行政机关负责人出庭应诉实证研究——以规范性文件和裁判文书为分析样本

李 淮

一、命题与样本

2014年11月1日修改的《行政诉讼法》第3条第3款规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”，从立法上正式建立了行政机关负责人出庭应诉制度，属于修法的众多亮点之一。行政机关负责人出庭应诉从一种地方政策上升为法律制度，被赋予了众多政治使命，成为司法改革的一个方面。

行政诉讼是“民告官”的制度，但在审判实践中常常是“告官不见官”，行政机关负责人基本上不出庭应诉，多由其工作人员出庭应诉，有的甚至仅委托律师代理人出庭，群众对此意见很大。〔1〕参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著《中华人民共和国行政诉讼法解读》，北京：中国法制出版社，2014年，第11页。行政机关负责人缺席行政审判已然成为司法实践中一个急需纠正的问题。虽然国务院曾明确要求“对于重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉”〔2〕参见《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）。，最高人民法院亦强调“法院要肯定和支持行政领导出庭应诉”〔3〕参见《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发〔2007〕19号）。，部分地区也制定了一些规范性文件要求行政机关负责人出庭应诉，这种尝试取得了一定的成效，但这毕竟只能算作一种政策，在局部地区发挥作用。在《行政诉讼法》修改过程中，无论是最高人民法院、国务院法制部门等中央和地方各级国家机关，还是社会群众、专家学者都提出了多种不同意见，包括全国人大常委会内部也是争论不断，从最初第3条第2款中的附属规定“被诉行政机关应当依法应诉”，到草案二次稿中的第3条新增第3款专门进行规定，并要求被诉行政机关的负责人应当出庭应诉，不能出庭的，“可以”委托行政机关的相应工作人员出庭，这无疑增加了对行政机关依法应诉的力度要求，最后在全国人大常委会通过的修正案给出了立法抉择，并将其中的“可以”变更为“应当”，作出了刚性规定，希冀能够解决行政机关不依法应诉、消极应诉、缺席行政审判的问题。

《行政诉讼法》首次在总则中专款规定行政机关负责人出庭应诉制度，并确立为行政诉讼的一项基本原则，这说明对于被诉行政机关负责人而言，出庭应诉是原则，不出庭才是例外，且在其确实不能出庭时，必须要委托相应的工作人员出庭应诉。亦即，必须至少保证有被诉行政机关的工作人员出庭应诉。该项制度的产生主要源于实践运作，是对各地实践经验总结后进行的完善和推进，而在理论上有许多问题尚待明确和解释。此外，该制度正式实施后，其是否如预期设想发挥作用，效果如何，遇到了什么困境，显现了什么新问题，都需要进行深入研究。

二、行政实践面向：规范性文件的规制作用体现

《行政诉讼法》对行政机关负责人出庭应诉制度只作出了原则性规定，并没有涉及该制度的各种具体问题，如“行政机关负责人”的范围如何界定，“不能出庭”是否需要确立一定的标准予以约束，应当委托行政机关的相应工作人员出庭应诉中的“委托”和“相应工作人员”怎样进行解释，才不至于产生理解偏差等，这些问题都留给了司法实践。对于这些问题不能一味地回避，需要理性地面对。为此，上至最高人民法院、国务院法制部门，下到各级法院、地方政府都制定了一系列规范性文件来规制行政机关负责人出庭应诉制度附随而生的各种问题。但因为这些规范性文件的出台又带来了一些问题，问题牵绕着问题，一环套着一环，需要逐一去解开。下文将以收集到的有效的55份规范性文件作为样本1进行分析。

（一）行政机关负责人出庭应诉产生的缘由

行政机关负责人出庭应诉制度自确立以来，得到了各级政府和法院形式上的大力推行，各种依法行政会议和各类行政机关负责人高出庭率经常出现在新闻报道之中，与此相关的各种现象暴露在实践之中，但对于此项制度的了解不能停留在表层上面，有必要理清行政机关负责人出庭应诉的背景因素、行政机关负责人的内涵界定和行政机关负责人出庭应诉的重要意义。

在司法实践中，“立案难、审理难、执行难”等问题突出，严重困扰着行政审判的开展，行政机关不重视和不尊重行政审判，消极对待行政应诉工作，行政诉讼的立法目的受挫，司法功能受限，不利于行政相对人权益的维护，不利于行政纠纷的良好解决，不利于依法行政工作的推进，这在一定程度上使得许多行政纠纷不能通过司法渠道获得救济，造成诉讼外许多不正常的现象出现，同时也削弱了行政机关的公信力和执政基础。面对这一困境，行政机关负责人出庭应诉被视为一种解决方式或途径在实践中探索开来。总体而言，此种方式经历了一个从“零星出庭应诉阶段”到“国务院倡导应诉推广阶段”再到“逐步推广阶段”的发展历程。〔1〕参见梁凤云《新行政诉讼法讲义》，北京：人民法院出版社，2015年，第39—41页。通过以上各阶段的发展，实现了行政机关负责人应当出庭应诉这一种理念的普及，行政机关负责人逐渐接受并适应这种要求，不再认为出庭应诉是一种屈服和降低身份的体现，促进了诉讼平等思想的推广，取得了法律效果和社会效果较好的统一。因而，在修正案草案中对此进行了考虑，正式纳入修法之列。

何为行政机关负责人，立法没有明确，不过有一点可以确定，《行政诉讼法》没有规定法定代表人，使用的是行政机关负责人这一称谓，而行政机关负责人不能等同于行政机关法定代表人。〔2〕因为法定代表人是一个具有明确含义的法律概念。参见林莉红《行政诉讼法学》（第四版），武汉：武汉大学出版社，2015年，第118页。2015年5月1日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第5条中将“行政机关负责人”解释为“行政机关的正职和副职负责人”。法律规定与司法解释的配合，刚性基本框架和具体灵活调整的协力，一直是中国现代法制的重要特色。〔3〕湛中乐：《论〈中华人民共和国行政诉讼法〉的修改》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第77页。司法解释在2014年修改的《行政诉讼法》颁布后紧接着对“行政机关负责人”作出了明确的界定。通过对样本1进行整体归纳分析，可知行政机关负责人包括被诉行政机关的法定代表人、正职负责人、副职负责人或称主持工作的负责人、业务分管负责人等，而非仅指行政机关首长、行政机关主要负责人、行政机关一把手、行政机关领导等，也不包括行政机关内部机构的负责人。对于行政机关负责人的范围界定基本上实现了从上至下的一致性，只是表达有所不一。当然，这也可能为法定代表人或称正职负责人不出庭应诉给予了合适的理由，不利于推动正职负责人的出庭应诉。

一种制度得以创建，有其本身独特的价值和意义。通过行政机关负责人亲自出庭应诉，能够实现三个方面的改变。第一，有利于增强行政机关负责人的法治意识和法律知识，促进依法行政工作的开展。出庭应诉对于行政机关负责人是一个学法、用法的较好途径，同时也能提升行政机关工作人员的法律意识和执法水平。第二，有利于从源头上化解行政争议。行政机关负责人在法庭审理过程中能够客观、全面地了解本机关的执法情况和存在的问题，进而完善执法机制和工作方式，作出正确的行政行为，将纠纷化解于初始状态。同时，也能通过协调和解等方式及时解决争议和恢复行政法律关系，彻底消除纠纷。第三，有利于司法权威的巩固和政府公信力的维护。行政机关负责人出庭应诉体现了对行政审判的尊重和原被告诉讼地位的平等，行政相对人与行政机关负责人对簿公堂，感受到了重视和尊重，获得了心理上的平衡，产生较好的社会效果，增强了群众对法治的信心，有利于促进行政法治氛围的构建。

（二）对于出庭应诉的实践影响

1.出庭应诉的内涵确定

出庭应诉，即指出席法庭开庭审理活动，并现场回应原告提出的诉讼请求。对于被诉行政机关而言，出庭应诉不仅是其依法享有的诉讼权利，也是需要认真履行的诉讼义务。同理，对于行政机关负责人而言，出庭应诉是法律规定的义务，属于其必须履行的众多职责内容之一，具有法律上的正当性，不得随意放弃。在样本1中的部分规范性文件对出庭应诉作出了解释，明确了要求，通常指在行政诉讼案件中行政机关作为被告出庭进行的诉讼活动。〔1〕参见《宝鸡市行政机关负责人出庭应诉暂行规定》（宝政发〔2015〕2号）、《龙岩市行政机关负责人出庭应诉规定》（龙政综〔2015〕191号）、《乌海市行政机关负责人出庭应诉暂行办法》（乌海政发〔2014〕54号）、《榆林市行政机关负责人出庭应诉暂行规定》（榆政发〔2015〕8号）、《广州市行政机关负责人出庭应诉暂行规定》（穗府办〔2014〕46号）。也指行政机关作为行政诉讼第三人，出庭参加诉讼的活动。〔2〕参见《葫芦岛市行政机关负责人出庭应诉规定》（2016年4月25日葫芦岛市人民政府令第174号）。不仅指行政机关负责人亲自参加法院受理的行政诉讼案件的审理活动，履行出庭、答辩、举证等法定义务的行为。〔3〕参见《张家界市行政机关负责人出庭应诉办法》（张政发〔2017〕10号）、《济南市行政机关负责人出庭应诉办法》（济政办字〔2015〕36号）。也包括行政机关其他相关人员在法院审理行政案件过程中代表本行政机关出庭，依法参加诉讼的活动。〔4〕参见《天水市行政机关行政应诉规定》（天政办发〔2015〕142号）、《包头市行政机关负责人出庭应诉暂行规定》（包府发〔2016〕65号）。部分规定还认为“行政机关负责人只要参与法庭谈话、证据交换和案件协调等事项，或未经开庭参加沟通、协调促成当事人和解、撤诉息诉的，即可视为参加出庭应诉活动”〔5〕参见《乌海市行政机关负责人出庭应诉暂行办法》（乌海政发〔2014〕54号）、《周口市行政机关负责人出庭应诉暂行办法》（周政办〔2015〕119号）、《商丘市行政机关负责人出庭应诉暂行办法》（商政办〔2015〕123号）。，这似乎就“出庭”作了扩大解释，对此有待商榷。

《行政诉讼法》第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”由此，被诉行政机关出庭应诉的人员中要么有行政机关负责人，要么有行政机关相应的工作人员，具有身份上的不可替代性，两者之间存在有限的选择性，两者必须择一，不能出现零选项或者其他选项。关于行政机关负责人已在上文分析，现在需要解构的是“行政机关相应的工作人员”。首先，应该是被诉行政机关内部的正式公务人员，其他机关的工作人员不行，范围可包括具体作出被诉行政行为的工作人员、行政机关法制部门的工作人员等，有的还作出了具体规定，如要求委托1名以上本机关涉案业务部门的工作人员参加诉讼〔1〕参见《郴州市行政应诉工作规定》（郴政办发〔2015〕8号）。，要求在受委托代理人中，至少有1名为行政机关本单位参与被诉行政行为过程、熟悉案情的业务工作人员或法制机构工作人员〔2〕参见《石景山区行政机关负责人出庭应诉工作规则》（石政发〔2015〕29号）。等。其次，工作人员是接受行政机关负责人的“委托”出庭，而此处的“委托”应作“委派”理解，与民法意义上的委托不同，因为行政机关负责人不是行政诉讼的当事人，不能“委托”代理人。〔3〕参见梁凤云《新行政诉讼法讲义》，北京：人民法院出版社，2015年，第47页。最后，行政机关相应的工作人员在负责人不出庭的情况下，可以代表行政机关出庭应诉，并且此时是必须要出庭；另外，也可以在负责人出庭应诉的情况下，根据负责人的委托作为代理人出庭应诉。〔4〕大部分规范性文件都作出了类似规定。

2.出庭应诉案件的特定性

行政机关负责人的精力是有限的，要想对被诉行政案件全都出庭应诉，似乎不太现实，具有一定的困难。显然，对于部分案件，行政机关负责人出庭应诉的可能性更大，操作性也更强，实践中也是如此操作的。但是，如何确定此部分案件，是由行政机关负责人自由选择决定，还是规定一部分必须出庭应诉的案件，其余部分让其自主决定，这都需要予以明确。以样本1为例，许多规范性文件对于必须出庭应诉的案件作了明文列举规定，表现为：（1）第一起行政案件。在样本1中，有15个规范性文件对此进行了规定，约占27%。〔5〕此处的比例，是以总数作为分母。需要注意的是同一份规范性文件可能同时规定数项必须出庭的案件类型。主要是指行政机关本年度的第一起行政诉讼案件，有的还强调需要是第一起一审案件或者是第一起公开开庭审理案件。不过“第一起”案件是带有随机性的，几乎不能经受住学理上的考究，之所以出现这种随机形式的要求，可能在于避免行政机关负责人挑选案件。（2）重大或较大影响的案件。在样本1中，有45个规范性文件对此规定，约占81%。此类案件所指比较宽泛，大概包括五项：一是在行政机关管辖范围内有重大或较大影响的行政案件。包括案情重大、情况复杂，或可能对本单位工作产生重大影响，可能对行政决策、行政管理行为产生重大或较大影响的行政案件等。二是群体性行政案件。主要以原告人数和案件种类作为判断依据。三是涉及共同诉讼、集团诉讼的行政案件。四是涉及重大社会公共利益、社会关注度高或社会影响重大的行政案件。五是涉外行政案件。然而，所谓重大、较大影响具有主观性，在判断时需要保持高密度的审查标准。（3）上级行政机关要求或法院建议出庭的案件。在样本1中，有28个规范性文件对此规定，约占51%。上级行政机关要求出庭的案件，是由本级政府或上级主管部门、同级政府法制机构等经过审查，认为被诉机关负责人应当出庭应诉的案件。法院建议出庭应诉的案件，主要是法院就具体案件向被诉机关发出负责人出庭应诉的司法建议，对于发出司法建议的案件，一般都要求行政机关认真对待，并出庭应诉，否则可能承担不利的后果。不过对于是否需要行政机关负责人出庭应诉，由法院自由裁量决定，原告并不具有请求权。（4）行政赔偿、补偿案件及有调解可能的案件。在样本1中，有18个规范性文件对行政赔偿案件作出规定，约占33%；6个对行政补偿案件作出规定，约占11%；6个对有调解可能的案件作出规定，约占11%。有的还强调对于可以调解的行政赔偿、补偿以及行政机关行使法定自由裁量权的案件，行政机关负责人应主动出庭应诉。具备调解或和解可能的行政案件，行政机关应当主动开展调解或和解工作。〔1〕参见《长春市人民政府行政应诉工作暂行规定》（长府办发〔2015〕15号）。（5）上诉案件、代表委员等旁听的案件。在样本1中，有14个规范性文件对上诉案件作出规定，约占25%；5个对代表委员等旁听案件作出规定，约占9%。上诉案件通常由更高层次的法院来进行审理，行政机关负责人在心理上也更为重视，特别是行政机关在一审当中受到不利结果的案件，主要包括三种情况：一是被诉机关上诉或申请再审的案件、一审行政机关败诉的二审案件、二审开庭审理的案件等。代表委员等旁听的案件，带有社会监督、普及法律知识和宣传依法行政的因素，可能产生较大的社会效果和政治影响，故此也要求行政机关负责人出庭应诉。此类案件主要是由各级人大代表、政协委员及各社会团体或群众代表参加案件的旁听。

案件类型的列举是有限的，不可能涵盖一切。在以上归纳的五种情形之外，还有可能出现一些案件也要求行政机关负责人必须出庭应诉，例如有利于查清案件事实、解决行政争议的案件，行政机关以各级政府名义作出行政行为引起的案件或代表市政府出庭应诉的案件，被诉行政机关负责人自身认为需要出庭应诉的案件等。规范性文件对于出庭应诉案件的强制性规定旨在明确方向，对行政机关负责人自由选择出庭应诉案件进行限缩。

3.不能出庭应诉时，应该具有正当理由

在行政诉讼中，按照法院确定的地点，按时出席法庭审理活动，是被诉行政机关负责人应当履行的原则性义务，但也存在行政机关负责人“不能出庭”的情况，需要委托相应工作人员出庭。“不能出庭”表示该负责人不能履行此项义务，因而需要审慎对待，否则极易被行政机关负责人利用来规避出庭应诉，从而架空此项制度设计，违背立法的初衷。故此，有必要对“不能出庭”进行限定，但也不宜过于严格。依通常理解，“不能出庭”的原因只需达到正当理由的标准足矣，在实践中也指“特殊原因”“客观原因”等。

“正当理由”应该包含不可抗力和客观原因等要素，如突发地震、洪涝等自然灾害等不可抗力的因素，或是身体生理原因、因违法违纪问题正被控制调查、需要参加十分重要会议且不能被替代等不能自我控制的因素。部分规范性文件还作出了详细列举，如《葫芦岛市行政机关负责人出庭应诉规定》第13条规定不能出庭的正当理由为：（1）参加县级以上党委、政府组织召开的会议，且明确要求该负责人出席的；（2）因公、私出国出境，不能在开庭之日返回的；（3）因公外出到其他省、市，不能在开庭之日返回的；（4）因病住院的；（5）其他重大活动明确要求该负责人必须参加而不能出庭的；（6）因不可抗力而不能出庭的；（7）其他正当理由不能出庭的。

行政机关负责人非因正当理由不得拒绝出庭，对于因正当事由不能出庭的情况，有些规范性文件作出了更多严格的程序要求，如有的规定行政机关负责人确因特殊原因不能出庭的，应当告知法院，并书面说明不能出庭的理由。〔1〕参见《石景山区行政机关负责人出庭应诉工作规则》（石政发〔2015〕29号）、《乌海市行政机关负责人出庭应诉暂行办法》（乌海政发〔2014〕54号）、《包头市行政机关负责人出庭应诉暂行规定》（包府发〔2016〕65号）。此外，还要同时依法申请人民法院延期开庭〔2〕参见《许昌市行政应诉工作暂行规定》（许政办〔2015〕53号）。，或者同时报本级政府行政首长〔1〕参见《榆林市行政机关负责人出庭应诉暂行规定》（榆政发〔2015〕8号）。。有的规定确因客观原因不能出庭的，应当向同级政府法制机构作出书面说明。〔2〕参见《台州市行政机关行政应诉办法》（台政发〔2016〕6号）。有的规定按照行政机关级别作出了不同要求，若是政府工作部门或直属机构负责人确因特殊情况不能出庭应诉的，需报请同级政府分管领导同意，并向政府法制机构备案；若是县（区）政府、镇政府（街道办事处）负责人确因特殊情况不能出庭应诉的，需报请上级政府主要领导同意，并向上级政府法制机构备案；若是法律、法规授权组织需经其主管部门报请同级政府法制机构同意。〔3〕参见《宝鸡市行政机关负责人出庭应诉暂行规定》（宝政发〔2015〕2号）。还有的规定行政机关负责人因健康或者紧急公务等正当理由不能出庭应诉的，需要同时履行两道手续，应当在开庭前向法院书面说明理由，并报送同级政府法制机构备案；被告为区、县以下政府的，报送上一级政府法制机构备案。〔4〕参见《天津市高级人民法院、天津市政府法制办公室关于规范我市行政机关负责人出庭应诉工作的意见》（津高法〔2015〕78号）。但对于是否属于“正当理由”的最终判断权应属于法院，不能由行政机关自己决定，否则容易滥用。当然，行政机关可以就是否属于“正当理由”发表自己的意见，供法院参考。

4.不出庭应诉的预设后果

一项制度若想得以顺利实施，需要一定的惩戒措施作为后盾，否则有被实际“流产”的可能。《行政诉讼法》并没有对行政机关负责人应当出庭而不出庭的情形设定责任和保障性措施，为了保障良法落地，有必要将行政机关负责人出庭应诉的有关情况纳入“两会”政府工作报告和政府机关年度考核及执法质量考核评议范围，作为检验依法行政水平的重要指标。〔5〕参见江必新、邵长茂《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，北京：中国法制出版社，2014年，第39页。行政机关负责人不出庭应诉时，就行政诉讼案件的实体审理而言，其实影响不大，因为行政审判的对象是被诉行政行为的合法性问题，所以不会涉及法院判决作出的不利后果承担问题。但对于司法监督行政功能的发挥、依法行政的促进和执法水平的提升以及行政纠纷的迅速、彻底解决可能造成反向作用，不利于当下诸多司法困境的破除，不利于依法治国理念的真正实现。因而有必要采取一定的措施来激励或者责令行政机关负责人出庭应诉，当其无正当理由不出庭时也能提前预料到将会遭受不利的后果，这样也可能是一个不错的鞭策。依公共选择理论分析，在政治领域活动的主体同样遵循经济人假设，会不断追求自身利益的最大化，因此，任何形式的政府都必然具有自利性的要求和冲动。〔1〕参见王敬波《基于公共选择理论分析〈行政诉讼法〉的修改》，《法学杂志》2015年第3期，第37页。

在样本1中，有49个规范性文件将行政机关及其负责人出庭应诉的情况纳入政府依法行政考核或绩效考核的内容，对于积极应诉的予以加分，对于消极对待或不出庭应诉的扣分或实行依法行政工作一票否决。有30个规范性文件明文规定行政机关负责人无正当理由不出庭应诉时将受到责任追究，并且责任直指个人。在责任形式上轻则通报批评，重则按照有关规定追究责任。

（三）共同被告情形下的出庭应诉问题

共同被告，即指在原告提起的一个行政诉讼案件中，有两个以上的行政机关作为被告。此时的各被告之间多少有点法律上的牵连关系，有可能是共同作出同一行政行为的行政机关，也可能是复议机关与原行政机关。在共同作出同一行政行为的情形下，各行政机关都具有独立的主体资格，表现为两个以上行政机关在使用一个文号的一份行政决定书上共同署名盖章。〔2〕参见林莉红《行政诉讼法学》（第四版），武汉：武汉大学出版社，2015年，第115页。此时，虽然只有一个行政行为，但该行政行为中涉及各自行政机关的职权行使，因而需要各个被告分别应诉，各自负责人及工作人员分别出庭，不能由一个被告代替其他被告进行应讼。复议机关与原行政机关为共同被告，属于2014年修改《行政诉讼法》的内容，复议机关在维持原行政行为时，需要与原行政机关作为共同被告接受法院的审判。有人以为，复议机关都是原行政机关的上级机关，复议维持决定也没有变动原行政行为的内容，对于原告发生约束作用的依旧是原行政行为，而原行政行为是由原行政机关作出的，故只需要原行政机关负责人及其工作人员代表出庭应诉即可。此种观点看似正确，实则需要纠正。因为法院在行政审判时，是对复议机关的行政复议维持行为和原行政行为两个行为进行审查，有着不一样的立法目的和审判功能，对于原行政行为自不待言，对复议维持行为加强司法审查，还在于促进复议机关履行法律职责，减少维持行为滥用的情况，发挥行政复议的纠纷解决过滤作用，因而被告复议机关出庭应诉的负责人及其工作人员不能由其他被告代替。

在样本1中，部分规范性文件对复议机关与原行政机关为共同被告的问题作出了专门规定。在彼此的诉讼分工上面，规定作出原行政行为的行政机关对原行政行为的合法性负举证责任，复议机关对复议程序的合法性负举证责任。〔1〕参见《河北省行政机关行政应诉办法》（河北省人民政府令〔2014〕第15号）、《广西壮族自治区行政机关负责人出庭应诉工作规则》（桂政办发〔2015〕85号）、《葫芦岛市行政机关负责人出庭应诉规定》（2016年4月25日葫芦岛市人民政府令第174号）、《江苏省人民政府办公厅关于加强行政应诉工作的意见》（苏政办发〔2016〕52号）、《钦州市人民政府关于加强行政机关负责人出庭应诉工作的意见》（钦政发〔2015〕37号）等。但在行政机关负责人出庭应诉的规定上，出现了几个需要斟酌的问题，如《来宾市行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作规则》第5条规定，原行政机关和复议机关为共同被告时，下级行政机关负责人出庭应诉的，上级行政机关负责人可以不出庭应诉；上级行政机关负责人出庭应诉的，下级行政机关负责人应当出庭应诉。《珠海市行政机关行政应诉工作规则》第11条第3款规定，对于行政复议机关因作出行政复议维持决定与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，符合第2款第1、2项情形之一的，由作出原行政行为的行政机关负责人出庭应诉。

此外，还隐藏着一个问题，即被告行政机关（政府）只是名义上的行政行为作出者，实际上由其组成部门作出，但在诉讼中的被告是政府，此时可否由该组成部门代为出庭应诉？若可以，那么组成部门的负责人能否以被告负责人名义出庭应诉，还是以相应工作人员身份，抑或诉讼代理人身份出庭应诉？在样本1中，有的规定案件应诉承办单位机制，若以政府名义作出的行政行为，由实施该行政行为的部门应诉承办〔2〕应诉工作除具体实施被诉行政行为机关承办外，也可以由对被诉行政行为负有相应法定职责的行政机关承办。案件承办机关可根据案件实际情况提出政府负责人出庭应诉的建议。参见《济南市行政机关负责人出庭应诉办法》（济政办字〔2015〕36号）。；若起诉政府不作为的，由负有法定职责的部门应诉承办；若因政府行政复议引起的，由实施行政行为的部门为承办单位，政府法制机构为协办单位〔3〕参见《崇左市行政机关负责人出庭应诉工作规则》（崇政办发〔2015〕87号）、《广西壮族自治区行政机关负责人出庭应诉工作规则》（桂政办发〔2015〕85号）等。。在行政委托关系的案件中，原则上受委托的行政机关以委托机关名义作出行政行为的，由委托的行政机关负责人出庭应诉。但管理区管委以区政府名义作出行政行为的，由管委负责人出庭应诉；管理区管委相关职能部门以市相应职能部门名义作出行政行为的，由管委相关职能部门负责人出庭应诉。被诉行政机关为市县政府，负责人不能出庭应诉的，由具体承办部门负责人出庭应诉。〔1〕参见《贺州市行政机关负责人出庭应诉工作暂行规定》（贺政办发〔2015〕13号）。在行政机关负责人出庭应诉方面，若以市县政府名义作出行政行为而引起的行政案件，由具体负责办理的行政机关负责人出庭应诉。〔2〕参见《葫芦岛市行政机关负责人出庭应诉规定》（2016年4月25日葫芦岛市人民政府令第174号）、《石家庄市人民政府行政应诉办法》（2012年4月28日石家庄市政府令第180号）、《奉贤区行政机关负责人行政诉讼出庭应诉和旁听审理实施办法》（2014年7月2日奉贤区第四届人民政府第64次常务会议讨论通过）等。综上可以发现，以县级以上政府名义作出的行政行为被诉的案件，实践中多委托具体实施的行政管理职能部门来负责应诉，同时也多由其行政管理职能部门负责人出庭应诉。但是由行政管理职能部门负责人出庭应诉，而非被诉行政机关本身负责人时，应该作为普通的诉讼代理人，不能视作被诉行政机关负责人的身份出庭。

（四）司法机关能否规定行政机关负责人出庭应诉

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度”，要推进依法行政，行政机关就与己相关的行政案件积极出庭应诉也是一种政治任务，不得推托懈怠。基于行政系统上下级之间的领导和被领导关系，处于领导地位的上级行政机关有权强制要求被诉行政机关负责人出庭应诉，并通过内部行政程序直接下达命令。然而，法院则不宜对行政机关法定代表人出庭应诉提出刚性要求和作出强制性规定，但可以根据案件具体情况和审判工作的需要，向行政机关或有关部门提出建议，做好宣传工作，推动该项制度发展。不过，实践中法院和政府共同制定规范性文件来规制行政机关负责人出庭应诉的情况不在少数。在样本1中就有3个，分别为陕西省合阳县人民法院与合阳县人民政府联合颁行了《关于“贯彻行政首长出庭应诉制度”的实施意见》（1999年8月），江苏省依法治省领导小组办公室、江苏省人民法院与江苏省人民政府法制办公室联合下发了《关于进一步做好行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的通知》（2010年12月），天津市人民政府法制办公室与天津市高级人民法院联合发布了《关于规范我市行政机关负责人应诉工作的意见》（2015年8月）等。这种做法的出现可能也是无奈之举，不能视为正常现象。有学者以为出庭应诉是一种程序性权利，在诉讼过程中，法院不应无故强加其他程序性义务，并且选派出庭应诉人员属于被诉行政机关的内部行政管理行为，司法审查不应干涉。〔1〕参见田勇军《〈行政诉讼法〉中“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之理论分析》，《西部法学评论》2015年第6期，第9—15页。审判机关与行政机关或当地党委联合制定规范性文件有违法治精神和司法中立原则，有损司法的公正性和权威性。

司法机关对于完善行政机关负责人出庭应诉制度可发挥的作用确实不小，可以说是重要的助推力量，但不是最为关键的因素。该制度的完善主要还要依靠行政机关自身依法行政意识的增强和出庭应诉理念的形成，当然这可能需要行政机关内部采取一定的强制性约束措施。司法能动作用不能过于扩大，依然要坚守自己的法律界碑。

（五）需要说明的其他问题

一是处于第三人地位时的出庭应诉问题。行政诉讼第三人，即与提起诉讼的行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，并享受当事人的诉讼地位。主要包括两种情况：（1）两个以上行政机关作出相互矛盾的行政行为，非被告的行政机关可以是第三人；（2）应当追加被告而原告不同意追加的，法院应通知其作为第三人参加诉讼。〔2〕参见马怀德主编《行政诉讼法学》（第二版），北京：中国人民大学出版社，2015年，第70、71页。第三人拥有独立的诉讼地位，当行政机关处于与被告利益相同的第三人地位时，行政机关负责人是否应当出庭应诉，这个问题应该考虑。在实践中，也有规范性文件中予以规定，如《葫芦岛市行政机关负责人出庭应诉规定》第2条规定“所称行政诉讼出庭应诉，是指行政机关为行政诉讼被告或第三人，其负责人依法出庭参加行政诉讼的活动。”可见该规定对被告作出的各种要求同样也适用于第三人。

二是诉讼代理人委托及其权限问题。无论行政机关负责人出庭与否，都可以委托诉讼代理人，但在其出庭或不出庭时，代理人的委托权限是否应该有所差异，这个问题需要探讨。行政机关负责人出庭时，代理人的权限问题没有什么争议，存在一些争议的主要是负责人未出庭的情况。在样本1中，有24个规范性文件对此作出规定，可以确定的是行政机关负责人不能出庭应诉时，应当委托代理人参加诉讼。行政机关委托的代理人可以是1名至2名工作人员，也可以是1名工作人员和1名律师，但行政机关不得仅委托律师作为诉讼代理人参加诉讼，即行政机关委托律师或其他法律工作者为诉讼代理人的，应当由本机关工作人员作为诉讼代理人共同参加诉讼。在只有行政机关诉讼代理人出庭应诉的情形下，各地对代理人权限作出了规定，如《郴州市行政应诉工作规定》《株洲市行政应诉工作规定》规定行政机关委托律师为诉讼代理人的，委托权限应当限定为一般代理，同时须委托本机关涉案业务部门的工作人员为特别授权代理。《珠海市行政机关行政应诉工作规则》规定委托律师代理的，委托权限仅限一般代理。《石家庄市人民政府行政应诉办法》规定市政府可以委托代理人出庭应诉，代理权限为一般代理。需变更委托权限的，由行政应诉承办部门报经市政府特别授权。由此可知，在行政机关负责人未出庭的情况下，委托代理人不能仅为律师，其中须有一名被诉行政机关工作人员，且律师的代理权限只能为一般代理。

三、司法实践面向：行政机关负责人出庭应诉的实际显现

（一）行政机关负责人出庭状况分析

通过裁判文书网，以“行政机关负责人出庭应诉”为检索词查询到201件有效的裁判文书，现作为样本2对行政机关负责人在行政诉讼中的出庭实际情况进行分析。在样本2中，行政机关负责人出庭应诉的案件有140件，未出庭应诉的案件有70件，其中有9件存在共同被告中只有一个被告负责人出庭，而另外的被告负责人未出庭的情形。在出庭应诉的行政机关负责人中，副职负责人出庭的案件有82件，正职负责人或法定代表人出庭的案件有7件，其他职务（并非正副职，但作为行政机关应诉负责人）出庭的案件有13件，未表明出庭的行政机关负责人身份的案件有41件。由此可知，在行政诉讼中，主要是行政机关副职负责人承担了出庭应诉的职责（见图1）。

图1 出庭应诉的行政机关负责人类型比较

通过对样本2进行归纳分析，可以发现该制度在实施过程中暴露的一些问题。第一，在以政府名义作出的行政行为引起的案件中，可能会出现由具体实施该行政行为的行政管理部门负责人以被告政府的负责人身份出庭应诉的情况。如在李久林诉铁岭市银州区政府房屋征收补偿决定一案中，被告为区政府，而出庭的行政机关负责人不是正副区长，乃是该区政府某部门的局长。〔1〕参见辽宁省铁岭市昌图县人民法院（2015）昌行初字第00028号行政判决书。第二，被告的级别是影响行政机关负责人出庭的重要因素，基本上可以说被告级别越高，出庭应诉的可能性就越小。在样本2中有5件诉省政府，1件诉省国土资源厅，1件诉国家部委，在这7件案件中，无一行政机关负责人到庭应诉。第三，有些行政机关在内部专门设立行政机关应诉负责人，多由副职负责人充当，涉及该行政机关的所有行政案件均由应诉负责人一人承担出庭应诉义务，成为其固定工作的一部分。这种做法固然有利于让某一个负责人熟悉诉讼，但不利于其他负责人培养法治意识，不利于此项制度目的的实现，进而出现出庭应诉的消极效果等。第四，审判级别是促进行政机关负责人出庭应诉的重要因素，这在一定程度上也说明了行政机关负责人对于二审的重视。特别是在一审败诉或者遭受不利益的时候，行政机关负责人更会主动出庭参加诉讼活动。

此外，还存在其他的问题，比较典型是副职负责人与诉讼代理人混同问题、诉讼代理人接受委托的权限问题、负责人拒不到庭的法律后果问题、规范性文件在行政诉讼中的效力问题等，接下来作简要分析。

（二）对《适用解释》第5条之检讨

《适用解释》第5条将“行政机关负责人”界定为行政机关的正职和副职负责人，并规定“行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人”。作此规定的出发点可能是因为行政机关副职负责人出庭时不占用诉讼代理人的名额，能保障律师出庭应诉，发挥其在依法行政和诉讼过程中的作用。〔1〕参见李广宇《新行政诉讼法逐条注释》（上），北京：法律出版社，2015年，第39页。《适用解释》第5条的规定可以视为对《行政诉讼法》第3条第3款的补充规定，为副职负责人出庭的情况下，可以同时另行委托代理人提供了规范性依据，但是这条规定也容易造成实践操作中的混乱。如在山西鸿福海烟花爆竹有限公司诉运城市盐湖区安全生产监督管理局行政处罚一案中，被告除法定代表人外还有三名委托代理人，一名是该局副局长，一名是该局工作人员，一名是律师，且由此三人出庭应诉，也就产生了副职负责人与诉讼代理人混同的问题。裁判文书中虽然未明确该局副局长是作为行政机关负责人出庭，但实际上应为负责人，否则此举将违背基本的代理制度规定。之所以会出现这种情况，与司法解释该条规定本身有关，也与实践中的理解操作有关。行政机关副职负责人出庭，虽然是作为行政机关负责人出庭，但不是代表行为，而是代理行为，在其之外再委托两人，便会出现三个代理人的情况，且副职负责人和诉讼代理人都需要接受法定代表人的委托，这是他们进行诉讼行为的正当性来源。其实，负责人可作为法人代表理解，属于代理行为的体现。立法往往规定原则性、纲领性的问题，而司法解释则负责将相关概念和制度具体化。〔2〕湛中乐：《论〈中华人民共和国行政诉讼法〉的修改》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第77页。但司法解释必须遵循立法目的和基本原则，体现法意主旨，不可恣意而为。

（三）行政机关负责人不出庭时的代理人受委托权限分析

如上所述，在行政机关负责人不出庭时，规范性文件都强调出庭应诉的代理人中必须要有行政机关工作人员，不得仅委托律师出庭，这与《行政诉讼法》意旨相符，与《最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知》（以下简称《通知》）规定相同，因而若出现仅有律师代理人出庭的情况，则有违法律规定。此外，规范性文件对行政机关代理人明确了代理权限分工，在工作人员与律师共同代理出庭应诉的情况下，基本上都不允许给予律师代理人特别授权。在受委托权限上，对行政机关工作人员代理人和律师代理人两类作出了区别对待，但为什么要区别对待，为什么律师作为代理人时不能获得特别授权，并未给出理由。行政机关负责人出庭时，律师代理人的代理权限问题争议不大。存在的争议只有一个，即在行政机关负责人不出庭时，或者说只有诉讼代理人出庭应诉的情况下，律师代理人能不能获得特别授权。这又可分为两个方面：一是在行政机关工作人员代理人被给予特别授权的情况下，能不能给予律师代理人特别授权；二是在工作人员代理人仅为一般代理时，能否给予律师代理人特别授权。通过对样本2中的裁判文书进行分析可以发现，在行政机关负责人未出庭时，工作人员和律师作为共同代理人的案件中，仅有1个案件出现了工作人员与律师代理人均为特别授权的情况。〔1〕参见福建省莆田市涵江区人民法院行政判决书（2015）涵行初字第19号。该案中有两个被告，其中被告政府负责人并未出庭应诉，而是委托工作人员和律师作为代理人出庭，且都为特别授权代理。在行政机关负责人出庭时，只委托律师代理人且为特别授权的案件有7个，同时委托工作人员和律师为代理人且均为特别授权的案件有4个。总体而言，在工作人员与律师共同作为代理人的案件中，未有一起案件出现律师代理人特别授权，而工作人员为一般代理的情况。综上所述，在行政机关负责人不出庭时的共同代理中，若行政机关工作人员被给予了特别授权，那么律师代理人也可能获得特别授权，但在工作人员为一般代理时，基本上不可能给予律师代理人特别授权。

另外一个需要注意的问题是，在司法实践中，有很多被诉行政机关将委托代理人作为行政机关负责人个人的代理人，而非作为被诉行政机关的代理人出庭应诉，显然这种情形有违法理，应予纠正。

（四）行政机关负责人诉讼作用分析

行政机关负责人不具有完全意义上的当事人地位。当事人在诉讼中具有双重地位：一是作为诉讼主体，二是作为证据方法。〔2〕占善刚、刘显鹏：《证据法论》，武汉：武汉大学出版社，2009年，第118页。当事人处于诉讼主体地位时，所为的陈述是对事实的主张；但处于证据方法地位时，所为的陈述则是对事实主张加以证明的证据材料，作为主张的当事人陈述是作为证据资料的当事人陈述提出的前提。〔1〕参见占善刚、刘显鹏《证据法论》，武汉：武汉大学出版社，2009年，第118页。就作为主张的当事人陈述而言，应理解为产生一定的法律效果的意思表示；就作为证据资料的当事人陈述来讲，本质上是一种事实行为。〔2〕有关二者性质的详细分析，参见占善刚、刘显鹏《证据法论》，武汉：武汉大学出版社，2009年，第119页。在行政诉讼中，作为证据资料的当事人陈述，属于人证获取的范畴〔3〕人证，亦称证人证言，指证人作为证据方法，向法院陈述用以证明案件事实的证言。人证并非以证人为依据，而是以证人陈述的证言为证据。参见陈计男《民事诉讼法论》（上），台北：台湾三民书局股份有限公司，2002年，第463页。，是一种当事人知晓的表示，即当事人将自己所知晓和了解的情况陈述出来，作为支持自己事实主张的依据和武器。通常情况下，行政机关负责人在庭审只会代表行政机关宣读答辩状，作最后陈述，再就是沉默地坐于庭上，即使在庭审中有发言，也只能作为对事实的主张。法官若误将法定代表人作为证人进行询问的，其所为陈述的内容也不构成违法的证人陈述，可以将其作为辩论全部趣旨，进而成为法官认定事实的适法的证据材料。〔4〕参见［日］新堂辛司《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第435页。行政机关负责人由于身份的特殊性，不能作为证人出现在诉讼中。〔5〕参见占善刚《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年，第224页。行政机关负责人通常只是行政行为作出的决策者，不会参与行政行为作出前的调查取证行为，不会直接听取行政相对人的陈述或者申辩理由，很少接触案件的基础事实，其对作出行政行为所依据的客观事实的陈述不是适法的证据资料，不适用证据调查程序，不能作为证据方法。当行政机关执法的工作人员代表单位出庭作证时，其多为法定代表人或者单位授权并接近案情的人。应将其理解为向法院陈述所亲身感知案件事实的人，即其本人乃证人而不是作为法人的代表出庭作证。〔6〕参见占善刚《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年，第222页。

（五）法官的作用分析

在行政机关负责人出庭应诉制度建立以前，“审官不见官”乃普遍现象，行政审判缺乏权威，行政法官不受重视，审理难，执行也难。此项制度建立后，这些不正常的现象在一定程度上得到了改观，行政机关的法治意识、行政审判监督行政的作用得以增强。然而，面对此项制度，在实施过程中，法官可以发挥什么样的积极作用需要进行探讨。很多行政机关在答辩之时不会提交将要出庭的行政机关负责人员名单，有的在开庭前一段时间才确定，很多行政机关负责人在法庭审理过程中较少发言，经常只是坐在被告席上观察并聆听庭审的进行。当行政机关负责人不出庭应诉时，法官能强制拘传行政机关负责人出庭应诉吗？显然不太现实，这都是摆在法官面前的问题。

面对这些问题，法官不能过于拘束，应努力寻求解决的通道。首先，利用既有的行政机关制定的规范性文件，充分发挥规范性文件的作用。很多规范性文件都对行政机关负责人出庭应诉作了明确要求，都要求行政机关认真对待法院提出的司法建议，应按时回复和上报上级机关，并以考核、责任追究方式作为督促措施。法院对于被诉行政机关的应诉情况和庭审表现可定期以司法建议的方式发送给被诉行政机关及其上级行政机关和同级政府法制部门，以强化司法监督行政功能的发挥。

其次，认真对待原告提出的行政机关负责人出庭应诉的要求。这些规范性文件对行政机关内部可以产生约束作用，但并没有赋予行政相对人请求权。故此，内部规定能否产生外部效力，是一个需要考量的问题。如果规范性文件对于某一案件作出了要求被诉行政机关负责人必须出庭应诉的规定，但是该机关负责人并没有遵守规定出庭，此时原告是否可以依据此内部规定提出请求，促使内部行政行为产生溢出效应，这可能需要法院的助力，经过审查后确有必要，则应发出行政机关负责人出庭应诉通知书。但是实践中，法院可能基于种种考虑，对于原告提出的出庭要求采取否定的态度。〔1〕有多份裁判文书显示，当原告提出要求行政机关负责人出庭应诉的主张时，均被法院以“行政机关负责人不出庭不违反规定，不是必须的，不影响案件审理”为由驳回等。参见山东省济南市中级人民法院（2015）济行初字第224号行政裁定书、山东省济南市中级人民法院（2015）济行初字第227号行政裁定书、河南省焦作市中级人民法院（2015）焦行初字第00040号行政裁定书、湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中行初字第12号行政裁定书等。这种做法会引发新的矛盾和不满，也会降低社会公众对于行政诉讼的期望值和热情，对法院能否公正高效地履行司法监督职能失去信心，在一定程度上有损司法权威。

最后，法官在对原告提出的被告负责人出庭应诉的要求和被告提出的不能出庭的理由进行审查时，需要重点考量其正当性。因正当理由具有一定的客观性和复杂性，在一定程度要依靠法官的自由心证作出判断。但自由心证中的“自由”是相对的，自由心证的结果应该是比较公正的，法官不能恣意判断。法院在进行判断时，可以伦理原则和经验法则为基本原则进行分析和评价。〔1〕伦理原则，又称逻辑原则，指人们能够进行正确的思考所依据的规则，包括同一律、排他律及矛盾律等。强调通过已知事实推导出未知事实。经验法则，指人们在长期生产生活及科学实验中，对客观事物的普遍现象与通常规律形成的一种理性认识，具有一般性，是不证自明的显然性命题。参见占善刚《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年，第59页。其实，从侧面来说，行政机关负责人出庭也能促使行政法官认真对待庭审，更好发挥庭审的实际作用。

（六）行政机关负责人拒不到庭的法律后果

《行政诉讼法》第66条第2款规定：“法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。”此处的“被告”，可视为被诉行政机关的代言者，行政机关负责人及其工作人员等应诉人员应属所指范围。《通知》规定，行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭，仅委托律师出庭的；或法院书面建议行政机关负责人出庭应诉，而其不出庭应诉的，法院应当记录在案并在裁判文书中载明，可以依照《行政诉讼法》第66条第2款的规定予以公告，建议任免机关、监察机关或者上一级行政机关对相关责任人员严肃处理。以上可以作为对行政机关负责人出庭应诉的监督保障。由此可知，行政机关负责人拒不到庭时，其所承担的法律后果更多的是案外的责任追究。

在样本2中的部分裁判文书中，有的在开头写明行政机关负责人未出庭应诉，有的还附加理由，但有的根本未提此事；还有的在裁判文书结尾处明示“行政机关负责人未出庭应诉，本院依法予以指正”，以期起到警示作用。行政机关负责人只有在例外情况下，方可委托相应工作人员出庭，同时法院还应要求行政机关提供负责人不能出庭应诉的相关材料，对其理由的正当性进行审查，并在裁判文书中对行政机关负责人未出庭应诉的情况进行说明。〔2〕参见江必新、梁凤云《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，北京：中国法制出版社，2015年，第63页。这种制度设计和结构安排，有助于增强行政机关负责人出庭应诉的实效，加大司法监督行政的力度，实现行政诉讼制度“解决行政争议”的预设目标，以及树立法院的权威。

四、可能的出路：行政机关法律顾问制度和诉讼代理人机制

不可否认，被诉行政机关负责人出庭应诉是一项具有中国智慧、符合中国国情的制度安排。〔1〕参见江必新、邵长茂《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，北京：中国法制出版社，2014年，第37页。任何政治现象都只能存在于一定的社会之中，而任何个人都是生活在某个特定的社会里。考察政治现象必须从考察社会的成因开始，而对于社会的成因，最为寻常的做法是从组成社会的个人的本性中去寻找。行政机关负责人出庭应诉制度本身带有较强的功利主义思想，被寄予了厚望，不仅旨在借此迅速化解实践的诸多困境，还在于迎合人民群众的内心，因为来自几千年的文化传统，以为只要行政机关负责人出庭就能解决问题，而且还是对自己的尊重，这似乎与诉讼规律关系不大。此外，该项制度在实践中遇到的问题不少，实施效果不太理想，所面临的法理冲突也不容忽视。有些地方将其作为司法政绩工程，注重形式上的轰轰烈烈，而未深入其中考察其背后的重要价值所在，远离了制度设计的原始目的。立法不是真理，对某一问题的规制不可能是绝对的正确，立法可能是众多利益相互妥协的产物。因而，立法需要被质疑，立法效果也需要接受实践的检验。如若一项诉讼制度，有违基本的诉讼原理，不能发挥应有的立法功效，则变革是一条可选途径。健全的行政机关法律顾问制度和诉讼代理人机制，也许是更为可行的替代路径。

行政机关法律顾问，是各级行政机关选聘的，专门参与行政机关立法、重大决策及其决策执行，以提高行政机关依法行政水平的有关法律事务人员，包括各级行政机关法制机构工作人员、法学专家或律师。〔2〕参见宋智敏《从“法律咨询者”到“法治守护者”——改革语境下政府法律顾问角色的转换》，《政治与法律》2016年第1期，第63页。故此，由行政机关聘请具有法律执业能力的人员担任法律顾问，参与行政机关相关事务，以提高行政机关依法执政水平的制度安排，便是行政机关法律顾问制度。政府法律顾问（国外又称政府律师）是西方资本主义国家民主政治与市场经济发展的产物。行政机关法律顾问制度是推进国家治理体系现代化的一种重要手段，还被称为“对行政决策进行合法性审查和监督行政权力良好运行的法治守护者”〔1〕参见宋智敏《从“法律咨询者”到“法治守护者”——改革语境下政府法律顾问角色的转换》，《政治与法律》2016年第1期，第61页。。在制度设计上面，首先，要制定合理的管理模式，强化法律顾问队伍的建设，定期进行培训。其次，在选聘机制上确保实现公开公正的竞争机制，引进法律专业水平过硬的人员。此外，应有完善的保障体系，激励法律顾问履行职责，并且需要明确法律顾问的职责范围，提升法律顾问的参与质量，加大法律顾问对于行政机关工作的参与力度。法律顾问的有效参与才是本制度的核心作用所在，具体表现为：（1）参与行政机关决策的论证过程，提供法律专业解读和法律风险论证，对行政机关的行为作出合法与否的判断；（2）参与各级行政机关依法行政的过程，对各项具体行为提供法律服务，发现问题，反馈问题，解决问题；（3）为行政机关领导提供专项法律咨询服务等。〔2〕参见王晓初《政府法律顾问制度模式研究——以律师职业为视角》，《行政与法》2014年第11期，第28页。最后，要规定行政机关的相关义务。行政机关在作出重要决定时需要听取法律顾问的意见，由法律顾问作出合法性判断，并签署意见，这样行政决定方可视为有效。当然，这只是行政机关的内部行政程序。

“一起人类都是易于错误的，而且许多人在许多点上，都会受激情或利益的诱惑，陷于错误。”〔3〕［美］沃尔德伦：《上帝、洛克与平等——洛克政治思想的基督教基础》，郭威、赵雪纲等译，北京：华夏出版社，2015年，第112页。随着福利国家的构建，行政机关被赋予了众多职责，行政权力十分庞大，权力所涉领域相当广泛，也掌握着社会当中绝大多数的资源。但行政机关在作出行政行为的时候往往受到多方面因素的影响，考虑的不一定是公共利益，可能会成为一名“经济人”，寻求自我利益的最大化，这样就难以避免错误的出现。通过设立行政机关法律顾问制度，让法律顾问参与行政机关的决策和执行，提供专业的法律建议，进行行政法律风险评估，提升行政机关工作人员的法律知识，培养行政机关负责人的法治思维，从源头上防治违法或者不当行政行为的产生，减少行政侵权出现的概率。

行政诉讼的被告，是行政机关本身，而不是行政机关的工作人员，但在进行诉讼时，必须以该行政机关的主要行政负责人作为法定代表人来进行诉讼行为。法定代表人所进行的诉讼活动，就是该单位的诉讼活动，对该单位发生法律效力。因而，被告的诉讼活动应由其法定代表人代表进行。〔1〕参见林莉红《行政诉讼法学》（第四版），武汉：武汉大学出版社，2015年，第108页。《行政诉讼法》第31条规定法定代表人可以委托1至2人作为诉讼代理人，并有具体代理人员的列明。被诉行政机关法定代表人以外的其他负责人出庭应诉，也要得到法定代表人的委托，实际上也是以委托代理人的身份出庭的。〔2〕参见林莉红《行政诉讼法学》（第四版），武汉：武汉大学出版社，2015年，第118页。故此，行政机关法定代表人以外的其他工作人员，包括副职负责人，在出庭应诉时均须得到委托授权，也都应该视为诉讼代理人。行政法的领域不但相当广阔，而且各法规间之关系错综复杂，其所涉及之事项通常又极为专业，一般而言，不具特殊专业知识者对行政诉讼实难掌握，被诉行政机关在委托代理人出庭应诉时最好以本机关熟悉业务的工作人员和具有较好行政法律知识的律师为共同代理人，这样可以充分参与行政审判，实现彼此的优势互补。有些国家建立了公职律师制度，这似乎具有借鉴意义。

另外，我们被要求设想一个合成的整体，其各个组成部分或要素沿不同方向运动，而这个整体受这种内在运动的推动。这个整体的各个组成部分，其中一些向北方运动，其中一些则向南方运动，而这个整体的运动向北还是向南，是由其各个构成要素中更多数量要素的运动趋向来决定的，是这些要素累积运动的结果。〔3〕参见［美］沃尔德伦《上帝、洛克与平等：洛克政治思想的基督教基础》，郭威、赵雪纲等译，北京：华夏出版社，2015年，第117页。法治国家的构建，客观的行政法律秩序的维护，不仅需要各国家机关及具体工作人员的努力，而且离不开所有法律共同体人员的积极行动，更少不了社会群众的普遍参与，这也是国家法治水平提升、社会文明进步的可喜现象。

五、结语

现象是客观存在的，是对某一制度实施状况的最真实的反映，也是实践中种种因素综合作用的外在体现。对某一制度进行研究，有必要认真观察其实际运行过程中所展示的各种现象，但又不能停留在现象本身，需要透过现象挖掘深藏其中的本质内容。当行政机关的行政行为被诉至法院时，作为被诉的行政机关负责人，出庭应诉是其应负的义务，但也只是其众多职责之一，不能完全占据行政机关负责人的履职空间。行政机关负责人出庭应诉制度的产生有深刻的实际因素和文化背景，其创制目的在于强化司法权威和促使行政审判功能得到更好发挥，提升依法行政水平。对于行政机关负责人出庭应诉制度作用的判断不能局限于某一点，需要扩大视野，放眼于司法体制改革和依法治国推进上，也许它不会怎么影响个案的审理，更多的是一种宣示作用，但它又需要通过个案审判予以实现，由个案审判作为实施的载体。然而，此项制度缺乏持续生命力，从某种程度上说，只是为了应付司法实践中一种不正常的乱象，并非长久之策，不能苛责行政机关负责人对于所有诉讼案件出庭应诉，但行政机关负责人也不能忽视行政审判，逃避出庭应诉义务，拒绝依法行政，不积极纠正违法的行政行为和执法方式。

“法律的目的不是苦难自身，而是在于那种能够阻止苦难的善好。”〔1〕转引自许小亮《法实证主义的方法论特质》，《中外法学》2008年第3期，第391页。诉讼是法律的阵地，具有较强的专业因素和司法技术要求。法定代表人出庭应得到鼓励和倡导，行政机关内部也可以采取措施督促其主动出庭应诉，但不可脱离实际情况，违背诉讼规律。从长远观察，对行政机关负责人及其工作人员持续普及法律知识，培养法治思维，强化执法正当性，让其自觉规范各项行为，也许能够实现行政机关负责人出庭应诉制度具备的作用，健全的行政机关法律顾问制度和诉讼代理人机制也足可实现行政机关负责人出庭应诉制度期待的旨趣。