知识产权维权巧用诉前禁令可事半功倍

刘晓春

近日，北京知识产权法院发出的一纸诉前禁令引起了广泛的关注，法院在进入正式审判程序之前，通过诉前程序对于相关证据材料的初步认定，决定要求被告灿星公司等被告停止在歌唱比赛选秀节目中使用包含“中国好声音”“the Voice of China”字样的节目名称。这也意味着在浙江卫视播出了四季的“中国好声音”节目必须改名。未经正式审判程序而直接裁定停止使用某项涉嫌侵权的标识，这通常被称为“诉前禁令”，在我国制度中的正式名称是“诉前行为保全”，在知识产权侵权纠纷诉讼中，被认为是权利人的一记“杀手锏”，可以迅速、高效、准确地在正式诉讼程序之前就取得自己维护权利的效果。这一机制对于外贸行业的商户也并不陌生，历年来在境外针对展会参展商、跨境电商经营者的诉前禁令措施不绝于耳，一度成为中国企业从事对外贸易的心头痛。

诉前禁令与财产保全的区别

诉前禁令是诉讼程序中保全制度的一部分。相对而言，财产保全更为公众所熟知，原告可以要求法院保全被告的财产，如冻结被告名下房产、银行存款等资产，以确保自己胜诉后可以获得足够的补偿，防止被告为了逃避责任而转移财产等不良行为。但是，在以知识产权侵权诉讼为典型代表的某些纠纷中，财产保全有可能无法完整地确保后续判决的执行，而恰恰是因为被告行为的持续，比如继续制造、销售涉嫌侵权的产品，会导致权利人损失的大规模扩大，这种损失有可能难以控制，事后很难或者几乎不可能通过金钱来进行弥补，此时，就需要行为保全制度来弥补财产保全制度的不足，典型的行为保全就是“中国好声音”一案中呈现的，要求被告停止使用原告拥有合法权益的商业性标识、专利技术或者版权作品。

诉前禁令一方面可以弥补财产保全的不足，从行为角度确保后续判决得以强制执行，另一方面，诉前禁令针对被告人的行为提出强制性要求，这对被告可能造成的损害也很可能大于财产保全。因为在很多情况下，被告会面临着停止生产、营业的危机，如“中国好声音”一案，被告灿星公司和关联的浙江卫视在停止使用这一知名度较高的节目名称之后，可能会面临停播、推迟播出的困境，而在他们与之前签约的广告商等合作伙伴之间，也可能出现违约或者其他方面的潜在纠纷。而对于权利人而言，单纯的财产保全并不能使得他们的诉求马上得以实现，他们依然要等待胜诉之后才可以获得经济赔偿；但是在诉前禁令的制度下，原告的相当一部分诉求实质上在审判之前已经得到了满足，即要求被告立即停止侵权，并可以防止损失的进一步扩大。

保全必要性考虑因素

目前，诉前禁令是许多主要国家诉讼程序都包含的机制。诉前禁令作为威力强大的维权利器，对潜在的被告杀伤力十分明显，因此，其适用必须加以约束，防止原告恣意申请。在美国为代表的英美法系，和以德国为代表的大陆法系，诉前禁令的适用都存在明确的适用要件，即保全必要性的考虑要素。

在美国法院，诉前禁令根据获得的时间长短区分为 “临时限制令”和“初步禁令”两种情况，其中临时限制令适用于十分紧急的情况，可以在一天或者几天内获得，同时有效期也一般只有十天，申请人需要进一步申请初步禁令。权利人获取诉前禁令需要证明：（1）原告从实体上有胜诉可能性；（2）如果不发初步禁令将对原告产生无法弥补的侵害；（3）如果不发初步禁令给原告造成的困难，大于如果发出初步禁令会给被告造成的困难；（4）发出初步禁令符合公共利益。

在德国法院，权利人要想获得诉前禁令，需要向法官证明：他持有某项有效的知识产权；该项权利的合法性和有效性经得起质疑；存在充分证据证明被控侵权行为成立；事情具有紧急性。

中国企业在海外遇到诉前禁令比较常见的情形就是参加展会。在展会的情况下，法官通常会认同情况的“紧急”程度，在作出诉前禁令的决定之后，也会立即派遣执行人与权利人的律师一起到展台进行执行。

在我国，目前在知识产权侵权纠纷和反不正当竞争纠纷中，诉前禁令也越来越多地被法院所适用。除了引起广泛关注的“中国好声音”一案之外，还有比较著名的钱钟书书信手稿一案，法院认为书信手稿的公开拍卖有可能会侵害到作者的发表权，而且这种对于人身性权利的伤害是无法逆转、弥补的，也很难用后续的金钱补偿加以抚慰，因此认定情况紧急，在诉前裁定禁令，要求停止公开拍卖行为

我国法院对于保全必要性要素的考量，主要借鉴了美国的规则，首先会考察原告的胜诉可能性。由于没有经过完整的审判，证据材料也比较初步，因此法官只要对于胜诉可能性形成一个相对优势的判断，而不一定要达到高度盖然性的高标准。这种判断的确会导致存在不确定性，但是可以通过原告提供相应的担保来进行平衡。在考察胜诉可能性的时候，主要考虑两方面的问题：原告权利的稳定性，和侵权成立的可能性。其中一个重要的考虑要素就是原告权利的稳定性，这在专利案件中更为明显，因为实践中，专利在后续的行政和司法程序中被宣告无效的比例比较大，而这在未经过实质审查的实用新型专利和外观设计专利情形下尤为突出。因此，权利人在申请诉前禁令时，有必要提供对于知识产权权利稳定性的证明，比如出具专利权评价报告，专利权经过无效程序而被维持效力等证据。

在保全必要性考虑中，一个核心要件就是考虑如果不颁发诉前禁令，原告将会遭受无法弥补的损害。因为正常情况下，原告是需要等待走完整个审判程序（包括上诉审）之后胜诉，才可以实现自己的请求。而要证明自己存在有必要获得诉前禁令的情形，就必须证明自己的损害存在着特殊的情形，这种损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。比如，被告行为的持续将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱原告的竞争优势的，这种情况也正是“中国好声音”一案中原告的主张。另外，原告也可以主张，被告行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给原告造成的损害；或者如同钱钟书书信手稿案件中那样，主张被告行为侵犯人身性质的权利。

在原告完成举证之后，被告可以有机会提出自己的主张，包括不存在侵权、原告的损害并非不可弥补等，另外，被告也可以主张，颁发禁令给自己造成的损失，将远远大于不颁发情况下原告的损失，比如，原告主张被告的电影里面使用了自己的音乐作品作为插曲，而要求禁播整部电影，这种情况下，法官可能会因为颁发禁令可能导致双方利益的显著失衡，而选择不颁发禁令。另外一种情况是被告可以主张，颁发禁令会导致不符合公共利益的结果。这在被告的涉嫌侵权产品属于公共基础设施的情况下，比如机场、发电厂、通讯网络设施等，有可能成为不适用诉前禁令的情形。

申请错误与担保

由于诉前禁令在时间上的紧迫性和证据提交上的初步性，经过正式审判过程，有可能最后判决原告败诉，亦即诉前禁令的颁发属于错误颁发。此种错误很多情况下可以归责于原告的申请行为存在瑕疵，包括原告的权利被后续程序宣告无效、权利被判定为不属于原告、被告行为被认定为不侵权等。另外，诉前禁令颁发后，如果原告没有提起正式诉讼，或者在提起诉讼之后又撤诉，在这些情况下，都会涉及被告遭受损害的赔偿问题，如果被告提起损害赔偿诉讼，法院一般会要求原告因其申请瑕疵而赔偿被告的损失，除非原被告就案件达成了庭外和解。

为了确保原告在提出诉前禁令申请时足够谨慎，也保证被告在遭受损害时可以获得赔偿，通常各国都会规定，法院可以要求原告在提起申请时提交相应的担保金，作为被告损害赔偿的担保。法院会在颁发诉前禁令的过程中，根据被告提供的证据评估可能的损害范围，要求原告提供相应金额的担保金。实际的损害赔偿金计算也通常会以担保金为基础。

实践中，被告也可以申请通过提供担保来要求解除禁令，不过需要经过法院的同意，通常情况下，如果存在原告同意、或者被告的合法权益将因保全措施而受到难以弥补的重大损害等特殊情况，法院有可能同意被告通过提供所谓“反担保”来申请解除禁令。