刍议海上货物运输承运人除外风险证明责任分配——以《鹿特丹规则》为视角

徐东鑫

(南京师范大学， 南京 210046)



刍议海上货物运输承运人除外风险证明责任分配
——以《鹿特丹规则》为视角

徐东鑫

(南京师范大学， 南京 210046)

摘要：过去的一百年是海商法发生质的飞跃的一段时期，其中尤以船货双方证明责任的变化为甚。2009年底通过的《鹿特丹规则》将承运人的管货义务、适航义务以及除外风险证明责任贯穿于整个规则当中，但是该规则中证明责任分配中引起了争鸣，其中尤以承运人除外风险证明责任分配原则为甚。

关键词：承运人证明责任；除外风险；《鹿特丹规则》；证明责任分配

一、承运人承担证明责任分配原则历史沿革

司玉琢教授于《鹿特丹规则》颁布以后撰文分析认为，承运人证明责任主要是由管货义务、适航义务以及除外风险构成，学术界认为针对不同义务应实行不同的证明责任。[1]证明责任分配原则的历史沿革有着悠久的发展脉络，海上货物运输承运人的证明责任也寓于其中。

(一)域外承运人证明责任分配原则滥觞

1. 大陆法系证明责任分配原则的一般理论

大陆法系关于证明责任分配以罗森贝克的规范说为代表。他在解读这个原因时指出：“私法可以安全实施是整个国民经济是建立的基础，也即权利人不仅仅依靠国家的法律保护，而且在获得保护途径上较容易得到。故此，‘适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最值得追求的内容’。”[2]罗森贝克的法规范说有其优点，即他并不否认事实真伪不明，然而他却没有进一步进行探索，即当不能事实证明不能的时候，应当由谁对证明不能的时候承担败诉风险，也就是说，他未能对判决结果产生的前提进行正确的把握，基础事实实际上是证明责任的确定性。[3]

证明责任分配关系到败诉风险，因此，在海上货物运输中承运人除外风险证明责任分配这个问题中，如何分配实际上就是潜在包含了船货双方谁有可能承担败诉后果这一后果。

2. 英美法系证明责任分配原理

众所周知，一些英美法系承袭罗马法，证明责任分配领域同样如此。在英美法系内部又细化了这一内容。

在英国，时至今日实务当中依然沿用原有的单一化标准，即他们仍然将“提出主张的人有证明义务，否定的人没有证明义务”。[4]而美国的摩根则表示：“负有证明责任的应该是这样的当事人：(1)他引用某一事实的存在，或(2)他关心该事实的认定，或(3)他拥有特殊的情报手段，(4)应当引用该事实。”[5]

3. 特殊证明责任分配原则理论

与一般证明责任相对，特殊证明责任则指的是证明责任倒置的问题。证明责任倒置滥觞于德国。其产生的背景是基于法官在司法实践中发现，一些特殊的案件，例如环境案件、侵权案件以及医疗纠纷案件中，若适用一般的证明责任则导致不公平的结果。经过了漫长的司法实践领域实务验证与积累，证明责任倒置原则已经被实务界和理论界所认可，其上升为一项“法官规则”并且最终在法律规范中获得其应有的地位。[6]但是英美法系则不同，他们运用的是证据开释制度，即在程序上和实体上解决了证明责任倒置的问题。故，证明责任倒置原则仅仅只是大陆法系自己一家之言。

(二)我国证明责任分配原则历史嬗变

在我国古代法律中，虽然找不到“证明责任”这一术语，但是这并不意味着我国古代民事诉讼中就不重视证明责任分担的问题。[7]即在我国古代就已经开始关注，只是侧重点不是现代意义上的证明责任。

二、承运人除外风险的证明责任分配机制理论基础

(一)四大公约关于承运人证明责任厘定

截至《鹿特丹规则》于2008年12月11日于联合国大会通过之前，一直适用《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》三部规则。三部规则对于证明责任都或多或少做了规定，对于调整海上货物运输产生了重要的影响。

1. 《海牙规则》

如果说《哈特法》旨在保护以英美等国家船东利益，那么《海牙规则》的出现则是对这一状态的扭转。在当时的国际贸易环境和海上运输领域，由于承运人不负过失责任导致该领域复杂多样。这直接导致两个结果，一是货方的利益得不到有效的保护，二是当时的保险行业以及银行业对其产生忌惮而不能够正常对其开放。譬如作为当时的货物运输方大国的英国，他们就承认提单滥用可适用免责条款。相反，作为货方代表的美国等国家利益受到了极大的冲击。[8]为改变这一状态很多出口大国联合抗衡英美国家的船东国制定了《海牙规则》。

《海牙规则》第四条第二款对免责事项作出规定。该规则认定了17 项免责事由，概括起来主要分为两大类: 其一是包括天灾、战争在内的无过失免责事由，其二是航海过失、火灾免责事由。[9]在证明责任中，一方面根据《海牙规则》规定在适航义务和管货义务两项中，承运人须证明自己具有合理的免责条款，否则即需要承担损害结果。这就是我们所说的承运人需要就其证明责任承担败诉的后果。另一方面，在该条第1至第16项规定了托运人的证明责任。若托运人在这16项的情况下不能证明承运人存在故意或者过失的情况，即由其自己承担败诉结果，这就是所说的托运人的证明责任。这里重点需要讨论航海过失和火灾造成的货物毁损或者灭失责任问题，索赔人需要证明货损是由于承运人的原因所造成的，这里承运人包括船长和船员，只有在索赔人给予充分证明之后承运人才承担货物损害赔偿的责任。[10]

2. 《维斯比规则》

代表货方利益的发展中国家认为以英国为代表的船方利益应该加以规制。国际海事委员会国际海事委员会于1968年制定该规则，但是《维斯比规则》仅仅对《海牙规则》在赔偿数额上做了一些微小的变动，在证明责任方面并没有实质性突破。正如南海燕教授所说，《维斯比规则》对《海牙规则》的改动并未触及其要害，例如关于承运人责任承担条款以及对传统的无理由的保护船方利益的做法根本未给予应有的回应，所以说船货双方的利益分配依然欠缺均衡。[11]

3. 《汉堡规则》

《汉堡规则》第四条和第五条分别就责任基础和免责条款作了规定，制定了一项完全不同于以往的制度，即确定了完全过失责任制度，同时取消了航海过失和火灾免责两项原有制度。举证也做了修改，即承运人如果希望免责则必须证明自己对货损不存在过失，换句话说就是确立了过失推定制度。[12]这样的变化是发展中国家与发达国家长期斗争争取得来的进步，尽管《汉堡规则》的适用范围并没有其他几个规则广泛，但是已经在逐渐表达发展中国家的心声。

《汉堡规则》依然沿用了推定过错责任方式, 只要货方证明损失发生在承运人责任期间, 就推定承运人有过错, 除非承运人能够证明已采取一切合理措施避免损失和结果的发生。[13]《汉堡规则》是两大阵营的斗争产物，规定在发生火灾的情形下, 索赔方负责举证证明承运人存在过错。这为其后的世界海运责任基础留下了“隐患”。

4.《鹿特丹规则》

《鹿特丹规则》是世界各国综合实力变化后的产物，代表着世界多数人的利益。我国也是该规则的创始国之一，但是对于是否应当加入该规则，学界和实物界有着不同看法。以中国代表团成员身份参与公约起草全部过程的司玉琢教授认为,虽然该公约存在一些瑕疵,但这并不影响《鹿特丹规则》因为顺应时代、寻求统一、促进发展、平衡利益而呈现的“较强的生命力”。中远集团总公司法律顾问朱曾杰先生则对该公约更多地持悲观态度,认为极有可能成为“第二个《汉堡规则》” ,因未能被国际社会普遍接受而沦为第四个国际海运公约。[14]《鹿特丹规则》亮点之一承运人责任承担基础问题，也是各国最关心的问题之一。

《鹿特丹规则》确立了三个推定原则，也即是通常所说的适航义务和管货义务适用承运人有过错推定，以及除外风险适用承运人无过错推定，即在适航义务和管货义务两项承运人若不能证明自己没有过错就要承担责任，而除外风险则是由索赔方证明承运人有过错，否则承担损害结果。

(二)《鹿特丹规则》中承运人的证明责任分配路径

《鹿特丹规则》第17条第3款和第4款分别规定: “除证明不存在本条第2款所述的过错之外, 如果承运人证明下列一种或数种事件或情形造成、促成了灭失、损坏或迟延交付,也可免除承运人根据本条第1款所负的全部或部分赔偿责任:

(一)天灾;

(二)海上或其他可航水域的风险、危险和意外事故;

(三)战争、敌对行动、武装冲突、海盗、恐怖活动、暴乱和民变;

(四)检疫限制;政府、主管当局、统治者或民众的干预或妨碍,包括非由承运人或第18条述及的任何人所造成的滞留、扣留或扣押;

(五)罢工、关厂、停工或劳动力受限制;

(六)船上发生的火灾;

(七)虽谨慎处理仍无法发现的船舶潜在缺陷;

(八)托运人、单证托运人、控制方或根据第33条或第34条托运人或单证托运人对其作为承担责任的其他任何人的行为或不为;

(九)按照第13条第2款所述及的约定进行的货物装载、操作、积载或卸载,除非承运人或履约方代表托运人、单证托运人或收货人实施该作业;

(十)由于货物固有缺陷、品质或瑕疵而造成的数量或重量损耗或其他任何灭失或损坏;

(十一)包装不固或标志欠缺、不清,且包装和标志非由承运人或代其行事的人所为;

(十二)救助或企图救助海上人命;

(十三)救助或企图救助海上财产的合理措施;

(十四)避免或企图避免对环境造成危害的合理措施; 或

(十五)承运人行使第15条和第16条规定权利之下的行为。

在第一款之后又有一个‘但书’，即索赔方在下列情形之下承担证明责任：

(一)索赔人证明,承运人或第18条述及的人的过错造成或促成了承运人所依据的事件或情形; 或

(二)索赔人证明,本条第3款所列事件或情形以外的事件或情形促成了灭失、损坏或迟延交付,且承运人无法证明该事件或情形既不能归责于其本人的过错,也不能归责于第18条述及的任何人的过错。”

结合以上关于承运人除外风险赔偿责任的分析，笔者认为可将其关系表述为下图1-1所示：

货损发生在承运人责任期间

图1-1

如上图所示，一方面，航运期间货物发生毁损或灭失存在两个责任基础，即在承运人责任期间如果出现航海过失或者火灾则适用承运人过错推定，承运人只有证明期间已经尽到相应义务才可免责，否则则承担货损赔偿责任(如图1-1 M2—N3—F3)。

另一方面，索赔人主张承运人承担货损责任，此时须证明货损结果在除外风险范围之外且承运人存在过失。即《鹿特丹规则》第17条第1款规定索赔人证明存在货物毁损和灭失，该情形发生在承运人责任期间(如图1-1 M1—N1—N2)。

承运人享有当然的抗辩权。抗辩理由根据《鹿特丹规则》第17条第3款的规定，证明该货损的发生是在15项 除外风险之外，此时可以免除承运人的赔偿责任；也可以针对索赔人的请求主张货损是在管货义务之外，即承运人不存在管货义务，也就不存在赔偿责任。(如图1-1 M1-N2-F2)

根据以上分析,如果基于一因一果造成的货损结果是很容易厘清其证明责任分配，但是在多因一果的情形下造成的货损，则证明责任分配就相对复杂。按照我国民诉法理论界的观点，《鹿特丹规则》中除外风险证明责任分配并没有获得一致的认可。

三、《鹿特丹规则》中承运人承担除外风险证明责任之分歧

由于世界海运行业在发达国家与发展中国家之间存在利益博弈，而且《鹿特丹规则》中的证明责任分配关系到船货双方的赔偿结果，故而在证明责任分配方面存在的争议越发激烈。笔者试图以承运人和索赔方两个角度对争议进行梳理以达致厘清这一争议，进而提出个人的观点。

(一)索赔方承担除外风险证明责任论

持索赔方承担除外风险证明责任论的一方认为：

首先，科学技术进步与减少海上风险并不一定存在逻辑关系，即风险依然很大，对于承运人的保护具有必要性。科学技术进步固然是人类社会应对自然灾害不可或缺的一部分，但是从某种程度上说自然灾害具有不可抗拒性，所以说科学技术进步与海上风险减少并无必然逻辑关系。

其次，由承运人承担除外风险存在过失的证明责任将打破固有的利益格局，但是造成太大的影响以至于很难被接受。[15]改革必将对固有的利益格局造成撼动，触碰既得利益者的利益。海上货物运输的责任承担的改革也将对原有利益格局打破。

最后，正如前文所述《鹿特丹规则》关于证明的分配事实上是继承了《海牙规则》的一些规定，即承运人在证明无过失后由索赔人进行抗辩具有合理性。司法的公正性之一即是当事人的参与度，因此当承运人阐明自己无过失以后托运人当然有权对其进行反驳，这是法律赋予当事人的权利，托运人当然可以就承运人的陈述进行反驳。

(二)承运人承担除外风险证明责任论

而主张由承运人承担证明责任的一方认为：

首先，科学技术进步并不必然能够改变海上风险的现实，同时这并不当然表明法律有义务要对承运人再给予额外保护。一直以来承运人都因为海上风险大等问题而受到额外的保护，但是随着科学技术的进步海上运输风险在一定程度上得到了缓解，一种呼声就是免除其额外保护的措施，一直以来的各项改革也是这样践行的。但是这与承运人的怎么责任并没有太多的关系，原因在于怎么责任无关风险大小。

其次，改革本身就是一场利益博弈的过程，其必然引起轩然大波，而且既有利益并不是禁区，也不是神圣不可侵犯的。故而应接受打破既有利益格局这一结果。[16]改革的各项措施就是为了利益平衡，之所以改也是因为之前的利益格局出现了僵化或者不能满足当前社会的发展需要，所以对于既得利益者进行“割肉”是不可或缺的。

最后，在《鹿特丹规则》采取原则之下，并没有必要再引入其他条款对其加以限制或者补充。[17]目前的规则是海上火灾和航运过失确实存在这样的状况，这些状况对于承运人的利益是得到了满足，但是托运人一直以来就索赔问题不能得到有效的解决，尤其是证明责任分配领域。如果取消特定情况的无过失推定将会对这一领域有着质的变化。

(三)《鹿特丹规则》中除外风险证明责任争议评析

首先，《鹿特丹规则》中除外风险证明责任对利益平衡具有重要作用。曾经在海上货物运输中承运人一直都处于强势地位的一方，货方利益一直备受打压。承运人出港之后在海上具有很大的自由性，鉴于火灾事故发生时索赔方并不在船上，船上工作人员具有救助火灾义务，因此由承运人承担证明责任无疑更为合理。[18]所以《鹿特丹规则》中除外风险以承运人无过错责任基础具有平衡船货双方利益的功能。

其次，实体责任制度对证明责任的影响。《鹿特丹规则》规定的责任制度是基于多式联运情形前提之下的规范，实体责任基础也确定为“严格区分责任原则”。但是证明责任是一个程序问题，承担证明责任如果能够充分举证则免除败诉风险，实体性的责任基础只是为程序使用证明责任时提供了一个基础，所以《鹿特丹规则》中实体责任制度会对证明责任产生多大的影响事实上有待考证。

最后，科学技术的进步与承担证明责任。正如前文所述的两方之间的争论一样，各执一词都或多或少具有说服力，但是笔者认为对于第17条规定的情形应区分索赔方和承运人的证明责任。气象技术的发展使得天气的可预见性大大增强，同时也具备的可查询基础。例如在海上天气造成货损时，完全可以根据实践经验判断货损程度与天气恶劣程度之间的因果关系，进而推断出承运人是否尽到注意义务，笔者认为在这种情况下索赔方应承担证明责任，并不是通常所说的承运人对海上发生的情况一无所知进而让承运人承担证明责任。

四、结论

证明责任是一个程序性的问题，而责任基础是一个实体性的问题，两者交叉在一起时就很复杂。本文根据《鹿特丹规则》中承运人除外风险的规定，试图以实体责任基础为依托讨论承运人除外风险的证明责任问题。海上货物运输发展如此之久，责任基础也随着船货双方利益博弈在慢慢变化，对证明责任制度也产生深刻影响。

笔者认为对于《鹿特丹规则》第17条规定的承运人除外风险中的证明责任不能概括要求必然由哪一方承担，这样违背了该公约制定的初衷，即最大化的平衡船货双方的利益。所以如果将该公约的第17条中的各项拆分讨论，此时更能达致平衡利益的目的，也可以为更多国家所接受。

参考文献：

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[9]李天生. 国际海上承运人责任基础历史演进及启示——海上特殊风险与产业利益的双重流变[J]. 河北法学，2013,(2):82.

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[15]章博. 《鹿特丹规则》研究:制度创新与借鉴—从承运人识别货物控制权角度[D]. 华东政法大学博士论文，2010.

[16]章博. 《鹿特丹规则》研究:制度创新与借鉴—从承运人识别货物控制权角度[D]. 华东政法大学博士论文，2010.

[17]焦杰，居伊·勒菲弗尔. 《鹿特丹规则》中海上货物承运人的责任—法律迷宫[J]. 比较法研究，2010，(4):118.

[18]焦杰，居伊·勒菲弗尔. 《鹿特丹规则》中海上货物承运人的责任—法律迷宫[J]. 比较法研究，2010，(4):116.

(责任编辑：杜婕)

A Rustic Opinion about the Distribution of Proof Responsibility on Excluded Perils for Sea Freight Carriers:On the Perspective ofTheRotterdamRules

XU Dong-xin

( Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China )

Abstract：The proof responsibility of sea freight for the carriers has experienced one hundred years of development, the change of the proof responsibility for both sides between the ship owner and freight owner is in particular. The Rotterdam rules passed at the end of 2009 places the carrier's cargo obligations, seaworthy obligation and proof responsibility on excluded perils on the whole Rules, but the allocation of proof responsibility in the Rules caused the debate, notably the risk allocation for the carriers on the proof responsibility, therefore the paper probes into this point.

Key words：the Proof Responsibility for the Carriers; Excluded Perils; The Rotterdam Rules; Distribution of the Proof Responsibility

中图分类号：DF414

文献标识码：A

文章编号：1008-7605(2016)02-0121-05

作者简介：徐东鑫(1990-)，男，安徽省六安市人，在读硕士研究生，主要从事国际法(国际私法、海商法、国际刑法)研究。

收稿日期：2016-01-06