律师在非诉讼案件代理中如何发挥作用

【摘要】在依法治国，法治建设日益重要的今天，律师这一行业越来越受到民众的关注，视其为私法自治的标兵，维护权益的保护伞。但是往往有时容易陷入一个误区，就是找律师就是打官司了，为了在法院执行时争取到合法的利益，似乎把律师当成了进行诉讼的机器，诚然，诉讼确实是法治社会中重要途径，但却不是唯一途径，理性考虑诉讼成本之后，非诉讼的纠纷解决方式更是一种有效地救济方式，如果有律师参与其中，当事人的合法利益会得到最大限度的保障。

【关键词】律师；非诉讼案件代理

在依法治国，法治建设日益重要的今天，律师这一行业越来越受到民众的关注，视其为私法自治的标兵，维护权益的保护伞。但是往往有时容易陷入一个误区，就是找律师就是打官司了，为了在法院执行时争取到合法的利益，似乎把律师当成了进行诉讼的机器，诚然，诉讼确实是法治社会中重要途径，但却不是唯一途径，理性考虑诉讼成本之后，非诉讼的纠纷解决方式更是一种有效地救济方式，如果有律师参与其中，当事人的合法利益会得到最大限度的保障。

一、非诉讼纠纷解决方式的概念及其特征

非诉讼纠纷解决方式又称ADR，即Alternative Dispute Resolution的缩写。非诉讼代理是指律师（或其他代理人）接受当事人的委托，担任代理人，办理非诉讼法律事务。非诉讼法律事务是指已经形成权益争议或纠纷，但不到法院诉讼，而是在当事人之间，通过调解、仲裁或其他诉讼外方式解决的法律事务，以及不存在争议和纠纷而为了确立某种法律关系或实现某种民事权利在诉讼之外而为的法律行为。非诉讼律师事务，是指律师接受公民、法人或者其他组织的委托，在其职权范围内为当事人处理不与法院、仲裁委员会发生关联的律师事务。

当代国际比较法学家将ADR的共同性特征概括为以下几个基本要素：第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征，可以使纠纷解决脱离职业法律家的垄断。第四，形式的民间化或多样化，其中民间性ADR占据了绝大多数。第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，包括仲裁在内的ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的。中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义，因而被称之为更彻底的新当事人主义。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。在这个意义上，我国的人民调解及其他非诉讼纠纷解决方式，都符合这些基本特征，可以被涵盖在ADR的范畴之内，尽管它们都保持着各自的特殊性。

二、律师代理非诉讼法律事务的职权范围及参与的必要性

在非诉讼法律事务中，除小部分如律师见证、律师居间调解和出具法律意见书外，大部分都具有代理的性质，属于非诉讼代理的范畴。非诉讼代理具有代理的一般特点。律师（其他代理人）的代理权基于被代理人的授權委托，代理律师（其他代理人）在委托人的授权范围内以委托人的名义进行法律行为。此行为与委托人自己的行为有同等的法律效力，所产生的法律后果由委托人承担。律师（其他代理人）的代理依据律师与当事人签署的委托合同而成立。律师（其他代理人）根据委托合同及委托授权书规定的权限为当事人办理法律事务，维护当事人的合法权益。

非诉讼代理一般包括受当事人的委托担任代理人参与调解、仲裁活动，代办公证（法律规定不能代理的除外）以及其他登记手续等，还包括申诉代理、专利代理、受权声明、受权申明等。

律师可以运用其专业的知识和丰富的纠纷解决经验，帮助当事人充分了解案情，掌握ADR的具体特点以及具体适用程序，为当事人预见通过ADR所能获得的大致收益，帮助当事人做出理性选择。律师可以帮助当事人将非诉讼纠纷解决方式正当而高效地行使，努力加速谈判进程，实现程序利益的最大化，更为重要的是，律师可以帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议，使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序，同时律师的专业知识、经验和审慎的品格将有助于避免谈判中途流产，加速谈判进程，对能否达成协议快速作出反应，有效提升非诉讼纠纷解决方式的效率性。具体事例（一）、在2007年金某与甘南州建筑火电工程有限公司第一分公司项目负责人张某某签订了野林关大酒店迎宾楼电路、电器工程分项承包施工协议后金某组织人员进行施工。后因实际变更与张某某发生了争议多次协商未果金某一直在省、州、县的信访部门上访并以书面形式多次向中央有关部门提出申诉都没有处理。在2015年1月26日由县上的信访局牵头其它三个部门协调并委托律师参与非诉讼调解活动，经过两天时间通过对双方当事人做耐心细致的调解工作本着消除误解、互谅互让的原则，使当事人金某息讼解纷、息讼罢访的前提下精诚所至，金石为开最终双方当事人自愿达成民事调解协议后由律师当场起草了民事调解书，双方在协议书上签字按手印后张某某当场同意并支付了拖欠金某的工程款15万元。这一延续七年的上访案件终于得到圆满化解。（唐某某，汉族，生于1941年2月15日，系临潭县洮滨乡新堡村农民，与丈夫共生育有1子3女共4个孩子（其中1女陈某某，已于50年前送养他人），唐某某夫妇辛苦一生将孩子们抚养成人。自唐凤娥夫妇年老体衰丧失劳动能力以后陈某（男，汉族，现年56岁，系临潭县洮滨乡新堡村农民）对父母不管不问，从不向唐凤娥夫妇尽赡养义务，两位老人只好靠自己几间小铺面出卖小商品勉强度日。2011年老伴去世之后，唐某某孤苦无依，日子越发难度，主要靠生活中同村的已送养他人的女儿陈某某接济度日。唐凤娥在无依无靠生活无着的时候，曾想过通过法律程序来处理自己赡养的问题，但想到上法庭就要和儿子陈某在法庭上见，一来怕与儿子撕破脸皮以后不好相处，二来又觉得将儿子告上法院不忍心，所以一直没有这样做。不料，2014年9月，儿子陈某的长子（即唐凤娥的长孙）不顾伦理，不顾法律、不顾道义，因琐事故意寻衅谩骂殴打唐某某、砸破唐某某居住的房屋门及窗子。对于陈某长子的所做所为，唐某某无法接受，在陈某某的陪同下，哭诉解决自己的赡养问题，请求法律援助本所律师接受了唐某某的申请，及时为唐某某赡养纠纷一案提供法律援助，确定了先进行赡养纠纷非诉讼调解代理，调解不成进而再进行赡养纠纷的诉讼代理的法律援助方式。

2014年10月17日，律师前往唐某某与其子陈某居住的临潭县洮滨乡新堡村进行调查、调解，但因当事人陈某外出不在家无法进行调解。2014年10月21日，律师会同临潭县店子派出所干警、新堡村支书、文书，再次前往临潭县洮滨乡新堡村，在临潭县洮滨乡新堡村村委会为该起赡养纠纷进行非诉讼调解。两位律师通过动之以情，晓之以理的讲法律、说道理、摆事实的方法，对双方当事人进行了询问与法律宣传、教育使当事人母子面对面敞开心扉说心里话，在母子两人的交谈中，因积怨颇深唐某某提出与陈某断绝母子关系等语言非常绝情，50多岁的陈某听后百感交集泪流满面，律师又对唐凤娥进行了法律上的解释与劝解，经过律师不辞辛苦、耐心细致的调解，在反复做双方工作的情况下，促使双方达成了赡养协议：

1、因唐某某不愿与陈某一起共同生活，陈某自愿每月给付母亲唐某某赡养费400元，让唐某某自己选择与谁一起生活，当即支付了2014年10-12月的赡养费1200元；

2、陈某自愿给付唐某某沙场征地补偿费5000元，因自家修建房屋资金紧张，分别于2015年3月15日、2015年8月15日分两次付清；

3、2015年起，每月400元赡养费的支付按季节给清，于季末通过村干部支付。虽然唐某某老人口头上对儿子还心存怨怼，但还是接受了陈某支付的赡养费。目前我国人口正处于老龄化阶段，老年人的赡养问题自然成为一个比较突出的社会问题。《老年人权益保障法》规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”然而现实中，老年人的养老状态不容乐观，特别是在农村地区，赡养纠纷不断，相当多的老人得不到子女的赡养，他们在精神上受到打击，物质上处于困境。本案当事人陈英本人，也是三代同堂的家庭，上有老下有小，生活负担非常沉重，经济状况拮据是产生不尽赡养义务的原因之一。加之不懂法，法律意识淡薄，简单地认为不赡养老人只是受些别人的谴责而已，殊不知虐待、遗弃老人情节严重的行为是触犯刑律的，要受到法律制裁的。所以，加强法制宣传在农村显得格外重要，通过非诉讼调解手段处理这类纠纷，既顾及了当事人的亲情，又使纠纷及时得到化解，还节约了诉讼成本，有利于促进家庭和睦和团结。

三、律师如何参与非诉讼纠纷解决方式

1、作为纠纷当事人的代理人——维护当事人最大利益

律师作为代理人的身份代理当事人参与仲裁、调解等ADR，当事人习惯于借助律师的作用，律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关。在需要运用第三方或专门技能的场合，当事人往往很难把握，而当事人之所以排除诉讼而选择ADR的方式来解决纠纷，就是不想承担诉讼带来的人力、物力、财力的耗费，更不想因为诉讼而浪费自己太多的时间，最后获得的收益与付出的成本又相差甚远。ADR本就是一个迅速解决纠纷的机制，有律师的参与，当事人完全能够用心从事自己的主要业务，把纠纷的解决交给自己的代理律师，相信律师能够为自己争取最大的利益。律师运用自身的法律技能，有可能为当事人争取最佳的解决办法，为当事人的协商谈判提供一个平台，在全面综合考虑的情况下为当事者提出建议，维护其最大利益。律师代理纠纷，能使ADR的功能得到更加有效的发挥。

2、作为纠纷的裁判者

律师作为纠纷裁判者主要表现为律师担任仲裁员。根据《仲裁法》的有关规定，仲裁委员会可以聘任从事律师工作满八年的人员担任仲裁员。在仲裁中，仲裁员的身份类似于法院的法官，其职责是依据事实和法律以及公平合理的原则来审理案件，分清是非，并对争议事项作出裁决。所以仲裁员应当是独立的和公正的，不代表任何一方的利益，也不从任何一方收受报酬。仲裁员审理案件的报酬由仲裁机构支付。作为社会专职的法律服务提供者，广大律师在仲裁活动中所起的作用是非常显著的。

3、作为纠纷的主持者

在ADR中，纠纷主持者（律师调解员）与双方当事人之间处于平行的地位，主持者在充分尊重当事人的意思自治的前提下解决纠纷，而律师有着较强的与当事人沟通的能力，能充分听取当事人的意见，律师应该站在客观的立场，对纠纷发生的事实及当事人双方的争执进行分析、评价、考虑各方面的因素，于情、于理、于法进行综合评估，从而提出灵活而富有创见的解决方案供当事人选择，让双方当事者都能在ADR中得到意见一致的纠纷解决方法。律师作为一个中立主持者的地位，应同法官一样不偏向于任何一方，综合平衡各方的利益，提出符合纠纷实际情况的解决方案。

四、对非诉讼法律事务代理律师的要求

与任何一个行业对人才的要求一样，一个好的非诉讼律师，也需要德才兼备。

1、德的有关内涵

（1）诚实守信，对当事人高度负责的态度。做一个好的律师，首先必须诚实守信。所谓诚实是指对当事人委托的事项能做什么，不能做什么，能做到什么程度，什么时间能做完一定要给当事人讲清楚。一个业务，对律师来讲可能意味着几百块或者几块钱的收入，但对于客户可能就要影响到几十万甚至上百万的收入，因此一定要慎重对待。所谓守信是指对当事人的承诺一定要兑现，绝不能失信。

（2）团结协作，相互配合的意识。传统的诉讼业务由于流程明确，一般一名律师即可办理。但每一项非诉讼法律服务都有自己的特点，涉及到的法律知识和其他知识很多，一个律师是很难独立办理的，需要律师的协作和配合。因此，做好非诉讼法律业务，一定要有合作精神。

（3）实事求是的办事原则。一是指对当事人委托的事项要按自己的能力决定是否接受委托，二是在处理当事人委托的事项时，一定要按照客观事实和法律规定完成法律业务。

（4）较好的合作能力和人际关系处理能力。非诉讼业务涉及到与多种客户打交道，对一个客户也往往涉及到客户各个层面的人打交道。因此，没有良好的人际关系处理能力，将大大影响律师业务的开展。

（5）保守当事人的秘密。这是律师的基本职业道德之一，因为非诉讼可能接触到当事人的秘密更多，因此，更要注意保守当事人的秘密。

2、才的有關内涵

（1）宏观和综合处理问题的能力。与传统诉讼以外完全以法律角度考虑问题不同，非诉讼法律服务更多的时候要注重从商业的角度考虑问题。国际路伟律师事务所的吕立山先生讲过：律师就像一名管道工。客户与另一个客户之间的交易就像一根水管。律师的作用就是要将这根水管中的漏洞堵住，保证这根水管的水能顺利地从一个客户流向另一个客户。因此，做好非诉讼法律服务，一定要从当事人商业目标的角度出发，为其商业目标的实现铺平道路。

（2）丰富的知识、良好的学习能力。非诉讼法律服务涉及到的知识很多，除了要求律师精通法律知识外，一般还要拥有其他学科的专业知识。最基础的律师在非诉讼案件代理中如何发挥作用。对于法治建设日益重要的今天，律师这一行业越来越受到民众的关注，视其为私法自治的标兵，维护权益的保护伞。但是往往有时容易陷入一个误区，就是找律师就是打官司了，为了在法院执行时争取到合法的利益，似乎把律师当成了进行诉讼的机器，诚然，诉讼确实是法治社会中重要途径，但却不是唯一途径，理性考虑诉讼成本之后，非诉讼的纠纷解决方式更是一种有效地救济方式，如果有律师参与其中，当事人的合法利益会得到最大限度的保障。

（3）较强的口头和文字表达能力，一定的写作水平。诉讼的法律文书要短，要简单明了，但非诉讼法律文书一定要长，要详细。因此，律师一定要注意提高自己的写作水平。要通过大量的写作来提高自己的文字表达能力。

（4）熟练使用电脑等现代工具。二十一世纪是信息化的世纪，不懂电脑将寸步难行。做律师也一样，很多的法律、信息可以从网上及时便利地获得。非诉讼纠纷解决方式为纠纷的解决提供了多种途径，因其灵活、简便、高效、解决纠纷的彻底性符合经济社会的发展需求。由律师参与诉讼，可以避免非法律专业人士参与ADR造成的恣意或独断，因纠纷处理不当而导致的请求确认结果无效或异议的诉讼。就社会而言，律师的参与可以使纠纷的解决在法律的基本精神与框架内进行，符合了法治社会的要求。律师这一行业也将在非诉讼法律事务的解决中承担越来越重要的作用。

【作者简介】

丁克仁，甘肃临潭人，临潭县司法局律师，中级职称。