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文/付金

文/鲁跃晗

文/舒锐

文/徐小飞

文/季凤建

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1 违法性认识程度差异从何而来

文/付金

不久前，河南大学生闫某因为“掏鸟窝”被判刑的新闻持续在网上发酵，且争议颇多。此案争论的背后终归是不同主体对大学生捕猎燕隼这一行为的违法性认识程度存在差异。又如之前曝出的天价葡萄案、少年网购仿真枪案等，都反映了不同人对违法性认识程度存有差异导致对判决结果预期的冲突。那么，到底什么是违法性认识程度呢？我们该如何看待这一问题呢？

违法性认识是指对行为是否违反法律的认识，我国刑法通说认为，对行为的社会危害性的认识等同于对违法性的认识，而不论行为人是否认识到自己的行为违反了法律，避免了被人借口不懂法律而逃避应负的刑事责任。而违法性认识程度是指对行为违反法律的严重程度的预期，如行为的违法程度是否构成刑事犯罪、是否会苛以刑罚、可能会判处哪种刑罚等。往往行为人或社会公众具有违法性认识，但却缺乏对违法性程度的认识。如明知偷吃葡萄侵犯了他人的财产权利而偷吃，明知境内限制仿真枪的流通而从境外网购，明知燕隼的国家重点保护动物属性而捕猎、出售等，都表明了行为人对自身行为的违法性具有事前认识，即具有我国刑法上的犯罪故意。然而，问题的关键就在于，行为人或者是社会公众对行为的违法性认识程度与法律规定相差甚远。由此，大多数的声音认为类似案件被判处刑罚过重。究其根源，产生这种认识的冲突即是立法目的和社会个体对行为利弊考量的出发点的差异。一方面，立法的目的是维护社会公共秩序的稳定，对有可能危害社会公众生命、财产安全的枪支实行严格管制；另一方面，被告人或部分公众易将被告人捕猎燕隼与捕猎普通鸟的行为危害性进行等同，且未造成实际损害结果等犯罪行为，且未获得高额利润，其社会危害性与有期徒刑10年半相比杯水车薪。那么，如何避免因违法性认识程度的不一而导致不同主体对裁判结果预期的冲突呢？

要想调和上述冲突，首先，在立法程序上，强调社会公众的参与度，广泛征求社会意见，尤其是针对容易引发违法性认识程度差异的条款，提高讨论深度和调查广度，真正融入民意。其次，在司法审判阶段，针对容易导致违法性认识程序差异的案件，通过引入人民陪审员组成合议庭，发挥其社会经验优势，与检察官、法官法律思维模式形成互补，提高裁判结果的法律公正性和社会认可度。最后，要加强普法宣传工作，丰富司法宣传内容，在充分调研审判实践的基础上，注重总结梳理容易产生违法性认识程度差异的法律点及真实案例，开展系列犯罪预防法制宣传活动，提高社会公众的违法性认识，从根本上解决因违法性认识程度差异所导致的问题。

法律的本质是对行为之恶边缘的限定，以维护公民合法权益、社会公共利益及国家利益，但需在公民提高对各项行为违法性认识程度的全面准确基础上实现。

责任编辑/史智军

2 司法裁判应善于借力技术专家

文/鲁跃晗

据报道，北京知识产权法院于日前开庭审理了一起状告国家知识产权局专利复审委员会的行政纠纷案件，而在庭审过程中，端坐于审判人员前方的除了法官助理、书记员之外还多了一名技术调查官。据称这也是技术调查官在北京法庭的首次亮相。

技术调查官制度是我国在设立知识产权法院之初就建立起来的配套制度，其目的是由技术调查官就案件中的技术性问题，提出技术审查意见供法官参考，以提高技术事实查明的准确性。技术调查官只有建议权，对裁判结果不具有表决权，属于司法辅助人员。其实，自从该制度运行以来，技术调查官已不是第一次出现在法庭上，其凭借着专业性和中立性亦博得了社会的广泛认可，而其在北京法庭再次亮相的深远意义仍然值得深挖，至少告诉我们司法裁判在借力技术专家方面还应大有作为。

作为一项颇具特色的司法改革新举措，现在的技术调查官还只能在知识产权案件的裁判过程中发挥作用。而事实上，除了知识产权纠纷之外，很多其他类型的案件也不乏专业特质，同样会给法官的事实查明带来极大的困扰。不难想象，现代社会纠纷越来越具复杂性，很大程度上对法官的司法裁判能力构成了挑战，若处理不当很可能会动摇司法公信力的生成基础。为此，法官有必要增强借力技术专家化解专业难题的意识，善于将类似技术调查官的制度适用于更广泛的案件类型之中。

显然，专业知识的精细化成为知识发展的趋势，而社会成员的知识结构愈加具有深度而却无法具备广度，法官对于超出其一般知识范围之外的各专门领域也不可能都有深入研究。在涉及法律之外专业知识的疑难、复杂案件中，单凭一己之力是远远不够的。只有从法庭之外寻求某些专业人士参与到诉讼中来，法官才能在对案件所涉及到的一些专业知识有一个比较“通俗”的把握。虽有自由心证原则做依托，但若在本能够准确认定事实的地方形成模糊的内心确信，“以事实为根据”的原则就很难得到真正的落实，裁判的结果自然也就难以服人。

实际上，新民事诉讼法和刑事诉讼法都赋予了当事人向法院申请具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明的权利，其初衷无疑也是为了更好地进行事实查明。但从司法实践的情况来看，鉴于各方面的原因，法官允许具有专门知识的人出庭的仍属少数。积极性不高反映出广大法官借助外力化解纠纷的意识还很欠缺。从长远来看，随着经济、科技的不断发展，将专业性的外部力量引入进裁判场域应是大势所趋。无论如何，法官都不应该对自己不熟悉的知识盲目自信，及早建立一种开放性的心态才符合时代要求。

此外，在解决人民陪审员“陪而不审”的传统问题中，似也可借鉴技术调查官制度的精神，将科技专家引入人民陪审员队伍，成立一些专家人民陪审员库，比如农业专家陪审员库、医疗专家陪审员库、工程师陪审员库等等，使没有法律专业背景的专家陪审员能专注于事实认定过程，从而增强其在合议庭中的职能发挥。专家陪审员能直接接触案情，直接听取当事人的诉辩主张，在诉讼程序内将案件所涉专业问题解决好，这也将极大地提高合议庭内部评议案件的质量和效率。

责任编辑/史智军

3 擅攀高入罚 彰显服务善意

文/舒锐

最新修订的《四川省登山管理办法》（下称《办法》）规定，攀登海拔3500米以上山峰应当提前10日申请。未经批准，擅自开展海拔3500米以上山峰登山活动或者擅自变更攀登季节、路线或者山峰的，将对法人或其他组织处以1000元罚款，对个人处以200元罚款。违法者受相关组织和机构的救助后，应当支付应由个人承担的费用。

在我国原有的法律体系中，对于人们旅游的区域限制，一般出于对自然资源的保护。《自然保护区条例》规定，未经批准不得进入自然保护区。《旅游资源保护暂行办法》规定，对未经开发的旅游资源或区域开展科学研究、体育运动、探险等非营利性活动，应提前向所在地旅游行政管理部门报告备案。

可以说，原有的旅游法律限制主要以保护国家利益为主，对于旅游者的安全有所忽略。而近年来，不少“驴友”穿越山岭、攀登山峰进行探险旅游，导致重大意外事件时有发生，在组织救援过程中，政府动用了大量人力物力，尤其在信息不对称的情况下，往往使得救援工作事倍功半。正因如此，对带有探险性质的旅游行为进行约束，强制要求旅游者事前申请或备案，逐渐成了各地的立法新趋势。

早在2006年，《西藏自治区登山条例》就规定攀登海拔5500米以上的山峰实行申请审批制度。正在审议中的《陕西省旅游条例》也提出，“在没有道路通行的地方或者旅游景区游览路线以外的地方，组织开展穿越山岭、攀登山峰等具有危险性的健身探险旅游活动，组织者应当向参与者作出风险提示，并应当提前5日将活动时间、地点、路线、人员名单、保障措施、应急方案等向县级以上体育行政部门备案。”而对于违反者，各地方法规都作出了相应罚则。

这些规定看似对旅游行为进行了一定限制，但这种对于高风险旅游活动的特殊限制正是出于对旅游者安全保障的初衷，在本质上，则是为了给旅行者提供更好的政府服务。以本次四川新规为例，通过对攀高组织者、方案等信息进行事先审查，可以将一些不符合要求的高危攀高活动予以排除。

而对于符合要求的登山者，当地政府将无偿提供攀登山峰名称、地理位置、海拔高度、气候条件、风险等级、配套设施、交通信息、攀登指引、应急救援等必要的信息与咨询服务，这可以在很大程度上减少风险。而另一方面，在相关信息已经备案的基础上，一旦发生了意外，政府也能够更为及时有效地开展救助。

更具标志性意义的是，本次《办法》还规定如果违规从事高危登山活动，将由违法个人承担救援费用。虽然即便根据现行民法制度也可以推断出相关费用的确应该由违法者自身承担，并不能让无辜纳税人为违法者买单，但将此直接在法律中明确表明还是首例，这也将起到一定威慑作用。

也须指出，法律的生命在于执行。相关立法要真正照进现实、严格落实并不容易，一方面需要根据特殊执法环境建立起包括人员、机构、机制等因素在内的主动执法体系；另一方面，当政府为了违法“驴友”承担救助费用后，而“驴友”并不买账，政府也须意识到自身并没有对相关费用进行强制执行的权利，而需借助于司法的力量，作为平等民事主体，通过向法院起诉来定分止争。如此才能在实现“有限”政府的同时，让政府所提供的服务趋于无限。

责任编辑/史智军

4 办案不能“前松后紧”

文/徐小飞

囿于结案率的要求，许多一线办案法官每年年底都在超负荷地工作。这固然与当前许多法院普遍存在的“案多人少”的实际情况有关，但也与一些法官“前松后紧”的办案习惯不无关系。

诉权是法律赋予公民的基本权利。只要案件符合诉讼法规定的形式要件，并且不属于法律规定的不予登记立案的4种情形，法院就应当在法定期间内登记立案。这既是立案登记制改革的基本要求，也是各级法院的法定职责所在。客观来讲，以年底结案率来考评审判绩效并不符合审判工作的实际情况与特点，因为诉讼程序的启动具有被动性，需要由当事人行使诉权才能形成诉讼，法院在特定时间内收案的数量是一个不间断的、无计划的持续状态，受理案件的数量难以准确预见，法院更无法人为地进行调整和控制。正是基于这一点，最高人民法院在2015年10月出台了《关于进一步加强执法办案工作的紧急通知》，该通知强调要充分发挥监督职能，各级人民法院要坚决杜绝年底前关门不收案、强迫撤诉、虚假报结等现象发生。

程序正义是诉讼程序的内在价值之一，也是诉讼程序的内在要求。程序正义要求当事人能够充分地参与诉讼程序，拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会。法官在审理过程中要严格遵守程序要求，不能为了年底结案要求就随便省略程序、缩短法定时间。法官在每一个个案处理上都要在法定时间内平等利用司法资源，在送达、答辩、举证、开庭等程序时限要求上要符合法律规定。如果年底为了高结案率而突击结案，就会违背司法规律，法官的工作状态也会像坐“过山车”一样飘忽不定。这可能会影响办案质量，作为法院裁判基础的案件事实认定也会难免有失偏颇，反而不利于实现司法公正，产生诸多不良后果。法官只有遵循司法规律，合理分配办案时间，及时审理和执行案件，避免人为因素干扰，在一定时期内实现案件进出动态平衡与新旧案件数量相对稳定，才能实现均衡结案。

一些法院重视年底考核，而忽视了日常考核，这客观上影响了法官的办案习惯和意识，形成“前紧后松”的不良办案习惯。当前，亟需建立一套科学规范的绩效考核制度，制定多元化、综合性的考核指标，重点考评法官办案的质量和效率、职业道德、审判技巧等方面，发挥奖惩机制的作用，防止出现“案件多时低质量、案件少时低效率”的现象。

公正与效率是司法工作永恒的主题，也是诉讼的价值追求。程序正义是实现实体正义的保障和必由之径，法院和法官要自觉将程序正义理念内化于心，外化于形，自觉践行均衡结案，实现办案工作常态化，促进司法公正与司法高效有机统一。

责任编辑/史智军

5 “为了孩子”不是家暴犯罪免责的理由

文/季凤建

不久前，备受关注的南京虐童案终审定案，对养子实施严重家庭暴力的被告人李某被南京两级法院确定有罪并处以实刑，这标志着我国反家暴司法进程的加快。

俗话说，打是亲骂是爱，不管不问要变坏。对儿童的打骂甚至是虐待，被很多人看来是为了孩子的未来而必须采取的措施。“为了孩子”已经成为家长们的借口——只要在成人的眼睛里，任何为了孩子的做法都容不得他人干涉，都是合法的。在此次南京虐童案发后，就有一种声音认为，为了被害人的前途和更好的生活条件，不能公诉被告人，不能判决其有罪，当然更不能处以刑罚。这种观点实质上是以“为了孩子”为借口而否定虐待儿童家暴行为的犯罪性质。与此同理，很多人认为，为了家庭的稳定，为了给孩子一个健康成长的环境，对家庭中妇女遭受的暴力也是可以容忍的——不容干涉，更不能定罪处罚。这种观点是另一种“为了孩子”，以单纯男人的观点看待家庭中的女人。

不可否认，很多家长尤其是男人，凭借其独有的经济能力，为妇女与孩子提供了良好的物质生活条件，因而在家庭中处于支配地位。这种支配地位有时成为其对妇女和孩子施暴的借口，更成为很多人认为的无罪理由。承认家长与男人的贡献，与如何判断其行为的法律性质，这是两个问题，并不具有直接的联系。家庭地位高、贡献大不是阻却其侵害行为违法性的理由，这是所有文明国家的法律及国际公约的共同规定。如果硬是要把两者联系起来，以家长和男人的家庭地位高、贡献大为理由阻却其侵害行为的违法性，是以性别不平等的社会现实来颠覆男女平等的宪法原则，颠覆法律面前人人平等的基本原则，这是典型的性别与年龄歧视。

南京虐童案判决，其意义不仅在于完全破除了“打是亲骂是爱”的传统观念，还在于其对严重家暴行为予以准确的定性，更在于其真正做到了以刑罚——这种国家所能动用的最严厉的惩罚措施作为保护家庭暴力受害人合法权利的手段。

可以预见，随着南京虐童案判决的持续发酵，还将会有对孩子实施严重家庭暴力的家长被定罪判刑，也将会有一批实施过或将要实施家庭暴力的人放弃家暴行为。这是中国反家暴法的立法目的，所有关心反家暴事业的人应该庆祝这一判决的宣告。

责任编辑/史智军