“竞争中立”视阈下的TPP 国企规则评析

熊月圆

摘 要：跨太平洋伙伴关系协议（TPP）之国有企业条款作为一项高端国际经贸规则，秉承了“竞争中立”原则的核心内涵，同时又进行了国际化拓展。然而，TPP国企条款仍然无法根除“制度非中性”的本质属性。TPP国企条款的规制对象对我国具有挑战性，可能在准入阶段造成投资壁垒以及对我国已有海外投资构成潜在威胁。为规避TPP国企规则的潜在风险，我国应加强制度建设，以提升国有企业的国际竞争力。应密切关注国际规则的新发展，积极参与国际谈判，推动合理、互惠、开放的国际贸易投资规则的制定，增强我国在国际社会的话语权。

关键词：竞争中立；TPP国企条款；潜在风险；应对之策

中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1674-2265（2016）09-0073-05

一、竞争中立与TPP国企条款

“竞争中立”是指“政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享受私营部门竞争者所不能享受的竞争优势，目的是强调国有企业和私营企业之间的平等市场竞争地位”（张琳和东艳，2015）。该原则最早由澳大利亚政府于1996年作为一项国内政策提出，较为全面阐述其内涵的则是经济合作与发展组织（OECD）发表的一篇题为《竞争中立与国有企业：挑战与政策选择》的报告。该报告认为与私营企业相比，国有企业享有政府补贴、金融机构提供的优惠融资与担保、放松监管等减少经营成本的优惠待遇、垄断以及任职人员优势、政府锁定股权、破产规则适用豁免以及拥有充分的信息等“不中立”的竞争优势（徐秀军，2014）。而竞争中立则旨在打破国有企业的这些“不中立”的竞争优势，减少国有企业利用“国有”的性质获得政府给予的优惠措施而在市场中采取不公平竞争的行为（卡波比安科和克里斯蒂安森，2011）。因此，依据竞争中立原则，为使国有企业与私营企业之间公平竞争，各国应先对国有企业公私行为进行区分，并根据生产成本与销售定价确定国有企业是否会掠夺定价或低价倾销，进而采取限制补贴、信贷中立、规则中立、股息分红、提高透明度等方式来削减国有企业的“不中立”竞争优势（OECD，2012）。2011年美国国务院副国务卿罗伯特·霍马茨（Robert Hormats）提出“竞争中立”概念并将其拓展至竞争法外的其他领域。通过对上述有关竞争中立的定义进行分析（见表1），表述虽有不同，但究其本质皆为限制国有企业基于身份特殊性而享有的“不中立”竞争优势，使之与私营企业在市场上公平竞争。自全球金融危机爆发以来，我国国有企业在海外市场并购活动频繁，为规制我国国有企业的海外投资行为，美国在国际投资贸易领域通过双边谈判或区域和国际组织等多边谈判等手段推行国有企业的竞争中立原则，集中体现在TPP国企规则上。

TPP是跨太平洋伙伴关系协议（Trans-Pacific Partnership Agreement）的简称，由美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等12个国家于2015年10月5日在奥克兰正式签署并公布。TPP协议制定了一系列高要求的世界贸易投资规则，其中针对国有企业的条款备受关注。从美国官方公布的TPP协议全文来看，TPP国有企业规则主要内容包括适用范围、商业决策原则、非歧视原则、非商业援助不损害他国利益原则、管辖权与管制公平原则以及透明度原则等六方面规则，具体内容详见表2。通过分析可以看出，TPP国有企业规则秉承了竞争中立原则的核心内涵，但作为一项高端国际经贸规则，又在竞争中立原则的基础上进行了国际化拓展，主要体现在以下三方面：

首先，在规制对象上，体现了“规制中立”。TPP国企条款明确将国有企业界定为从事商业活动的大型国有企业，这就排除了履行政府职能的公益类国有企业的适用。竞争中立原则主要适用于国有企业和私营企业可以同时进入或现有规则下可能同时进入的“经济市场”，不适用于履行公共职能或从事公益性活动的国有企业（胡改蓉，2014）。TPP国企条款将规制对象仅限于商业类国有企业或国有企业的商业性活动，而不是“一刀切”地笼统规制所有的国有企业。美国在TPP谈判过程中为使本国利益最大化而曾主张将国企条款规制对象界定为中央政府一级的国有企业，而不适用于地方一级国有企业，这明显具有不合理性。由于美国国有企业主要集中于州政府层面而较少为中央一级国有企业，因此美国主张的投机之处在于，欲以国家层面上的国有企业为规制对象，而使其在州这一层级上设立的国有企业免受TPP国企规则的冲击。然而，其他成员国如马来西亚、越南、新加坡等国家的国有企业主要为中央级国企，而且越是重要行业或领域，中央级别的国有企业越集中。因此，美国曾提出的主张对各个会员国的损益或冲击是完全不同的。而TPP以国有企业的行为性质而非隶属关系作为判定是否适用国有企业条款的依据，较好地克服了这种不合理性。此外，TPP国企条款限定了其规制的国有企业规模——大型国有企业，突破了从企业所有权或与政府紧密程度方面定义的传统，这也使得TPP国企条款的适用对象更具目标性。在国际贸易投资领域，大型国有企业因具备雄厚实力与政府方面的支持，往往具有优势地位，甚至会扭曲竞争。

其次，在管辖权方面，体现了“管辖中立”。TPP国企条款明确规定，缔约方各国对在其境内从事商业活动的外国国有企业享有管辖权，这就意味着赋予了缔约方各国国内法对外国国有企业商业行为的管辖权，实质上限制了国有企业的绝对管辖豁免权，确立了相对豁免权的适用。所谓绝对豁免，是指一国政府及其财产在任何条件下不受任何外国法院的管辖；相对豁免则是指政府在履行公共服务职责时适用豁免权而在从事商业活动时不适用豁免权，应受外国法院管辖（韩立余，2016）。国有企业绝对豁免的法理逻辑是以国有企业的所有者身份为判定依据，因国有企业的所有者为国家或政府，所以国有企业等同于国家或政府，理所应当地享受绝对豁免权。然而，这种管辖权模式与“竞争中立”原则背道而驰。“竞争中立”原则旨在抑制国有企业享有的不当竞争优势，其判断标准在于国有企业是否因公共部门的性质而获得高于其他私有企业竞争者的“净竞争优势（net competitive advantage）”。在绝对豁免权模式下，管辖权豁免是国有企业享有而私营企业无法企及的“净竞争优势”，造成了二者之间不平等的竞争地位。然而，TPP国企管辖权条款对国有企业的类型进行区分，明确规定缔约方国内法对外国商业类而非所有国有企业具有管辖权，本质上确立了相对豁免权对国有企业的适用，仅给予履行政府职能的国有企业适用豁免权，而使非履行政府职能的国有企业与私有企业处于公平竞争的同一起跑线，契合了“竞争中立”理念。

再次，在非商业援助方面，体现了“竞争中立”。根据“竞争中立”原则，若从事商业活动的国有企业享有政府补贴、信贷支持、税收优惠等私营企业无法获得的竞争优势，则视为竞争中立状态的偏离（OECD，2012）。TPP国企条款遵循了“竞争中立”这一原则，规定缔约方不得对从事商业活动的本国国有企业提供非商业援助，使其享有凌驾于其他缔约方国有企业的竞争优势，从而偏离竞争中立状态。然而，在国际贸易投资领域，这种竞争中立偏离状态判定较为困难，操作性不强。TPP国企条款基于“竞争中立”但又不局限于其既有规则，加入了对缔约国有无利益损害这一判定条件，使得国有企业违反规则的行为可参照WTO有关反倾销和反补贴的认定规则进行判定，从而更具有可操作性。

然而，值得我们关注的是，TPP国企规则虽以“竞争中立”原则为核心内涵，体现了国际竞争政策的时代趋势，但究其本质，是美欧等发达国家重新建构国际秩序、限制以我国为代表的新兴发展中国家的又一利器，仍无法根除“制度非中性”的本质属性。所谓“制度非中性”是指同一制度对不同的人或人群的损益是不同的，而那些已从既定制度或可能从未来某种制度中获得利益的个人或集团，无疑会竭力去维护或争取之（张宇燕，1994），对于国家而言亦是如此。因国有企业占国民经济比重以及承担的社会责任和历史负担不同，所以不同国家实现竞争中立需要支付的制度成本亦不同。从理论上讲，国有企业占比小的国家要比占比大的国家支付的成本小。美欧等发达国家国有经济在整个国民经济中占比低，TPP国企竞争中立条款反映了这些国家的利益诉求；而新兴发展中国家国有企业所占比重高，所起作用大。显而易见，新兴发展中国家推行竞争中立的制度成本要远大于美欧等发达国家。因此，以“竞争中立”为核心的TPP国企条款对不同国家的影响具有非对称性。此外，在国企透明化义务问题上缺乏度的限定。透明化义务虽是实现国有企业竞争中立的最重要措施，但必须区分的是，竞争中立的目的在于消除不正当竞争优势，而非禁止政府的商业化活动，国有企业承担的透明化义务必然涉及一个比例问题（毛志远，2014）。所以，国有企业承担的透明化义务应有一定限度，以不泄漏国有企业商业机密为前提。

二、TPP国企条款对我国国有企业对外贸易投资的潜在风险

TPP国企条款以竞争中立原则为核心思想，主张限制甚至取消针对国有企业诸如财政补贴、融资便利、税收优惠、政府采购偏好等优惠措施。对我国而言，从中央到地方，从正式制度层面到非正式制度层面，国有企业目前事实上都享受着信贷、税收、补贴等各方面的政策红利。我国100大跨国公司中，占据主导地位的仍是国有控股企业。截至2015年底，在非金融类对外直接投资中，国有企业占比虽有下降但仍是我国对外投资的主体。根据美国《财富》杂志发布的2016年世界500强企业报告，我国上榜企业达110家，其中大型国有企业占绝对优势。由此可见，我国享受政策红利的国有企业是海外贸易投资的主体，在我国对外贸易投资中起着显著作用。然而，这种现象似乎与TPP国企规则格格不入，也为“竞争中立”原则所不能容忍。目前我国还不是TPP成员国，亦不用受TPP协议约束，但TPP国企条款折射出来的“竞争中立”的国际竞争政策应值得关切。我国作为对外投资与出口贸易大国，从长远来看理应关注TPP国企条款带来的潜在风险，主要体现在以下几方面：

一是在规制对象上。从我国海外贸易投资现状来看，我国从事国际贸易与对外投资的经济实体一般为担当各行业龙头的大型国有企业，并且往往在财政补贴、税收、信贷等方面享有政策优惠，难以达到TPP国企规则之下的竞争中立要求。由此，TPP国企条款规制对象——从事商业活动的大型国有企业，对我国国有企业在海外投资项目上的主体地位与经营行为造成一定程度的威胁，对我国在传统贸易国别市场上的经营活动形成阻碍，同时又增加了我国开拓新兴市场的难度。

二是在投资准入阶段。总体上来看，TPP国企条款在准入阶段加大了我国国有企业走出国门的成本与难度，表现在：其一，TPP国企条款将对国有企业境外投资的审查提前至行为发生之前；其二，TPP条款把对国有企业的限制性要求例如信息披露透明等仅以国有企业的隶属身份为判定标准而与市场行为割裂。以上两方面因素在投资准入阶段对国有企业构成了壁垒。对国有企业来说，如果对其竞争利益的限制超出了所获利益的额度——例如美国提案中出现相当于泄露公司机密的额外透明化通知义务——则预示着国有企业在投资准入阶段将遭遇壁垒（毛志远，2014）。

三是在已有海外投资方面。根据TPP国企条款非商业援助不损害他国利益原则，缔约方不得通过对另一缔约方境内的国有企业投资提供非商业援助，损害其他缔约方的国内产业。由此，鉴于目前我国国有企业普遍存在享受国家财政补贴、信贷支持、税收优惠等非商业援助的事实，若我国国有企业在东道国的投资企业生产量绝对或相对增加，则投资东道国倾向于得出我国国有企业因享有不正当竞争优势而损害其国内产业的结论。此外，缔约各方同意其法院对外国国有企业在本国领土内实施商业活动享有诉讼管辖权。因此，投资东道国有权根据TPP国企条款对我国国有企业提起诉讼，这增加了我国国有企业已有海外投资的不确定性风险。

三、我国应对TPP国企条款之策

机遇与挑战并存。辩证地看，TPP国企条款是一柄双刃剑，给我国国有企业带来挑战的同时，也给其带来了机遇。实际上，以“竞争中立”原则为核心的TPP国企规则不仅是对处于竞争劣势的私营企业的一种保护，也是促进国有企业改革、增进国有企业活力的一剂良方（唐宜红和姚曦，2013）。TPP国企规则无疑对我国国有企业市场化改革形成一种“倒逼”之势。为规避TPP国企规则带来的潜在风险，更好地参与国际竞争与合作，我国今后应着眼于以下制度建设，以提升国有企业的国际竞争力，增强我国在国际社会的话语权。

（一）推行国有企业分类改革，深化政企职能分离

实现国有企业竞争中立的首要基础是对国有企业进行分类改革。分类改革是探索国有企业如何走向市场的有效路径（冯雷和汤婧，2015）。OECD组织根据国有企业提供的产品性质及其所处行业的区别，把国有企业分为商业类国有企业和公益类国有企业。一般把市场化程度较高、对国民经济运行安全影响小、非自然垄断性的行业（例如房地产业、制造业、商业服务业等）内的国有企业归类为商业性国有企业，而把市场化程度较低、关系国民经济命脉与国家安全、自然垄断行业的国有企业归类为公益性国有企业。商业性国有企业旨在赚取利润，而公益性国有企业旨在为公民提供基础产品和公共服务。由此，商业性国有企业和公益性国有企业二者目的与责任的不同，也就决定了其享有的国家政策的不同。对于商业性国有企业，国家应减少国有资金的投入，降低国有化程度，使政府与国有企业的职能得到严格分离，从而确保商业性国有企业与私营企业在市场中处于平等的竞争地位。对于公益性国有企业，应加大国有资金的投入，并给予其特殊的政策支持，从而确保国有资本在关系国民经济命脉与国家安全的重要经济领域占据主导地位，保证公益类国有企业有效履行公共服务职能。对我国而言，国有企业分类改革问题真正进入国企监管者的视野是在十八届三中全会之后。2015年8月24日，《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》正式将分类推进国有企业改革作为国有企业改革的方向之一，该文件将国有企业分为商业类和公益类，并明确了这两类国有企业的运作方式和经营目标。而且，上海、广东新一轮的国企改革方案中都将分类监管作为国有企业的改革方向，成为首批试水国有企业分类改革的省市之一。我国推进国有企业分类改革，实现国有企业和私营企业在商业领域的公平竞争，契合了竞争中立的价值理念，有利于我国尽快与国际规则接轨，减少海外投资贸易摩擦。

（二）规范政府补贴模式，防止交叉补贴

一直以来，我国政府给予国有企业补贴的原因在于国有企业的特殊身份，而未具体区分国有企业的行为性质。当国有企业既承担提供公共服务的社会义务，又从事营利性的商业活动时，我国这种补贴模式就会导致交叉补贴的问题。所谓交叉补贴，是指政府对于承担了社会义务的国有企业的补贴超过了其履行社会义务所需的成本，以至于该补贴延伸到了国企的商业活动中。交叉补贴是为TPP国企条款规制的一个重要方面，也是“竞争中立”规则的防范对象。防止交叉补贴要求既负社会义务又为商业活动的国有企业不得因政府对其社会义务承担行为的补贴而获得过度的竞争优势。防止交叉补贴的一种有效方式是实行合理的成本核算，区分国有企业提供公共服务的成本和从事商业活动的成本。然而，由于我国国有企业的财务信息不透明或会计核算未对这两种成本加以区分，难以判断其是否获得了交叉补贴。对此，我们不妨借鉴欧盟的做法，要求既负社会义务又为商业活动的国有企业建立分别账户制度，将承担社会义务的成本独立化。例如，公共交通的运营商就应就其提供公共交通的社会义务与其他经营活动分别设立账户，独自核算。此外，西方学者认为，公益性国有企业可享受政府补贴而商业性国有企业在任何条件下绝对不能享受政府补贴（顾功耘，2014）。因此，在我国推进国有企业分类改革的背景下，我国应学习西方成熟的国有企业改革经验，制定合理的产业补贴政策，明确产业补贴的具体类型、条件、标准等，确保国有企业不因政府的补贴而获得不公平的竞争优势，创造一个公平竞争的市场环境。

（三）强化信息披露，提升国企透明度

市场主体所负有的透明化义务，是竞争中立政策的关键手段，也是TPP国企规则的内在要求。因运行过程的不透明和财务信息披露的不充分，我国国有企业长期以来备受西方国家争议。因此，竞争中立语境下的国企透明化义务，将对我国国有企业在国家重大工程、政府采购、低利率信贷、税收优惠以及国有企业管理等方面提出新的挑战。为契合竞争中立的国际竞争政策趋势，应着手解决以下问题：第一，解决国有企业的贷款优惠问题，实行市场化利率；第二，解决政府采购偏好问题，推进采购程序的透明化；第三，解决国有企业在投资与贸易活动中的优势地位、信息披露、报告以及审查制度的问题，实现国有企业与私营企业的公平竞争。一方面，政府既要公开对国有企业在信贷、税收、政府采购等方面的政策支持，又要对国企施加严格的信息披露义务，充分披露国有企业经营成本、利润、财务等运行中的重要信息，当然涉及商业秘密和个人隐私的信息除外；另一方面，国有企业要强化自愿披露信息的意识，进而形成企业自律与政府监管相结合的信息披露机制，提升国有企业的透明度。

虽然TPP的最终实施面临诸多变数，但这并不意味着我们可以无视国际规则给我国国有企业“走出去”带来的潜在风险。因此，我国一方面应加强国内制度建设，另一方面应密切关注、研究国际规则的新进展，同时积极参与国际谈判，推动制定合理、互惠、开放的区域或多边贸易投资规则，确保未来我国经济发展的全球空间和海外投资安全。