美国“双反”十大问题之七：对应诉企业生产要素报告方法百般刁难

余盛兴　凌希

根据美国《1930年关税法》，在针对所谓非市场经济国家企业反倾销调查时，美国商务部采用结构价格方法确定它们的正常价值。据此，美国商务部不考虑被调查企业的实际成本，而是根据它们的生产要素和替代国价格的方法确定其产品的正常价值，最终确定相关企业是否构成倾销和具体的倾销幅度。这里的生产要素一般包括：（1）原材料（包括包装材料）数量；（2）劳动工时（包括直接工人工时、间接工人工时和包装工人工时）；（3）能源。

一、主要问题

生产要素方法和替代国价格是美国商务部操纵倾销幅度的重要工具。近年来，美国商务部不断变更法律与实践，对应诉企业报告生产要素的要求也变得愈发严苛，不仅加重了应诉企业的负担，而且增加了结果的不确定性。概况说来，美国商务部在这方面的做法主要包括如下问题：

1.要求所有关联企业或生产线都报告生产要素

一般情况下，为了确定被调查产品是否构成倾销，美国商务部要求被调查企业提供对美国销售价格的同时，会要求应诉企业提供其在调查期间或者复审期间内生产被调查产品的加权平均生产要素，即原材料、工时和能源的耗用量。在很长的一段时间里，美国商务部只要求提供出口到美国的相关产品的生产要素，而不要求与出口美国产品无关的关联企业或者独立核算的生产部门提供配合调查。换言之，如果应诉企业的某个关联公司或者某个独立部门生产的产品在调查期间或者复审期间没有被出口到美国，则该企业或者部门无需提供该关联公司或者部门的生产要素信息和数据，美国商务部也不会要求它们配合调查。

然而，2010年11月26日，美国商务部发布《关于非市场经济国家存在多个工厂或者多条生产线企业报告生产要素的要求》（Factor of Production Reporting Requirements for Non-Market Economy Companies with Multiple Facilities and/or Production Processes/Lines，即第10.3号政策公告），规定非市场经济国家应诉企业如果有多个生产被调查产品的关联公司、工厂或者生产线，不管它们生产的产品是否被出口到美国，都要提交其生产要素信息。美国商务部在公告里声称，此举的目的和理由在于确保其计算出最准确的平均单位消耗。

2.不允许关联原材料供应商报告其生产要素

美国商务部在要求生产产品并不出口到美国的关联工厂或生产线报告生产要素信息的同时，对应诉企业关联公司生产并供应的投入——包括原材料、能源和包装材料的报告却百般挑剔，这不禁让人怀疑其真实用意。

实践中，有些大型企业根据专业分工协作，在集团内部实行一体化生产，因此存在大量的上游关联企业生产原材料等各种投入，供应下游企业生产和深加工的情况。例如，一家钢铁制品企业的上游可能存在多家关联企业，从炼铁、炼钢到深加工（例如热轧、冷轧），有的还存在由关联公司生产并供应电、包装材料等。在很长的一段时间里，美国商务部鼓励甚至要求上游企业报告它们生产的相关投入材料，根据这些上游投入材料的生产要素确定它们的正常价值。但是，第10.3号政策发布后，美国商务部明确拒绝上游关联供应商提供它们生产相关投入的生产要素。这意味着，冷轧产品生产企业可能只能报告它采购的热轧产品的耗用量，美国商务部不会接受生产热轧产品的关联企业提供的生产要素。这种做法看似为应诉企业减负，实际上则是为了提高涉案产品的正常价值，进而增加应诉企业的风险。

3.随意增加或提高生产要素要求

从美国“双反”现有实践来看，对于调查问卷的范围以及要求提供信息范围的尺度并没有固定的模式、标准和尺度，而调查当局甚至主办官员的自由裁量权几乎不受任何监督。因此，在生产要素报告要求方面，美国商务部官员在个案中可以随心所欲地提出些“过分”的要求。在很多案件中，美国商务部通过问卷、补充问卷或者在实地核查中漫无边际地提出各种要求，其中不少与被调查企业的生产要素关系不大，有的甚至只是因为办案官员缺少经验，或者个人吹毛求疵。这无疑给应诉企业带来了沉重的负担和应诉失败的风险。

二、不利后果及应对策略

美国商务部对非市场经济国家应诉企业生产要素的要求可谓奇葩无比。笔者先后代理中国企业在美国、欧盟等国家和地区应诉案件超过百起，能明显感觉到美国“双反”中“生产要素方法”和美国商务部给企业所带来的负担和压力，从而影响中国企业在美应诉的积极性和后果。概括起来，主要体现在以下几个方面：

1.负担过重让一些应诉企业望而却步

美国法律并没有对如何提供生产要素作出规定，而只是确定了“尽可能准确”（as accurate as possible）的原则。根据美国商务部第10.3号公告，应诉企业的所有关联涉案产品生产企业或者独立生产车间都要配合应诉和提供生产要素（即使它们生产的产品没有出口到美国市场）。美国商务部一再声称，其调查的目的是保持“尽可能准确”。但是，美国商务部坚持要求应诉企业提供一个独立的公司或者生产线的产品的生产要素（根本没有出口到美国），这除了增加应诉企业的负担之外，不仅不会导致计算结果更准确，而且只会扭曲最终结果。正是由于这种苛刻的报告要求，不少大型企业在面临调查时不得不审慎考虑应诉负担和风险，其中不少企业也因此被吓退了。

在美国“双反”调查中，被抽取作为强制应诉企业接受全面调查的中国企业，通常是规模较大的生产出口企业。它们普遍说来，产量大、产能优、技术先进、管理科学，在面对美国商务部的“双反”调查时通常准备充分，应诉积极。然而，这些大型企业现在却不得不受困于多个关联工厂。这些工厂生产的产品可能是内销，可能是销售给第三国，却也被强制要求配合跟其八竿子打不着的美国反倾销调查。实际情况是，一些公司的关联工厂可能存在不理解的情绪，从而导致不配合。他们习惯性地反问：“我的产品没有出口到美国，将来也不打算出口到美国，与我何干？”或者，即使能够说服他们配合调查，但实际工作也是困难重重，企业也不堪重负。从这个意义上说，将提交生产要素的义务扩大到无关的关联企业身上，可能成为压死骆驼的最后一根稻草。endprint

2.应诉企业的正常价值扭曲，从而增加应诉风险

企业从关联公司采购并投入原材料的，美国商务部不允许关联企业报告该原材料的生产要素信息，即使关联公司报告了相关的生产要素信息，也不予采用。从表面上看，美国商务部的这一做法似乎是一种平衡，甚至减轻了应诉企业的一部分负担，但实际上，美国商务部通过这种方法，非常巧妙地操纵应诉企业的正常价值，从而人为地提高它们的倾销幅度。

假设某钢铁企业，其出口美国的冷轧钢板面临反倾销调查。如果公司的关联炼钢厂生产热轧钢板，并向该企业供应热轧钢板作为其生产冷轧钢板的主要原材料。如果炼钢厂参与应诉并提供其生产热轧钢板的生产要素，则公司生产涉案产品耗用的这一原材料投入成本大致如表1所示（美元/吨）。

但是，根据美国商务部新的规则，美国商务部不接收炼钢厂的生产要素，而是直接使用公司从关联公司采购的热轧钢板作为投入。在这种情况下，公司耗用热轧钢板的成本可能大幅增加（如表2所示）。

3.增加应诉失败的风险

过去10多年，相较笔者代理过的欧盟、印度、加拿大、秘鲁、巴西等国家和地区的“双反”案件而言，要数美国的要求最为苛刻。在实践中，美国商务部对生产要素的要求可谓吹毛求疵。它不仅设计了一套非常独特而且全面的问卷，要求提供的信息和数据包罗万象，而且还不断发放补充问卷，设置严苛的条件。此外，在实地核查过程中，美国商务部相比较而言非常严格。正因为如此，很多公司在应诉过程中如履薄冰，有的公司甚至出现在应诉过程中半途而废的情况——美国商务部以问卷答复“不合格”为由突然通知取消实地核查。这是切实的风险。

综上所述，在“双反”案件中，如果说“尽可能准确”是美国法律对美国商务部的要求，同时也是美国商务部的表面目标的话，不断增加中国企业的应诉负担，寻找机会操纵结果，似乎是美国商务部的真实意图。为此，美国商务部随心所欲地滥用自由裁量权，通过发布部门规章的方式阻碍中国企业有效的应诉，是美国商务部的惯用伎俩。

中国政府正在积极通过双边和多边程序，敦促美国尽早承认中国的市场经济地位。相关企业也应当树立信心，不轻言放弃，在面对美国商务部百般挑剔的要求时，一方面，所谓“好汉不吃眼前亏”，尽可能地满足要求和配合美国商务部调查，另一方面，主办律师一定要与主办官员进行有理有节的沟通。在实践中，这不失为一种可行有效的方法。毕竟，额外且不必要的信息不仅给应诉企业增加了工作负担，而且也加重了主办官员的负担，从而影响其工作效率。当然，公司也应当随时注意充实案件证据，以便在必要时将美国政府诉诸法院，或者提请我国政府双边交涉和通过WTO机制进行反制。在这方面，我们曾经代理不少中国企业，并进行了有益的尝试，也有不少中国企业和美国进口商及时拿起法律的武器，并取得了成功。

编辑|王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.netendprint