先行调解制度的探讨

【摘要】2012年的新民诉第一百二十二条增加了先行調解制度。面对我国现如今“诉讼爆炸”的压力以及司法资源相对有限的实际情况，如何建立多元化纠纷解决机制以及有效地实现“诉调对接”，给我国司法及其工作人员带来了挑战。先行调解即在这样的背景下、基于司法实践而产生的一种纠纷解决机制。

【关键词】先行调解；诉讼爆炸；诉调对接

随着社会经济的发展，社会主体间的纠纷频繁上升，其法律意识也日益增加，导致出现了“诉讼爆炸”现象，调解制度为减轻诉讼压力和缓解社会矛盾提供了重要途径。而2012年新民诉第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷案件，适宜调解的，可以先行调解，但当事人拒绝的除外。”这使先行调解制度被正式确立为民事诉讼纠纷解决机制，进一步丰富了我国程序法中的调解制度。

一、先行调解的性质

解决先行调解性质问题先要弄清楚“先行”的含义，“先行”指的是先于什么而行。关于这个问题，我国民事诉讼法规定不明，其身份有些模糊。而学术界主要有以下三种争议：先于立案的先行调解；先于庭审的先行调解；先于判决的先行调解。这三种观点都有支持者。笔者赞同第一种观点，理由主要有以下两点：

第一，从立法体系上看，先行调解只能是先于立案的调解。新民诉第一百三十三条“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”，以及第一百四十二条“法庭辩论终结的，应依法判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”，从条文规定中可以看出前者调解是先于庭审的调解，后者则是先于判决的调解，均为立案后的调解。第一百二十二条的规定若是理解为先于庭审或是先于判决的调解则显然与后面条款发生重复关系，站在立法体系上看亦不科学，理解为先于立案的调解则弥补了我国在此立法上的空白，也健全了我国纠纷解决机制。

第二，新民诉在审理前的准备一节中，增加了庭前分流工作。该法第一百三十三条规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：1、当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；2、开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；3、根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；4、需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”这种庭前分流工作的推行，大大提高了纠纷解决的效率，维护了当事人的合法利益。但这种分流工作是在立案后的基础上划分的，而关于立案前却没有规定，所以第一百二十二条的规定视为立案前的调解更为合适，将纠纷解决的繁简分流工作提前到进入诉讼程序之前，也符合关于分流工作的立法思想。

二、先行调解的原则

第一，自愿原则。该原则是以第一百二十二条“但书”形式确立的，即“但当事人拒绝的除外”。其体现在先行调解的程序是在法院征得当事人同意的前提之下启动的，并在调解过程中因当事人的意志可以随时终止。这充分尊重了当事人的诉权和程序选择权，有利于更好地维护当事人的合法权益。

第二，合法原则。先行调解应依法进行，这不要求是以查明案件事实、分清是非为前提要件，也不是指调解协议的内容必须严格按照法律的规定，而是指先行调解的组织、步骤、方式、调解协议的达成等都必须符合民事诉讼法和相关司法解释的规定，调解协议的内容不得违反法律的强制性和禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法利益以及不得违反公序良俗。

第三，保密原则。在调解的过程中，法院应当遵循不公开的原则来进行，除非是双方当事人要求公开的调解案件可公开。而从事调解的相关工作人员，如法官、调解员、当事人以及其他参与人员均负有保密义务，对在调解过程中知悉的信息和事项不得泄露，不得向外界披露调解过程和调解结果。

第四，程序有限性原则。要对先行调解的期限进行严格控制，调解时间若占用过长，则会造成诉累并妨碍当事人诉权的行使，可能会出现“久调不决”状况，严重影响诉讼效率，造成事实上剥夺当事人的诉权。因此，对调解的期限进行限制是非常有必要的。

三、先行调解的效力

先行调解的效力与其结果密切相关，其结果有两种，即调解成功和调解不成。调解成功，当事人之间则会达成调解协议，一旦当事人根据调解协议向人民法院申请确认，法院调解书一经制成，该调解协议对双方当事人均具有法律约束力、强制执行力。当然，如果当事人达成了调解协议但没有向人民法院申请确认，该调解协议应被视为普通的民事合同，仅具有一般的民事合同效力，不具有法律约束力和强制执行力。有学者认为在先行调解之下，一旦调解达成协议，无须当事人申请，人民法院应当主动认可其效力。也有学者认为，先行调解是一种诉前调解，其所达成的调解协议应只具有普通民事合同的效力。而笔者认为，先行调解体现和尊重了当事人的程序选择权，其所达成的调解协议也应秉承这一原则，即是否向法院申请确认在于当事人自己的选择，该调解协议具有强制约束力还是普通民事合同效力均在于当事人的选择。调解不成，应当立即转入诉讼审判程序，及时进行裁判。

【参考文献】

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[4] 胡晓涛. 关于先行调解若干问题的思考[J]. 江苏科技大学学报：社会科学版，2013，4.

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【作者简介】

洪馨（1992—），女，汉族，安徽合肥人，西北政法大学反恐怖主义法学院2015级硕士研究生。