论“贪贿数额累计计算”规定的完善

王才玉 武广彪

内容摘要：《刑法》第383条第2款有关“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”的规定，存在起点数额不明确、处理规定不明确、追诉时效不明确等问题，有违罪刑法定原则的明确性要求。应明确规定：适用该款时没有起点数额要求；该款中的“处理”包括行政处分和刑事处理；在依据单起贪贿数额或依据其他情节可认定为构成贪贿犯罪的前提下，依法确定追诉期限。同时，鉴于《刑法修正案（九）》已将《刑法》第383条第1款由“数额为主情节为辅”修改为“数额与情节并列”，因此第383条第2款也应作相应的转变。

关键词：贪贿数额 累计计算 立法理念 罪刑法定 追诉时效

《刑法》第383条第2款规定，“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，第386条规定“对犯受贿罪的，……依照本法第三百八十三条的规定处罚”。因此，《刑法》第383条第2款关于“数额累计计算”的规定也适用于受贿罪案件，但理论界、实务界对此款规定争议不断。司法机关工作人员认为对每起贪贿行为不分数额大小累计计算，可防止犯罪分子逃避刑事惩罚；辩护人认为，若将不达到追诉标准的单起贪贿事实认定为犯罪不符合罪刑法定原则；刑法学者往往用连续犯理论来解释累计计算做法的合理性。简言之，如何完善《刑法》第383条第2款规定已成为摆在我们面前的现实问题。

一、《刑法》383条第2款的问题

（一）不符合罪刑法定原则要求

罪刑法定原则要求刑事法律的规定应具有明确性，即犯罪的构成要件明确和刑罚效果确定。《刑法》383条第2款的规定显然不符合此要求，突出表现为：

第一，起点数额不明确。一般而言，起点数额是一般违法违规行为和犯罪行为的分界点。达到起点数额才能引起国家刑罚权的发动，达不到则适用党纪行政纪律处分。自1985年7月两高颁布《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》以来，刑事法律在不同层面规定了贪污受贿犯罪的起点数额。《刑法修正案（九）》通过后，贪贿犯罪的入罪标准依然有“数额较大”的规定。《刑法》383条第2款所规定的累计前的“数额”，是否需达到“数额较大”的标准，关系到行为的入罪及出罪，关系到刑罚的轻重，但目前刑事法律对此没有规定。

第二，“处理”规定不明确。由于刑法对“处理”的具体类型没有具体规定，相关立法或司法解释也没有对此作出进一步说明，人们便产生不同理解。如有人认为“未经处理，是指由于某种原因，既没有受到刑事处罚，也没有受过行政处理的情况”[1]；有人认为“是指刑事追究。某个数额尽管已受过行政的处分，只要没受到刑事追究，就应当累计计算”[2]。对“处理”类型的理解，既关系到贪贿数额的计算又关系到情节（多次）的认定，而法律的空白必将导致法律适用的不统一。

第三，追诉时效不明确。合理确定追诉时效，有利于预防犯罪和节约司法资源。但是《刑法》第383条第2款的规定导致对贪贿犯罪追诉时效的模糊。《刑法》有关追诉时效及时效长短规定的参考点是犯罪事实的发生时间，但第383条第2款没有规定累计前的贪贿数额是否达到“数额较大”，没有规定累计前贪贿数额的发生时段。在累计前的贪贿事实达不到贪贿犯罪的认定标准时，我们不能确定是否追诉以及追诉的时间起点。

（二）与现行立法规定存在冲突

《刑法修正案（九）》对第383条第1款进行了大幅修改，但没有修改第2款，导致该条第1款与第2款之间存在冲突。

第一，立法技术的冲突。贪贿数额与贪贿情节，均是贪贿案件犯罪构成要件的内容，但就第383条第1款在《刑法修正案（九）》出台前后的变化看，二者在定罪量刑中的地位作用发生变化。《刑法修正案（九）》出台前，贪贿罪的量刑档次存在交叉，贪贿数额基本上决定着贪贿事实是否构成犯罪及其量刑档次，而其他情节（如次数等）主要起调节刑罚轻重的作用，因此属于“数额为主情节为辅”型。[3]修改后，贪贿罪的量刑档次是平行的，立法使用的“或者”一词表明贪贿数额与贪贿情节在定罪量刑过程中起着同等重要的作用，因此属于“数额与情节并列”型。[4]但是第383条第2款把“贪贿情节（多次）”作为前提，把“贪贿数额”作为结论及处罚依据，依然属于“数额为主情节为辅”型。可见，第383条第1款与第2款在立法技术上是冲突的。

第二，立法理念的冲突。《刑法修正案（九）》将第383条第1款由“数额为主情节为辅”型修改为“数额与情节并列”型，不仅是立法技术的变化，更体现了立法理念的变化。立法机关总是把自己认为能够充分体现社会危害性的指标作为犯罪构成要件要素规定在刑事法律中，以准确定罪量刑。《刑法修正案（九）》出台前，立法机关认为贪贿数额最能代表贪贿犯罪的社会危害性，但《刑法修正案（九）》的出台表明立法机关认为贪贿情节和贪贿数额一样，也能体现贪贿行为的社会危害性。但《刑法》第383条第2款仍坚持“数额论”观点，没有与第1款规定同步修正，导致两者存在冲突。

二、《刑法》第383条第2款的完善建议

（一）坚持明确性原则

所谓明确性，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人们能够了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为就不会成为该规范适用的对象。[5]第383条第2款的规定存在起点数额不明、处理类型不明、追诉时效不明等问题，无法满足明确性要求。当然，由于语言的有限性、社会现实情况的无限性，因此刑事法律条文的明确性是相对的，模糊性是绝对的。但是，这种模糊性不能达到产生歧义与含混的程度。目前，第383条第2款的理解适用存在许多争议，需要以明确性原则为指引进行修改。

第一，明确规定贪贿案件没有起点数额。起点数额的作用在于区分行政处分与刑事犯罪，但刑事处罚与行政处罚具有相似性。依据一事不再理和刑事优先原则，对贪贿行为可统一按照刑事案件处理，防止行为人逃避惩罚。从立法原意看，刑事法律一直未明确规定贪贿犯罪的起点数额，目的就在于严惩贪贿犯罪。自1952年《惩治贪污条例》规定贪贿罪后，历次司法解释甚至刑法典都没有明确规定贪贿罪的起点数额。所谓贪贿罪的起点数额，只是人们对刑事法律曲解或不当适用的结果。

第二，应明确规定“未经处理”，既包括行政处分又包括刑事处罚。《刑法》第383条第2款规定的“未经处理”的认定，既影响贪贿数额的认定又关涉犯罪情节的认定，既涉及入罪又涉及量刑，必须予以明确。由于刑事处罚与行政处罚具有相似性，依据“一事不再理”原则，笔者认为，应包括刑事处罚和行政处理。

第三，应明确规定，确定“累计计算贪贿数额”情形的追诉时效，要以构成犯罪为前提。有人认为“追诉时效应当从最后一次的数额开始计算”。[6]这种观点不正确。依据《刑法》第87条规定，追诉期限的计算依托犯罪成立之日，如果贪贿数额较小且情节显著轻微，依据《刑法》第13条规定，不认为是犯罪，就没有追诉期限计算的问题。有人认为可用连续犯理论追诉“累计计算数额”情形的贪贿犯罪。这种观点将行为人所有的贪贿事实都看作是连续犯的组成部分，实质上是取消追诉时效的限制。司法实践中，大部分行为人的贪贿事实是不能构成连续犯的，行为人的数个贪贿事实，有的构成犯罪，有的不构成；而且贪贿行为往往具有随机性，没有同一的或概括的犯罪故意。此时，连续犯理论是不能适用的。我们认为，对于“累计计算数额”情形的贪贿犯罪，应严格依据《刑法》第87条规定，在依据单起贪贿事实的数额或依据其他贪贿情节可认定为构成犯罪的前提下，确定追诉期限。

（二）坚持统一性原则

第一，立法技术要统一。《刑法》第383条第1款采用“数额情节并列”型，“数额”与“情节（多次）”在贪贿案件的入罪及不同量刑档次的规定方面是平行对应的，其立法技术方面的优点是比较明显的。但该条第2款的规定，“情节（多次）”为前提，“数额”为落脚点，“数额”与“情节（多次）”在贪贿案件的入罪及不同量刑档次的规定方面不是平行对应的，相当于在第1款规定的不同量刑档次之间架设了一个桥梁。这就给法官留下了巨大裁量空间，容易导致司法不公正。因此，应对第383条第2款的立法技术进行调整，与第1款保持一致。

第二，立法理念要统一。第383条第1款认为数额与其他情节均反映和决定贪贿罪的社会危害性，第2款认为数额即可反映和决定贪贿罪的社会危害性，那么究竟哪种理念更科学呢？尽管我国有计赃论罪的立法传统，且以数额论罪，立法简便，有利于约束审判人员，但现在看来“数额与情节并重”的观点更为科学，理由是：（1）“唯数额论”不能全面反映贪贿案件行为人的刑事责任，应将社会危害性与人身危险性综合起来，评价犯罪人的刑事责任。贪贿数额主要从对公私财产权侵犯的角度反映行为人刑事责任，以数额作为贪贿案件定罪量刑的主要依据难以做出客观评价。（2）“唯数额论”貌似公平但实质上不公平。由于我国区域间经济发展不平衡，甚至差距非常悬殊，“唯数额论”无法做到公正司法。（3）“唯数额论”会掩盖其他情节（如多次）在定罪量刑中的重要作用。如某航运管理局工作人员向过往船只索贿，每船50元，索贿60次，总计3000元，依《刑法修正案（九）》出台前的规定，该行为不构成犯罪，但如果该工作人员持假发票6000元到本单位报销，则构成贪污罪。前者属于多次犯，主观恶性程度较深，社会危害性较大，如果认定后者构成犯罪而前者不构成犯罪，就会造成司法不公，原因就在于唯数额论掩盖了其他情节（如多次）的作用。

综上，在立法理念上，“数额与情节并重”显然比“唯数额论”更科学。完善《刑法》第383条第2款时，应坚持“数额与情节并重”，摒弃“唯数额论”。

三、《刑法》第383条第2款的立法走向

目前，对第383条第2款的完善方式尚没有统一意见。有人认为，可由全国人大常委会制定立法解释予以确定[7]；有人认为，可通过司法解释予以完善。笔者认为最好的解决方式是，通过司法解释进一步明确第383条第2款的内容，待再次修改《刑法》时将其删除。理由是：

第一，维护立法机关权威的需要。在《刑法修正案（九）》刚刚通过的情况下，又通过立法解释对《刑法》第383条第2款进行具体解释，与本次刑法修改的初衷不符，不严肃。而且全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>的说明》明确提出“具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。”同时，在以后修改《刑法》时删除第383条第2款符合精简刑法条文的立法趋势。

第二，两高就第383条第2款制定相关司法解释具有天然优势。依据1981年《关于加强法律解释工作的决议》，两高具有司法解释权，在听取下级院汇报指导办案过程中对第383条第2款有更为深刻的认识，便于出台相关解释。今后出台针对《刑法》第383条的司法解释时，一方面对“情节”的解释要明确“多次”的含义，另一方面将刑法第383条第2款明确化，如可规定“对多次贪污未经行政或刑事处理的，不论数额大小将贪污数额累计计算，按照累计贪污数额或贪污情节处罚。确定累计贪污数额或贪污情节时，应严格依据刑法第四章第八节有关时效的相关规定。”

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1049页。

[2]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第692-693页。

[3]于志刚：《贪污贿赂犯罪定罪数额的现实化思索》，载《人民检察》2011年第12期。

[4]潘申明、李人鲲：《贪污受贿罪认定标准适用应如何把握》，载《人民检察》2015年第20期。

[5]参见高铭暄：《刑法专论（上编）》，高等教育出版社2002年版，第82页。

[6]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第693页。

[7]高珊琦、曹玉江：《对贪污受贿犯罪数额标准的重新审视》，载赵秉志、张军、郎胜主编：《现代刑法学的使命（下卷）》，中国人民公安大学出版社2014年版，第716页。