我国孤儿作品的现状及著作权保护研究

【摘要】为了保护尚处于著作权保护期限内，但是因客观原因无法联系到作者或者著作权权利人的孤儿作品，我国《著作权法》第三次修改首次将孤儿作品纳入了立法设计。孤儿作品的核心问题是使用问题，由于著作权人不明，大量作品被滥用或潜在的作品使用者担心未经许可使用侵权而放弃对作品的使用。我国对于孤儿作品的法律规制才刚刚起步，针对我国孤儿作品著作权保护有关立法、司法、行政管理等方面的现状及问题，有必要对比分析国外孤儿作品的利用模式，确定我国孤儿作品利用模式的选择，并围绕我国孤儿作品的保护，完善立法与行政管理，强化著作权集体管理组织的职能。

【关键词】著作权；孤儿作品；强制许可；著作权集体管理组织

一、孤儿作品概述

孤儿作品是借用“孤儿”一词描述使用者无法与作品的权利人取得联系而获得其授权许可的一种作品。关于孤儿作品国内外并没有统一的定义，但多数都界定了孤儿作品能被利用的三个前提：第一，孤儿作品已公开发表且著作权仍然处于法定的保护期限内；第二，无法取得权利人的授权；第三，孤儿状态非永久性。这种权利不稳定的状态，往往造成使用者与著作权人面临侵权与被侵权的局面。

我国的法律中并没有明确使用“孤儿作品”一词，但是在《著作权法》第三次修订时将其界定为“著作权保护期未届满，著作权人身份不明或著作权人身份确定但无法联系，使用者尽力查找其权利人无果的已发表的作品”。

二、我国孤儿作品著作权保护现状

1.孤儿作品现状及存在的问题

我国著作权立法采用版权保护的自动取得原则，作品一经创作完成便受版权法的保护，同时存在大量作者匿名或署假名的情况且国人对于私权保护并不重视，对知识产权的保护意识更为淡薄，这些都造成了孤儿作品的大量产生。此外版权保护期限较长导致版权信息考证困难、著作权转让缺乏登记和公示等现状，更加剧了社会公众了解、确定、联系作品权利人的难度，大大增加了作品“孤儿化”的机率。现代数字化技术的发展和网络的普及事实上也加剧了作品的“孤儿化”。如基于网络平台的作品交流，不负责任地上传、转载、和拆分作品的行为，都导致不少作品因最终无法认定权利人而成为孤儿作品。作品通过公开和频繁传播后，作品的版权信息更容易模糊或缺失，同时网络版权人虚拟或匿名的身份使版权人真实身份信息难以确认，进一步导致数字化环境下孤儿作品的涌现。

2.孤儿作品立法现状及存在的问题

《著作权法》第三次修改初步确立了我国孤儿作品基本的利用路径，即“尽力查找+申请并提存+数字化使用”。同时规定了孤儿作品的适用范围，即已發表作品且著作权人身份不明或身份确定但无法联系的作品。但看似完备的制度中也有一些需要完善的问题。

首先，法条并未明确规定孤儿作品的利用模式。作为著作权限制方式的“法定许可”指按照著作权法的规定，可以不经著作权人的同意，但事后必须向著作权人支付报酬而使用作品的行为；“强制许可”是指当著作权人在法定期限内没有履行权利时，在国家有关管理部门依法一次性指定授权下，特定申请使用作品的人可不经著作权人同意，使用已经发表的作品，但必须支付合理的报酬。两者主要区别在于是否经过行政机关的授权。就修改草案送审稿五十一条看，使用人要向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请，故不属于法定许可，同时法条只规定了提出申请并提存费用就可以使用，并未提及行政授权，故也不属于强制许可。

其次，使用者利用孤儿作品时的前置条件“使用者尽力查找权利人无果”的标准并没有具体规定。没有明确的法条规定“尽力查找”的程度、标准，使用者很难在实际生活中断定其是否符合法律的要求。同时，这对法院的自由裁量权也是极大的考验，法官很难从双方的证据中判断是否“尽力查找”。

3.孤儿作品具体管理现状及存在的问题

使用者对孤儿作品的使用本身是违反著作权法中的未经授权的使用，此时权威机构的授权或者使用指引便至关重要。我国著作权的管理机构主要是著作权行政管理部门及著作权集体管理组织。对于孤儿作品这类需要许可才能进行使用的作品，若由行政机构管理，虽便于对于作品著作权的管理，但在数字作品传播时代，行政机构管理方式的程序繁多，容易导致案件堆积，产生更多的时间及交易成本。

反观著作权集体管理组织进行管理，Google曾设计由民间著作权管理组织代理尚未出现的著作权人进行作品交易，并负责对著作权人复出后的补偿。著作权管理组织较行政机关更熟悉著作权市场，具有高效灵活、成本低等特点。但是根据现有法律规定，我国著作权集体管理组织只能经权利人授权后，才能集中行使权利人的有关权利，故在我们现有法律下孤儿作品不应由著作权集体管理组织管理。新修改草案也只规定了由“国务院著作权行政管理部门指定的机构”来进行管理，至于具体机构及管理内容尚未规定。

4.孤儿作品司法现状及存在的问题

由于著作权案件属于民事案件的范畴，故适用不告不理原则，且一些以营利为目的的使用行为侵权成本极低，却又能创造可观收入，故孤儿作品的著作权人权利极易被侵害。在著作权人不明、作品权益正在被侵害的情况下应该由谁作为民事诉讼法上的适格原告呢？我国法律以及著作权实际的管理中，并没有规定在著作权人不明的情况下，有任何组织或者个人能够没有授权去处理这类孤儿作品的权益事项。这种情况下，扩大国务院著作权行政管理部门指定的机构的管理范围，将其作为孤儿作品著作权受到侵害情况下的诉讼适格原告很有必要。

三、完善我国孤儿作品著作权保护措施

1.建立以强制许可为基础的孤儿作品利用模式

目前孤儿作品已成为全球性的问题，根据各国的立法及相关学说，可以基本将其利用模式分为四种：第一，法定许可模式。即按照法律的规定，在履行了勤勉寻找的义务之后仍然无法联系到版权人，此时不需要履行任何的手续便可以对孤儿作品进行利用。第二，强制许可模式。即使用者在穷尽所有方法寻找版权人无果的情况下，向国家有关权威机关组织提出申请，经审查后批准并同时规定许可的条件。第三，限制救济模式。即在使用者基于善意合理地勤勉寻找版权人无果后使用该作品仍会被认定为是一种侵权行为，但是法律对于著作权人的救济手段予以金钱救济限定和禁止令两种形态的限制。第四，集体管理模式，即“版权信息与孤儿作品登记”（ARROW项目），该项目是在统筹著作权人各方面的情况，开发一套适用于全欧洲的权利登记系统，版权信息不明的孤儿作品将被存至单独的登记系统。

就我国修改草案送审稿规定的而言，使用者需要向“国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费”，从解释论看该条文大致符合强制许可使用中“申请+批准许可+预付使用费”的程序设计，只是在批准这一环节草案并未明确规定权威机关的审批权力，但总的来看草案是倾向于强制许可模式的。

笔者认为，适用强制许可模式更符合我国国情及立法现状。首先，强制许可模式国际公约中的“三步测试法”。该模式须由国务院著作权行政管理部门指定的机构对孤儿作品的使用申请进行逐一审查说明其针对的是特定的作品。使用者需要穷尽一切方法寻找著作权人未果可推定著作权人并无对该作品的利用计划。使用者需要提存，故也不会不合理地损害著作权人的正当利益。其次，强制许可原则有利于保持权利义务关系的可预测性与确定性。使用者在这种情况下使用孤儿作品经过了提存和授权是合法行为，权利人也可以通过提存费用获得赔偿以维护自己合法的利益。再者，法定许可模式对于著作权人的保护力度较弱，限制救济模式需要通过法院来进行个案判决加剧司法成本，集体管理模式硬件设施和操作成本太高，故相较前三者在我国适用强制许可模式更为合适。

2.界定使用者“尽力查找”的参考标准

“尽力查找”的标准，可以在一定程度参考美国《2008年孤儿作品法案》确定的“合理的勤勉寻找”原则。在具体实践之中，使用者的查找行为必须发生在作品使用之前并保留已经履行“尽力查找”义务的证据。其次，尽力查找必须穷尽一切范围及手段，查找范围可以是出版社、网络、图书馆、博物馆、数据库等，查找手段可以是向著作权行政管理机关、著作权集体管理组织、出版机构等提出查询申请，同时在全国性的报刊、杂志、网络媒体上进行公开的征询等。由于“尽力查找”的标准会因为作品的类型、使用主体、产生时间的长短等不同因素而有所差异，故其标准应该通过国务院著作权行政管理部门会同各个行业的集体管理组织根据作品及其使用情况来制定。

3.强化著作权集体管理组织的职能

根据修改草案送审稿的规定，使用者应该向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费，但是具体是何机构并没有明确指出。笔者认为我国申请孤儿作品强制许可及提存使用费的机关由相关著作权集体管理组织来担任。著作权集体管理在数字环境下对分散的权利集中管理具有相当的优势，能为广大著作权人和海量作品使用者之间搭建了一个通畅便利的桥梁。此次著作权法的修改草案中引入了著作权延伸管理制度，其目的就是为了应付数字环境下大规模作品授权的困难，正如“孤儿作品”的问题等。

著作权集体管理组织对孤儿作品的申请批准及使用费提存进行管理时，首先应该参照“尽力查找”的标准对使用者义务进行审查，然后由获得强制许可使用的使用者在法定期限内将提存费用交由相关的著作权集体管理组织。当著作权人复出时，可以在法定期限内申请领取使用费。倘若在法定期限内，无人申请领取使用费，使用者又有证据能够证明该孤儿作品的保护期限届满，那么使用者可以申请返还提存的使用费。倘若在法定期限内无人申请领取使用费，并且也没有使用者申请返还，则提存的使用费可按照法律的规定上缴作为著作权集体管理组织的基金。著作权集体管理组织还应该在著作权人无法寻找但孤儿作品遭受到不法侵害时，作为“对他人民事权利或事项具有管理权的人”而具备民事诉讼法上适格原告资格，保护著作权人的合法利益。

4.设立孤儿作品的著作权登记备案制度

为了完善孤儿作品的著作权保护制度，应该设立孤儿作品的著作权登记备案制度。ARROW项目需要的硬件设施及资金投入要求很高，对我国来说目前还无法承担，但是我国可以逐步建立类似模式，构建作品登记备案数据库。也就是使用者在向上文所述的相关著作权集体管理组织申请并提存使用费用时，著作权集体管理组织应当就该孤儿作品进行备案登记，审查并确定作品为“孤儿”状态属实的情况下，将该作品的基本情况等全部信息存储到孤儿作品登记备案系统中，建立孤儿作品登记备案数据库。建立并健全涵盖孤儿作品的著作权登记备案制度，有利于社会公众进行信息查阅，同时也便于著作权人与使用者的沟通联系，能够促进孤儿作品的利用以及使用者、著作权人的权利行使和权利救济。

四、结语

随着孤儿作品数量的日趋增长，使用者对作品传播的受限、著作权人的利益受损等问题凸显，在孤儿作品问题日趋严重的背景之下，我国在著作权法第三次修改中首次对孤儿作品的問题进行了法律设计。具体分析孤儿作品的现实状况，在现有的法律框架下进一步完善立法，明确孤儿作品强制许可的利用模式及界定使用者“尽力查找”的标准，对孤儿作品进行备案登记，强化著作权集体管理组织的职能，能使孤儿作品发挥更大的社会价值，实现著作权人和社会公众利益的平衡。

【参考文献】

[1]周艳敏，宋慧献.“版权制度下的‘孤儿作品问题”[J].出版发行研究，2009（6）：66

[2]李宇.著作权法视野下的Google图书和解协议解读：兼论网络环境下著作权授权模式的理性选择[J].图书馆杂志，2010（6）：10

[3]杜铂伦，黄光辉.孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议[J].电子知识产权，2013，（3）：86-87

[4]管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].河北法学，2013，31（6）：139

注释：

[1]根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约（1992）》，各国可以规定不同的版权保护期限，作品在版权保护期内要受到版权法的保护，过了保护期即为完全的公共领域作品。

[2]黄旭春.浅析美国2008年孤儿作品议案[J].电子知识产权法，2009（7）：31.[3]吕炳斌著.网络时代版权制度的变革与创新.北京：中国民主法制出版社，2012.03：90.

[4]管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].河北法学，2013，31（6）：135-137

[5]韩莹璧译，支振锋校.《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案[J].环球法律评论，2009（1）：154.

[6]蹇瑞卿，于佳亮，马炳和.探寻孤儿作品版权问题的解决之道——欧洲

ARROW项目的实践与启示[J].图书馆建设，2011，（10）：38

[7]“三步测试法”指各国国内法中，对版权的限制和例外规定是否符合国际知识产权条约的三个衡量标准（Trips协议第13条对此作了规定）：（1）对作品的限制应局限于“特定的特殊情形”（certain special cases）；（2）不与作品的正常利用相冲突；（3）不应不合理地损害权利持有人的正当利益。[8]“合理的勤勉寻找”原则即限定免除侵权责任的前提是使用人在使用孤儿作品之前善意地实施了合理的勤勉寻找，但最终却无法找到作品的版权人

[9]著作权延伸性集体管理制度主要是指：依据法律的规定，在特定领域允许著作权集体管理组织有权“延伸”管理非会员的作品，而无须经过著作权人的授权，但是著作权人有权拒绝集体管理组织对其作品的管理。

作者简介：康宇杰，女，四川成都人，中南财经政法大学硕士研究生。