而就业歧视问题并不属于劳动纠纷，无法通过仲裁的方式解决。最后，难以提起民事诉讼。根据我国《劳动法》等相关法律的规定，就业歧视问题并不属于劳动争议，这直接导致了当事人无法通过现有的民事规定向法院提起诉讼。同时我国也并未建立宪法诉讼制度，当事人也无法依据《宪法》提起诉讼。这使得当事人的权利即使受到损害，也难以通过有效的救济制度，维护自身合法权益。

二、工作场所性骚扰问题的防治

1999年3月，原江西省副省长、人大副主任，全国人大委员会委员陈癸尊联名32位代表正式提交了《中华人民共和国反性骚扰法》的议案。但是该议案并未获得通过。虽然议案未通过，但是工作场所的性骚扰问题却越来越引起社会各界的关注。

1.性骚扰问题现状

在1994年进行的调查中，169名被访女性有142名表示受到过不同形式的性骚扰，占到总人数的84.02%。受到两次或两次以上性骚扰的有107人，占到总人数63.31%。2000年深圳市对600人进行调查，其中32%的受访者表示受到过性骚扰，其中女性受害者占女性受访者总数的43%，男性占19%。2002年一项针对北京女性的调查显示，在200位被调查女性中，有120名女性表示受到过性骚扰，占到总数的71%。2005年中华女子学院公布的一项调查报告显示，在被调查的2730人中，32.7%的女性和8.3%的男性曾受到过性骚扰，且在工作场所受到性骚扰的比例均占30%左右。北京红枫妇女心理咨询中心曾对40个电话咨询案例进行分析，发现被性骚扰者中22——25岁的未婚青年占77.5%，骚扰地点多在工作场所，骚扰者均为男性且67.5%的骚扰者具有领导地位。该中心热线从开通至2003年，共收集性骚扰案件613件，其中50%的案件来自职场。

通过对上述资料分析不难发现，我国性骚扰问题已经非常严重，且具有鲜明的特点：女性更易成为被骚扰者，且工作场所极易发生性骚扰案件；这类案件中领导骚扰下属居多，且多带有交易性质。可见职场性骚扰问题已经成为危害女性人格尊严和性自主权的严重问题。

2.我国现行法律在防范职场骚扰问题的不足

（一）《妇女权益保障法》作用有限

《妇女权益保障法》是我国妇女权益保障的重要法律，虽然该法在第四十条明确规定禁止对妇女性骚扰，并在五十八条规定对性骚扰行为，受害人有权要求国家机关追究加害者的法律责任。但是该法并未对性骚扰的定义进行规定，也未对性骚扰行为如何认定进行规定，过于宽泛的原则性规定导致四十条和五十八条规定在实践中难以操作。因此这两条规定的宣誓作用遠远大于其实质起到的保障作用。

（二）民法通则规定的缺陷

我国民法通则用列举的方式规定了我国公民的生命权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权，规定公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。但是，性自主权却未在民法通则中列举，这导致性骚扰受害者无法以性自主权受到侵害提起民事诉讼，这无疑增大了受害者通过法律维护自身权益获取赔偿的难度。

（三）《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》规定的缺失

《劳动法》第六章劳动安全卫生部分，明确了用人单位建立、健全劳动安全卫生制度，执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害的义务。劳动法还对劳动安全卫生设施的设立、劳动者定期健康检查、劳动防护用品的发放、伤亡事故和职业病统计报告和处理制作等作了规定。显然，《劳动法》对于工作环境的安全问题，仅注重了传统意义上的“物”对劳动者健康的威胁，而忽视了“人文”环境的改善。因此，《劳动法》并未从禁止工作场所性骚扰的角度做出相关规定，这也导致了用人单位不需承担此种法律义务。

《劳动合同法》在劳动合同订立一章，并没有明确将用人单位应当采取措施预防工作场所性骚扰作为合同的必备条款之一。在各级劳动行政部门依法对劳动合同制度的情况进行监督检查一条中，也没有明确列举对“用人单位履行劳动安全卫生义务和创建防治性骚扰工作环境的情况”进行检查。

《就业促进法》虽然确立了禁止就业性别歧视的原则，但并没有将预防和制止性骚扰视为促进就业的一个必要环节，因此在相关章节中，没有强调政府负有为劳动者创造体面的就业条件和环境的义务，也没有强调用人单位在保障劳动者合法权益时，应当承担相应的社会责任，消除就业歧视，促进公平就业。

注释：

[1]张丽霞：《试论我国妇女就业权的法律保护》，载《河南大学学报（社会科学版）》2004年第1期

[2]精确新闻调查中心、深圳大学法学院社会学系：《关于性骚扰的调查报告》，2000年4月22日《深圳周刊》

[3]勺海市场调查研究公司：《调查性骚扰》，2002年4月10日《北京青年报》

[4]马冬玲：《差距、挑战与对策——“反对工作场所性骚扰国际研讨会”综述》，载《妇女研究论从》2005年第3期

[5]任春燕、徐秀玉：《身边的阴影——性骚扰》，中原农民出版社1998年版，第10页