未签订劳动合同二倍工资的判断方法

卢嘉贤

摘 要：各界对未签订劳动合同二倍工资的处理没有统一的判断方法，为了让该类案件的裁审结果达到统一，文章引用逻辑推导的判断方法，并结合疑难问题来阐述。

关键词：未签订劳动合同；二倍工资；逻辑推导

中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2016）12-0137-02

1 概 述

《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第6条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。劳动立法上设立二倍工资惩罚措施，可以迫使企业与劳动者签订劳动合同，实践中也起到明显的效果，但同时也呈现出许多问题。

2 未签订劳动合同二倍工资的现状和原因

《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》自施行以来确实解决了劳动合同签订率低的问题，但在处理未签订劳动合同二倍工资的实践中出现了很多疑难问题，各省市制定的指导意见不统一，甚至对立。如广东省高院、仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》规定，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付二倍工资。该意见要求区分企业和劳动者在未签订劳动合同中的过错责任。有些地区对该问题却持相反意见，如《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》规定，因劳动者原因导致未签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资。该意见不区分企业和劳动者在未签订劳动合同中的过错责任，即不管劳动者的原因，企业未签订劳动合同都应支付二倍工资。那么就会出现这样的状况：企业没有过错，因劳动者原因造成未签订劳动合同，广东地区判定企业无需支付劳动者二倍工资，而杭州地区判定需要支付，出现了两种相对立的判定结果。出现类似的矛盾还有很多，究其原因主要在于现行的劳动立法在未签订劳动合同二倍工资的具体适用方面缺少明确的解释和规范。

3 未簽订劳动合同二倍工资的判断方法

由于未签订劳动合同二倍工资在劳动立法上没有明确的解释和规范，各地的司法指导意见各有不同，甚至相互对立，导致司法机关裁审结果各异。为了有统一的裁审标准，本文通过逻辑推导的方式来明确关于未签订劳动合同二倍工资的判断方法。

企业未与劳动者签订劳动合同二倍工资的判断方法：首先看是否发生了不应归责于企业的客观事件，如果发生了不应归责于企业的客观事件，企业不需要支付二倍工资，如果没有发生不应归责于企业的客观事件，那么进入下一环节看企业是否存在故意，如果企业存在故意，就应当支付二倍工资，如果企业不存在故意，那么进入下一环节看企业是否已尽了力所能及的义务，如果企业已尽了力所能及的义务，就不需要支付二倍工资，相反就需要支付二倍工资，如图1所示。

这里要注意几点：

①不应归责于企业的客观事件，是指事件的发生不依企业的意志为转移的，并且不应当归责于企业。如不可抗力，意外事件等。

②企业的故意，包括追求的故意和放任的故意。追求的故意是指企业知道或应当知道危害结果的发生，积极追求危害结果的发生，如企业特意不与劳动者签订劳动合同而达到模糊双方劳动关系的目的。放任的故意是指企业知道或应当知道危害结果的发生，放任危害结果的发生，如劳动者故意拖延不签订劳动合同从而想取得二倍工资，但企业因缺人而放任不管。

③企业已尽了力所能及的义务，一般是指企业已尽了签订合同的通知义务，已发放合同文本给员工。

4 运用判断方法对未签订劳动合同二倍工资疑难问 题分析

那么，现行关于未签订劳动合同二倍工资讨论比较多的疑难问题，用上面的判断方法是否能够解决？接下来分析一下。

问题1：因劳动者拒绝签订或故意拖延超出一个月未签订劳动合同，企业是否应当支付二倍工资？

因劳动者拒绝签订或故意拖延超出一个月未签订劳动合同，这是劳动者的原因造成的，看似企业不应当支付二倍工资，但细想一下还是不能单一的这样认为。《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法实施条例》第5条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。那么，如果劳动者拒绝签订或故意拖延超出一个月未签订劳动合同，企业也是存在过错的，因为企业是知道或应当知道签订劳动合同的宽限期为一个月，并且法律赋予企业可以终止劳动关系的权利，而企业未在一个月内与劳动者签订劳动合同又不终止劳动关系，这是企业放任劳动者这种行为的发生和继续存在。根据本文的判断方法，企业在未签订劳动合同过程中存在放任的故意，应当向劳动者支付二倍工资。

问题2：人事负责人未签订劳动合同，企业是否应当支付二倍工资？

人事负责人主要从事人事活动，对劳动法律法规比较熟悉，其职责包括代表企业与劳动者签订劳动合同。有学者认为人事负责人自身未签订劳动合同，属于个人职责的过错，企业不需要支付二倍工资。学者的观点有一定的合理性，但不能因为人事负责人身份的特殊性全部归责于人事负责人。人事负责人身份很特殊，既是企业与劳动者签订劳动合同的代表，也是一名劳动者。作为企业代表，人事负责人可以与不包括自己在内的其他劳动者签订劳动合同，但作为劳动者，人事负责人要与自己签订劳动合同需要得到企业授权。如果人事负责人要求签订劳动合同，企业拒绝与其签订，也不需要支付二倍工资吗？显然不是。人事负责人的身份可以作为衡量其授权范围，但不能单纯以人事负责人的身份作为是否需要支付二倍工资的标准。根据本文的判断方法，如果企业已授权，表明已尽了义务和不存在不签订的故意，未签订劳动合同的责任完全在人事负责人，企业无需支付二倍工资，相反，如果没有授权或拒绝，表明企业存在不签订的故意，企业需要支付二倍工资。

问题3：工伤停工留薪期、病假及女性孕期、产期、哺乳期内未签订，企业是否应当支付二倍工资？

有学者认为工伤假期、病假及女性“三期”内，劳动者未实际提供劳动，未依法完全享受工资待遇，因此不需要支付二倍工资。本文不同意这样的观点，在工伤停工留薪期、病假、产期内法律规定赋予劳动者休假的权利，如果企业让劳动者回企业办理签订劳动合同的事情，会减少其休假时间，况且劳动者可能因行动不便也不能回企业办理，因此，一般情况下不签订劳动合同企业也无需支付二倍工资。但有些企业让劳动者在休假期内提前回企业上班，又未与其签订劳动合同，不仅需要支付劳动报酬，还需要支付二倍工资，因为劳动者已回岗位，企业就有条件和义务与其签订。对于孕期和哺乳期内，根据《女职工劳动保护特别规定》规定劳动者还是要在企业上班的，企业有条件和义务与其签订，未与劳动者签订劳动合同的，需要支付二倍工资。可以得出这样的结论，这里的判断标准不是有没有提供劳动或是否完全享受工资待遇，而是企业是否发生了不应归责于企业的客观事件。就像刚才说的，同样是企业未与劳动者签订劳动合同的前提下，产期原本是不应归责于企业的客观事件，不需要支付二倍工资，但产期内让劳动者回企业上班性质发生了变化，变成了应归责于企业的客观事件，即需要支付二倍工资。不应归责于企业的客观事件在实践中还有很多案例，比如劳动者突然失联，因违法被拘留等的客观事件发生，企业是不需要支付劳动者二倍工资。

5 结 语

在审理关于未签訂劳动合同二倍工资的案件中，没有签订劳动合同的原因很多，有些是企业追求或放任不签订合同造成的，有些是劳动者为了不正当利益故意造成的，有些是双方都有责任或客观事件造成。如果没有统一的判断标准，必然导致有不同的看法，有不同的裁审结果。本文尝试用逻辑推导的方式制定统一的判断标准，希望既能引导企业积极签订劳动合同，又能保护劳动者的合法权益。

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