美国传统问责机制探析

曹　　鎏

美国传统问责机制探析

曹鎏*

内容提要：选举、司法审查以及总统免职权构成美国联邦层面最为传统的问责机制，本文旨在于对这三种最具美国本土特色的问责机制从其产生与发展，特别是从问责视角下对其功能的全面、深入解析与诠释，以期尽可能地展现美国人民在探索有关政府的可问责性过程中所付出的努力与贡献。

美国问责机制选举司法审查

所谓传统问责机制，是指从美国宪法制定之日起就存在的问责机制。尽管美国问责机制在经历一次又一次的合法性危机基础上不断繁衍，传统问责机制仍然在问责体系中占有非常重要的位置，其在确保美国政府的可问责性方面具有不可替代的地位和作用。事实上，每一种传统问责机制，基于其独特的优势，均长期地在各自视阙范围内发挥着一定的问责功能。本文旨在于通过对包括选举、司法审查以及总统免职权这三种在联邦层面最具美国本土特色的传统问责机制的梳理与解析，以期能够尽可能地展现美国人民在探索有关政府的可问责性过程中所付出的努力与贡献。

一、选举

在现代民主社会中，选举被认为是能够将政府与公民直接、有效连接起来的必不可少的纽带与桥梁。作为在选举方面最具悠久历史传统的国家之一，美国自1789年宪法施行之日起，历届政府的产生与更迭都是在以民众选举结果为基础的前提下完成的。事实上，“选举构成美国民主宪政历程最初的100年里最易识别、最为核心的问责机制”。1Michael W.Dowdle，Public accountability designs，dilemmas and experiences，New York，Cambridge University Press，2006，p.7.尽管选举的问责功能因其自身局限性和不足在实践中频频遭遇挑战，但选举所独具的民主性特质仍然使其具有在美国代议制政体下有助于确保政府对人民负责的不可撼动的重要地位。

（一）选举的问责功能阐释

在美国独特的代议制政体下，选举构成最为核心的问责机制。选举实际上涵盖两个方面的内容：选择和评价，即选民通过对在任者过去行为的 “回顾式”评价从而做出旨在于影响未来的决定（简单说来就是决定谁应该成为下一任的执政者）。可见，在选举中，为了获取连选连任的胜利，在任者必须将其完全地呈现在民众面前：选举敦促政府及其官员要对其行为作出解释和回应，而民众则因此享有了听取意见并最终决定其去留的权利。实践中，选举所独具的问责功能的发挥需要依托以下四个方面的共同作用来实现。

一是选举的 “问责对象”。选举的问责对象是指需经选举产生的行政官员和议会议员，对于经任命产生的行政官员以及其他类型的非选举类官员则显然不在选举能够直接约束的范畴之内。作为典型的总统制国家，美国独特的三权分立体制决定了选举行政官员与议会议员的产生是分开进行的，这无疑相当于赋予了选民分别向前述两类主体问责的权利。鉴于本文旨在探究联邦政府层面的问责问题，故对于需经选举产生的议会议员 （包括联邦层面和州层面）以及州层面需经选举产生的州长均不在本文的研究视阙之内。可见，本文所探讨的联邦政府层面的选举行政官员实为美国总统。

必须说明的是，选举对总统问责功能的发挥是有前提条件的：对于第一次参加选举的总统候选人来说，既然不存在任何 “回顾式”评价所面向的施政行为，自然也就不会涉及问责的效果问题；只有当参与竞选的候选人第二次参加选举、并希望实现连选连任尤其是还要面对来自于党派压力或者其他强有力的候选人竞争时，选举的无形制约才更有可能发生作用，并敦促其在任职期间尽量做出符合 “公共利益和人民需要”的决策和决定。2CarlesBoix and Susan C.Stokes，The Handbook of Comparative Politics，NewYork：Oxford University Press，2007，p.921.可见，如果没有参加第二次选举的现实需要，在任者几乎不必直接承受问责所要求的向公众说理的现实压力，自然也无需面对因选举失利而受到的制裁。所以，对于已经辞职以及退休的总统，或者没有资格再次参加选举的总统 （比如已经连任过一次的总统，根据美国宪法有关任期的规定，将无权参加第三者竞选），选举所具有的直接震慑功能对他们来说可能就是相对弱化的。

二是选举的 “问责主体”。在联邦政府系统内，因选举而受到约束的总统负有向具有选民身份的人民负责的义务。事实上，在美国业已形成的独特网状问责机制体系3在美国，问责主体与问责对象之间的关系包括水平与垂直两种，因此美国学者将这种纵横交错的诸种问责机制形象地统称为网状问责机制体系，前者是指问责主体与问责对象之间在地位上往往相互独立、平等，典型如美国议会专门设立的政府问责办公室 （简称为GAO）和议会预算办公室 （简称为CBO），司法审查，行政系统内设立的总监查长 （简称为IG）、伦理道德办公室 （简称为OGE）、监察专员 （Obudsmen）以及吹哨子的人 （whistle-blowers）等等，后者是指问责主体与问责对象之间往往具有隶属关系，典型如本文所论及的选举、总统免职权等等。内，选举构成唯一一个由公民直接参与、政府直接被 “作为一个整体”的人民而不是通过人民委托的专门性的问责机构或人员而实施的问责机制。可见，选举的问责主体，系指享有选举人资格、有权直接参与总统选举的选民。与议员采取直接选举不同，美国总统选举实行间接选举制，即首先由各州选民投票选出本州选举人 （人数与本州国会议员人数相等），再由各州选举人同时在各州首府投票选举美国总统。关于选民的选举资格问题，尽管美国宪法没有做出明确规定，而是将其赋予各州自行规定，但在后来的几次修正案中，实际上是对选举资格的要求做出了较为原则性的规定：比如1870年第十五修正案要求 “合众国或任何一州不得因种族、肤色或以前的奴隶身份而否认或剥夺合众国公民的选举权（关乎种族平等）”；1920年第19修正案要求 “合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权 （妇女权利）”；1964年第二十四修正案 “合众国或任何一州不得以未交纳人头税或其他税款为理由，否认或剥夺合众国公民在总统或副总统、总统或副总统选举人或参议员、众议员的任何初选或其他选举中的选举权 （纳税条件取消）”；1971年第二十六修正案 “合众国或任何一州不得因年龄而否认或剥夺已满18岁或18岁以上合众国公民的选举权”。

三是选举的 “问责理由”。选举在本质上构成通过对执政者过去行为的 “回顾式”评价从而做出的影响未来的决定，故选举令参加再选的总统负有对其任期内的所有行为向人民负责的义务，正因为如此，再选的结果可以被视作人民 （选民）对总统在上一个任期内综合表现的集体评价。可见，任何与总统有关的事件、行为和决定都有可能成为选民们采用的问责理由，尤其是那些极易识别地、并且极易被选民们理解为是与忠诚度和执政能力相关的领域，典型地如一些较易获取客观证据支撑的问题，诸如GDP增长、通货膨胀以及失业率等等。但太为经常的情况下，基于人所固有的趋利避害的本性，再次参加竞选的总统是不太可能将其所有行为都充分暴露于阳光之下的，拥有投票权的选民对候选人的德性与能力也几乎无法达至了如指掌的程度，尽管所有总统选举运动的影响范围都非常广泛，但 “仅仅局限于一些最为基本的问题、实践中仍然存在着大量的政府行为仍旧处于监督的真空地带的客观事实，确是我们必须承认与接受的”。4Richard Mulgan，Holding Power to Account：Accountability in Modern Democracies，NewYork：Palgrave Macmillan，2003，p.42.从这个角度来说，选民们投票的结果仅是选民们借助手中的投票权而表达的一个总体意见而已，准确地说，“这个总体意见更多地带有选民意识形态上的、偏党性的思维惯性色彩”。5Bernard Manin，The Principles of Representative Government，New York：Cambridge University Press，1997，p.214.

四是选举 “如何问责”。四年一次的全国范围内的总统选举运动为美国代议制政体下有关政治性问题的论辩提供了最为充分和集中的讨论期。为了获得选民们的支持，总统竞选人们必须要广泛使用各种可能的手段以拉近其与普通民众之间的距离，具体包括到各州作竞选旅行、广泛会见选民、发表电视演说、进行电视辩论等。当然，选举运动必然也会得到媒体的广泛专注，而媒体的加入无疑会令这场轰轰烈烈的政治大讨论变得更加精彩纷呈。其实，即使选民们没有积极地参加具体的论争过程，不同候选人之间的竞争关系也会促使整个选举过程中信息披露的程度达至最高。由此，整个选举的过程涵盖了问责的两个重要阶段：讨论阶段以及制裁阶段。显然，为了取得连选连任的胜利，再次参加总统选举的候选人，一方面必须要将其任职期间的所有行为充分地暴露在阳光之下，广泛接受公众质疑并辅之以充分的说理和回应 （讨论阶段）；另一方面选民们将根据该候选人的实际表现，做出关涉候选人去留问题的决定 （制裁阶段）。但值得一提的是，选举的结果其实承载的是选民对未来的一种期待，但却是通过对候选人过去行为的 “回顾式”评价完成的，这种“过去行为影响未来选择”的内在机理，特别是在选民所掌握的信息几乎无法全面、充分的情况下，即使能够保持对客观结果足够的敏感度，选民选举的过程必然更多地依靠于意识形态层面的考量。正如有学者所揭示的，“一个普通的选民，正如我们大多数人一样，自然无法具有从当前含混晦涩的现状中获取能够准确预测未来的智识与能力”，6V.O.Key and Milton C.Cummings：The Responsible Electorate：rationality in presidential voting，1936-1960，Cambridge：Belknap Press of Harvard University Press，1966，p.113.“因为意识形态能够指引影响未来的想法，而且影响未来的期待又包涵有诸些 ‘回顾式'评价，故候选人能否连选连任就变成一个异常复杂的问题了”。7CarlesBoix and Susan C.Stokes，The Handbook of Comparative Politics，NewYork：Oxford University Press，2007，p.923.

但必须提及的是，鉴于美国发达的政党政治对选举的重要影响，参加竞选的候选人所要面对的问责压力在来自选民的同时，也必然会受到政党的 “斡旋”与 “调停”。正如有学者所揭示的，“政党‘挂名'下的定期选举 （无论内战还是外战从未中止过）是美国民主政治的保障，它体现了‘民有'（of the people）和 ‘民治'（by the people）的原则”，8张立平：《美国政党与选举政治》，中国社会科学出版社2002年版，导论部分。故为了维护执政党的权威和声誉，执政党组织体系内的某些机构必然也会自觉地担当起专业化问责机构的具体职责，与选举机制一起，从选民利益出发，以确保执政者在任期间能够切实履行对民负责的基本义务。

（二）选举问责功能的局限性

作为目前唯一一种由民众普遍直接参与的问责机制，选举依靠其所独具的 “评价与选择”功能对希冀在连选连任中获胜的候选人所形成的强有力的监督和制约，成为美国代议制政体下问责机制体系中最为核心的组成部分。但伴随着美国民主宪政推进过程中所面临的一次又一次政权合法性危机的解除，选举所具有的问责功能的局限与不足充分显现出来。

首先，选举不仅包涵了回顾式评价的过程，同时，更将选择下一任执政者的程序涵盖其中。从这个角度来说，选举的过程既是向前追溯的过程，更是向后展望的过程，显然，这种将两种截然相反的功能包含于其中的机理而产生的内在张力，必然会使选举的结果变得异常复杂，并伴随有相当程度的 “挣扎”与 “妥协”。当然，在通常情况下，问责与选举的动机能够达至相当的契合，选民关于奖励或者制裁现任执政者的决定能够在其关于下一任执政者的选择中得到证实。但在某些情况下，前述两种动机又可能发生对立与矛盾，即当选民期望通过选举所具有的问责功能而摒弃上一任的执政者时，却发现执政者的变更将有可能比上一任执政者的连任带来更大的危害时，此时选举的问责功能自然无法得到正常的发挥。

其次，“大量的调查证据已经表明，在参加选举的选民中，可能仅仅有一小部分的选民能够做到将其投票的结果充分建立在对竞选者过去或者将来行为的认真、理性评价的基础之上”，9CarlesBoix and Susan C.Stokes，The Handbook of Comparative Politics，NewYork：Oxford University Press，2007，p.935.事实上，“大部分选民对选举、对政治都是极其无知的，他们不知道自己的代表是谁，更不知道他们在做什么，从而给政客们提供了以权谋私以及与政治捐款者合谋的机会”，10［美］布赖恩·卡普兰：《理性选民的神话 （为何民主制度选择不良政策）》，上海人民出版社2010年版，绪论部分。这种民主的 “失灵”显然也会令选举的问责功能的发挥大打折扣。

再次，不得不承认，今天的选举已经包含有太多由候选人所操控的媒体营销战略，以致于其原本所应具有的在搭建民众与竞选者之间政治对话平台的重要功能将受到极大的冲击。尽管竞选人要面对公众的质疑做出积极地回应，但更为经常地情况是，竞选人在选举中所赢得的强势地位反倒使其具有了能够控制公众质疑并传达有效信息的能力，这无疑令选举在提供真实、有效信息尤其是搭建选民与竞选人之间互动、交流平台的重要作用得不到切实地发挥。再者，目前精密化程度比较高的市场调查以及民意测验方法的广泛使用也大大地减少了对那些曾经在传达公众意见方面具有重大价值的草根类政治组织的依赖度。相反，当美国的总统选举已经逐渐展现出与诸如金钱以及利益集团等外在因素之间所具有的无法割裂的关系时，难道我们还应当如往日般笃信选举能够有效地阻止权力滥用、继续坚守 “让公众满意”更为重要的独特价值吗？

但必须一提的是，尽管存在上述内在缺陷与不足，选择的问责功效仍然不容低估。在代议制政体下，如果一个国家缺少定期的、公正的而又自由的选举，民众几乎就丧失了能够直接控制并改变执政者的权力和能力，其必然遭受严重的问责手段不足的重大缺陷。况且，对于执政者来说，选举至少仍然不失为一个强有力的、能够保证其不致于与 “人民利益”和 “公众意见”偏离过远的监督和制约机制。毋庸置疑，选举在敦促执政者坚守 “为民负责”的基本理念方面是非常重要的，因为选举不仅能够促成有关各类政策问题的公众讨论，而且又具备了通过连选连任的失败所具有的震慑作用而产生的制裁效果。可见，选举确实具备了问责机制所应涵盖的核心构成要素，一方面能够为执政者的行为确立 “符合人民所需”的最基本的外在限制，另一方面，又能够借助选举竞争机制敦促参选的政客们履行对民负责的基本义务。当然，我们也必须承认，选举的问责功能确实过于泛化和单一，以致于无法真正满足人民希冀对执政者形成全方位、多角度无缝隙监督和制约的现实需求。因此，如果民众对执政者的监督和制约只能单纯地依靠选举一种机制的话，那么民众微小的问责权必然无法与强大的行政权相抗衡；但如果选举的局限性和不足能够被其他更具针对性、更强有力的常态化问责机制所弥补，那么选举所独具的民主性特质必然能够为直接构建民众与执政者之间的良性互动关系发挥不可代替的重要作用。

二、司法审查

在美国独特的三权分立体制下，通过法院而开展的司法审查构成对政府行为实施外部监督和制约的最强有力的问责机制。所谓司法审查，亦称违宪审查，是指法院审查国会制定的法律是否合宪，以及行政机关的行为是否符合宪法和法律的活动。事实上，1787年美国宪法并未对联邦法院的司法审查权作出明确规定。1801年的 “马伯里诉麦迪逊案”，这一在美国宪政史上具有里程碑意义的案件正式确立了联邦法院对立法行为以及行政行为进行违宪审查的权力。可以说，伴随着美国200多年来宪政进程的不断推进，美国的司法审查以其独立、公正的理念与价值追求为捍卫美国式民主做出了巨大贡献。但本文并无意于对博大精深的美国司法审查机制做一全景式的描绘与阐释，而是侧重于从问责视角来审视司法审查对联邦政府机构及其官员的监督和制约功能的特殊性、有效性和局限性等问题。

（一）司法审查的问责功能阐释

作为一种非常重要的问责机制，司法审查问责功能的发挥必然需要依靠以下四个方面的合力作用方能实现：

一是司法审查的问责对象。司法审查的问责对象实际上就是指司法审查中的被告。在美国，关于司法审查中适格被告的确定问题并不是很复杂。深受英国普通法中主权豁免原则的影响，美国早期的司法审查不能以国家和政府为被告，而只能起诉官员个人，直到1976年修改的联邦行政程序法正式取消了主权豁免原则之后，至此，无论是行政机关还是所涉政府官员，都有可能成为司法审查的被告。可见，在联邦政府层面，无论是联邦行政机构，还是所涉政府官员，上至合众国总统、须经选举或者任命产生的各级政务类官员乃至普通常任文官，都有可能成为司法审查的问责对象，只不过在具体个案中，所涉机构和官员被问责的程度将直接受其宪法地位和职责的影响而有所不同。总体而言，在实践中，包括总统在内的各种政务类官员几乎很少被直接起诉，当然，“一方面可能是由于这些位高权重者行事作风往往非常谨慎、能够自觉做到依法办事，其实在大多情况下，这些政务类官员因其职权偏重于更具普遍适用性的政策的制定而几乎不太可能因具体个案而与行政相对人有具体接触的机会”，11Richard Mulgan，Holding Power to Account：Accountability in Modern Democracies，NewYork：Palgrave Macmillan，2003，p.76.这自然也就从根源上降低了其被起诉的可能性。相比之下，联邦政府内部的常任为官，尤其是一线执法人员，因其主要负责政策和法律的具体实施，与普通公民接触机会较多，自然更容易成为行政相对人提起司法审查的被告。需要补充说明的是，尽管侧重于政策制定的政府部门及政务类官员很少会直接受到司法审查的监督和制约，但却要受到司法审查以外的其他政治色彩比较浓厚的问责机制的考验。

二是司法审查的问责主体。在形式上，司法审查是由直接请求法院审查行政行为合法性并给予补救的公民个人所提起，故司法审查的问责功能具有双向性：首先，审查法院享有直接对作为被告的行政机关或者官员个人问责的权力；其次，具体个案中作为被告的行政机关或者官员个人在向审查法院负责的同时，也间接地履行了向提起司法审查的公民个人负责的义务。可见，司法审查的问责主体包括两个方面：直接问责主体即审查法院、间接问责主体即直接申请司法审查的公民个人。关于享有司法审查权的法院种类及其审查权限问题，则是由联邦法院体系的设置及其内部构成直接决定的。在美国，包括地区法院、上诉法院、专门法院以及最高法院在内的各级各类法院都属于联邦法院体系范畴，均有权在其各自法定权限范围内行使违宪审查权。至于哪些人可以直接对行政行为提起司法审查，实际上关乎司法审查的原告资格问题。正如美国学者所揭示的，“如果不带有一种智识上的危机感去理解司法审查原告的资格问题是不可能的，因为法院的司法审查总是带有一些飘忽不定和 ‘离奇'的色彩，具体观点及其说理过程常常无法达到逻辑上的自洽统一”，12Joseph Vining，Legal identity：the coming of age of public law，New Haven：Yale University Press，1978，p.1-2.也正因为如此，“原告资格问题一直以来都是备受学术界青睐的炙手可热的研究议题之一”。13Erwin Chemerinsky，ConstitutionalLaw：Principles and Politics，New York：AspenPublishers，2006，p.60.在美国，关于起诉资格问题的法律主要是由判例法产生，也因此表现出变迁迅速、流动性大之特点，其逐渐放宽之态势比较明显：已然从早期的 “行政相对人权利损害标准”14“行政相对人权利损害标准”主要适用于1940年以前，意即当事人只有在权利受到侵害时才有起诉资格。也就是说，如果权利没有收到侵害，即使由于行政机关的行为遭受重大损害的，这种损害构成没有法律错误的损害，当事人没有起诉资格。参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社2005年版，第614-615页。发展成为目前基本得到认可的 “事实损害标准”学说。151940年以后，“事实损害标准”成为实务界和学术界均比较认同的起诉资格标准，所谓 “事实损害标准”，是指只要受到事实上损害的当事人就享有起诉资格。但实际上，最高法院1970年在资料处理服务组织案件的判决中还提出的两层结构标准的起诉资格理论，即将起诉资格标准分为两个部分：一为事实上的损害标准 （即前述），二是利益范围标准 （即法律的标准），即当事人所申请保护的利益必须可争辩地属于法律或宪法保护或调整的利益范围之内。但关于利益范围标准，一直以来都备受争议，即使是最高法院的判决也有时适用、有时不适用，如果不适用的，也不说明不适用的理由。参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社2005年版，第619-631页。但在实践中，最高法院关于起诉资格的判决有时仍旧会自相矛盾、前后不一，难怪美国行政法学家戴维斯教授如此揶揄，“关于起诉资格判例的矛盾问题，最高法院在这方面必须要加强适用先例原则，变更自己的判例一定要说明理由，态度明确，不能任意操纵、反复无常”。16Kenneth Culp Davis，Administrative Law Treatise，SanDiego：K.C.Davis Pub.Co，Vol.4，1978-1984，p.337-348.当然，必须提及的是，由于法院在审理司法审查案件时原则上有公开的义务，尤其是当所涉案件又能得到新闻媒体的广泛关注尤其是热烈报导时，司法审查的问责主体还将能够延伸至范围更广的普通公众。

三是司法审查的问责理由。司法审查的问责理由即司法审查的范围，反映了司法对行政监督的广度和深度，乃是由一国宪政体系内司法权与行政权之间的制衡关系所决定的。任何行政机关和官员都无权违法行使职权，否则将要因违反特定的法律义务而受到司法审查的监督和制约。事实上，几乎所有国家的宪法都明确规定了法院所享有对行政行为的合法性进行司法审查的权力，只是审查的强度会有所区别。作为典型的三权分立国家，美国在其宪法中直接授予和限制议会权力和总统权力的同时，也明确将法院定位为一个能够对包括政策制定等在内的各种政府活动的合法性进行审查的专门性问责机构，正如有学者所揭示的，“法院构成公民个人能够对政策制定及实施提出质疑的法定审查机构，即法院应当被视为公民个人所享有的依法对行政机关及官员滥用职权行为提出问责请求的终极捍卫者”。17Richard Mulgan，Holding Power to Account：Accountability in Modern Democracies，NewYork：Palgrave Macmillan，2003，p.81-82.特别是在行政法领域，由于行政法主要被定位为控制政府活动的法律，所以审查法院所认可的合法的行政行为应当至少满足以下三个方面的具体要求：首先，也是最易识别的，行政机关理应在成文法和判例法所规定的法定权限范围内行使职权，如果存在任何超越职权或者滥用职权行为的，法院将会做出无效判决；其次，行政决定的做出应当满足 “正当程序”理念的基本要求，而正当程序理念除了包含利害关系人所享有听证权以及案件需得到无偏私、公正审理之外，还可以延伸至行政机关做出决定前的说明理由义务；再次，行政官员行使裁量权的决定还应受到实体层面的限制，以确保行政官员行使裁量权的行为符合正义、理性的最为基本的要求。18Richard Mulgan，Holding Power to Account：Accountability in Modern Democracies，NewYork：Palgrave Macmillan，2003，p.79.

总之，联邦法院司法审查的范围本质上是在联邦政府机构和联邦法院之间有关权力和责任的具体分配，特别是在美国这样一个高度重视法院对捍卫民主、保护公民权益方面所具有的不可替代的重要作用的国家里，司法审查的范围必将表现为对有关各方利益综合权衡的结果。尽管从理论上说，行政机关和法院职权的分配应当表现出一定的规律性，但在具体个案中，法官的态度、被审查问题的性质、法官对行政机关信任的程度、对行政决定赞成的程度、法官审查的能力、以及行政决定影响公共利益和当事人利益的程度等诸多因素都极有可能会对法院在个案中的司法审查强度产生一定的影响。由此可见，司法审查的范围既不可能固定不变，更不可能达到绝对精准，灵活适用、不断地发展变化构成美国司法审查范围的最大特点。19王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社2005年版，第669页。

四是司法审查如何问责。司法审查涵盖了问责机制运转过程中所应涵盖的全部阶段，从信息收集到讨论直至最后至关重要的制裁阶段。为了能够做出判决并实施制裁，法院为当事人提供的救济显然要超出单纯的要求行政机关履行公开的义务并对其实施监督的程度。法院通过司法审查展开的问责，以其高度专业性、特别是严格的 “程序中心主义”而著称，强调法律规则和原则的良好实施。司法审查的问责程序非常正统，通常在正式庭审之前会开展一些前期的调查程序，双方当事人可以在此阶段提出自己的证据和论争点。而庭审阶段讨论的过程则带有很强的抗辩制色彩，尤其是职业律师的参与，更易使得双方当事人在能够将其各自所占有的庭审优势最大化的同时，以促成所涉政府及其官员切实地依法履行其对民负责的义务。可以说，在美国，司法审查作为一种最为基本和有效的问责方式，尤其是在确保政府活动严格遵守正当程序的基本要求方面，具有不可替代的重要价值和优势，正如美国学者所总结的，“如果没有司法审查对政府非法行为的有效抑制，普通民众就几乎没有可能让政府及其官员为其违法行为承担后果责任了，所以问题的核心并不在于司法审查对监督政府行为的必要性问题，而在于司法审查监督的广度和深度，尤其是有效性问题”。20Richard Mulgan，Holding Power to Account：Accountability in Modern Democracies，NewYork：Palgrave Macmillan，2003，p.81.

人民选举产生的政府难免有时会忽视 “人民的利益”，而司法审查的建立恰恰为我们提供了对政府决定二次理性思考的机会，即司法审查的过程实际上相当于法院为政府机构与公民个人之间的对话和交流搭建了一个很好的沟通平台，正是司法审查促使我们在对政府机构及其官员的行为重新审视基础上进而解决我们对法院判决结果的认可度问题。但要注意的是，在司法审查为公民个人和政府之间搭建的对话中，司法审查的判决结果并不具有最终性，而是要经受以下四种途径的质疑甚至摒弃：（1）人民对法院判决结果的不认同可以通过宪法修正案得到补正 （即立法改变判例法）。尽管这是一项很难获得成功的事业，但是美国历史上的宪法第十一修正案、21美国宪法第十一条修正案为，“合众国的司法权，不得被解释为可以扩展到受理由他州公民或任何外国公民或臣民对合众国一州提出的或起诉的任何普通法或衡平法的诉讼”，推翻了1793年一案的判决结果 （该案判决结果肯定了未经同意即可在联邦法院起诉州的权利，参见Chisholm v.Georgia，2 U.S.（2 Dall.）419（1793））.第十四修正案、22美国宪法第十四条修正案第一款为，“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。该修正案推翻了1857年一案的判决 （该判决主张早期的奴隶及其后代不能被视为美国的公民，参见Dred Scott v.Sandford，60 U.S.（19 HOW.）393（1857））。第十六修正案23美国宪法第十六条修正案为，“国会有权对任何来源的收入规定和征收所得税，不必在各州按比例分配，也无须考虑任何人口普查或人口统计”，该修正案推翻了1895年一案的判决 （该判决禁止联邦政府征收未经在各州分配的所得税，参见Pollock v.Farmers'Loan&Trust Co.，157 U.S.601（1895）。以及第二十六修正案24美国宪法第二十六条修正案第一款为，“年满18岁或18岁以上的合众国公民的选举权，不得因为年龄而被合众国或任何一州加以剥夺或限制”，该修正案推翻了1970年一案的判决 （该判决认为州有权剥夺18岁至21岁之间的合众国公民的州选举权，参见Oregon v.Mitchell，400U.S.112（1970）.的通过就分别构成对当时相应的法院判决结果的推翻与否定。（2）人民对法院有关宪法内容理解的不认同可以借助法官的任命机制得到强化。根据美国宪法第二条的规定，联邦最高法院的法官以及其他所有级别的联邦法院的法官的任命是在总统建议、参议院同意的前提下完成的，故总统和议会可以充分利用法官的空缺填补程序的重要功能以确保联邦法院的判决结果更能与人民的意见保持一致。25Christopher N.May and Allan Ides，ConstitutionalLaw：NationalPowerandFederalism，NewYork：AspenPublishers，2006，p.32.（3）人民对最高法院有关宪法解释的反对意见可以借助法官的个人力量在以后的判决中得到认同。基于遵循先例原则所特有的灵活性，法官在日后审理案件过程中，很可能会促使其对先例所隐含的法律规则的合理性重新进行审视，从而建立新的先例规则，以更贴近普通大众的想法和意见。（4）如果法官的意见与人民大众的思维逻辑过于悖离，理论上，人民可以通过议会行使其对法官的弹劾权。正如美国学者所揭示的，“虽然美国历史上已经发生过多次联邦法官遭受弹劾而被解除法官职务的案例，但庆幸的是，还未发生过一起因联邦法官的判决结果与公众意见过于悖离而导致的弹劾案件，显然，这种情况下弹劾权的使用不仅将会严重削弱司法所应具有的独立性，更会令司法审查在防止行政机关滥用权力的有效性方面大打折扣”。26Christopher N.May and Allan Ides，ConstitutionalLaw：National Power and Federalism，NewYork：Aspen Publishers，2006，p.33.值得一提的是，尽管前述四种渠道确能在促使司法判决结果更接近民意方面发挥一定的作用，但实际上任何一种制衡的路径的实现都是异常艰难的，即使最后能够获得成功，也往往需要历经数年的努力和等待。显然，在这一漫长的过程中，既定司法判决的约束效力依旧发生作用。因此，可以说，司法审查对推进美国民主宪政过程的重要功能与作用确实不可替代、至关重要，而且法院在发挥这一功效时，实际上是在运用其所特有的令人感到无比敬畏的权力。

（二）司法审查问责功能的有效性分析

自1787年宪法制定之日起，司法审查就被视为能够有效防止政府机关及其官员滥用权力，尤其是确保三权分立体制得以稳健运行的至关重要的问责机制。27Christopher N.May and Allan Ides，ConstitutionalLaw：National Power and Federalism，NewYork：Aspen Publishers，2006，p.6.特别是到了20世纪30年代以后，随着行政国家在美国的兴起所带来的政府职能的扩张，比如在社会保障和环境保护等领域，当议会的问责手段在实践中面临困境和不足，司法审查在控权方面的独特优势恰恰能够为满足公众希望对政府活动展开有效监督的现实需求提供重要突破口，即司法审查强调公正性与正当程序的价值追求确实在确保政策得以良好的实施方面发挥了不可替代的重要作用。

与此同时，正如有学者所揭示的，“过多地依赖司法审查对政府活动的问责功能，实际上并没有预想的那么成功”。28Richard Mulgan，Holding Power to Account：Accountability in Modern Democracies，NewYork：Palgrave Macmillan，2003，p.82.首先，司法审查在强调程序公正和过程完整的同时，其结果必然就是昂贵而又耗时的，再加上公法诉讼本身的复杂性又常常会超出普通公众能够驾驭的能力范围，委托律师代理诉讼成为必要的同时，自然就会大大增加诉讼的成本。在美国，司法审查的过程常常因遭受延迟而变得无比漫长，有时竟然要花上数年的时间才能完成问责的过程。其次，司法审查自身的局限性所导致的问责不彻底的客观存在。传统行政法的研究旨趣是建立在公法和私法的明确划分基础之上的，并强调行政正义所应具备的公正与理性的特质，这显然是仅能侧重于对政府行为合法性审查的法院所不能胜任的。特别是伴随着近年来给付行政的大量出现尤其是公私协作模式在政府提供公共服务领域的普遍应用，传统司法审查无法对参与提供公共服务的非政府组织实施问责的基本现实无疑令司法审查问责功能的有效性大打折扣。

毫无疑问，司法审查是采用一种法律主义的方法来控制政府的活动，其在强调正式的法律规则尤其是程序规则对政府活动的刚性约束的同时必然不可能兼具灵活、弹性之优势。虽然司法审查是发生在政府行为作出之后，但是为了不在司法审查中败诉，司法审查所具有的强有力的潜在震慑功能必然会敦促行政官员在做决定之时就会更加倾向于自觉地采用法律主义的标准行事，一线执法人员尤为如此。事实上，关于对受到法律主义标准约束的行政决定的利弊权衡一直以来都是争议不断的研究议题。当然，一个令人信服的决定通常需要建立在复杂而又周全的判断基础之上，而这个判断过程显然无法仅仅简化为一些规则和程序的简单适用，从这个角度来说，单纯的法律主义又是与行政决定所应当具有的理性、明智等特质无法有机融合的，但另一方面，公众要求行政机关说明理由的现实需要又不可避免地会促成一些规则和先例的产生和实施。可见，正是问责本身的需求，以及公众对政府决定一致性以及公正性的美好期待，最终促成了政府活动必然深深地扎根于既定规则和程序的现实逻辑，当然，在美国，职业律师的加入尤其是法律程序的约束作用，尽管并非构成法律中心主义的产生根源，将会再次增加规则本身的复杂性和严格程度。而问责天生就强调公众说理的内容属性，事实上则构成法律主义盛行的主要动因，这无疑是对司法审查在美国所独具的问责优势的最有说服力的解释。

三、总统免职权

作为典型的总统制国家，美国在其宪法中明确规定行政权赋予美利坚合众国总统。所谓行政权属于总统，意即总统不仅可以行使行政权，更意味着总统享有控制行政部门活动的权力。而在美国总统依法有权采取的各种控制方法中，29美国总统控制行政机关的活动，主要表现为以下六个方面：任命高级官员、辞退高级官员、改组机构、预算编制、立法建议和行政法规的审查以及支持行政机关的诉讼。参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社2005年版，第850-856页。辞退隶属于其位之下的政府官员，显然构成为保障总统政策得以贯彻执行的最为直接和有效的方法，更是总统为完成宪法所要求的监督法律忠实执行之义务所不可或缺之手段。事实上，在联邦政府系统内，只有总统是由人民选举产生，并对人民直接负责（其他行政官员则需经任命或者通过考试等方式产生，并不直接对人民负责），故总统对下级官员免职权的行使，本质上系属于通过民选官员对非民选官员的控制进而实现非民选官员间接向人民负责的政治逻辑，这种民主政治对行政的约束作用对于美国代议制政体下民主的切实实现无疑具有至关重要的作用。可见，美国总统所享有的免职权，天生就有着颇具视觉效应的制裁效果，这无疑构成美国联邦政府问责体制中一道颇为靓丽的风景线。

美国宪法只对总统任命官员的权力做了规定，却并未涉及总统的免职权问题。实际上，美国宪法关于官员免职的唯一规定体现在第1条和第2条有关弹劾的规定之中，30美国宪法第1条第2款和第3款对弹劾程序作出规定，“只有众议院具有提出弹劾案的权力”，“所有弹劾案，只有参议院有权审理。在开庭审理弹劾案时，参议员们均应宣誓或誓愿。如受审者为合众国总统，则应由最高法院首席大法官担任主席；在末得出席的参议员的三分之二的同意时，任何人不得被判有罪。弹劾案的判决，不得超过免职及取消其担任合众国政府任何有荣誉、有责任或有俸给的职位之资格；但被判处者仍须服从另据法律所作之控诉、审讯、判决及惩罚”。美国宪法第2条第4款对弹劾的理由及效力做了规定，“合众国总统、副总统及其他所有文官，因叛国、贿赂或其它重罪和轻罪，被弹劾而判罪者，均应免职”。而弹劾程序则是由众议院提起，参议院审理，美国总统显然无法利用这个程序来罢免行政官员。美国总统所享有的免职权基本上是由法院的判例确定。尽管有学者认为这个问题可以通过强调对官员的免职应当与对其任命的程序保持一致而得到解决 （比如，一个经总统提名、参议院同意而任命的官员，总统欲将其免职，同样也必须得到参议院的同意），但是法院在审理案件时从来都没有承认过这种免职与任命程序的对称性。事实上，纵观总统免职权的诸多个案例，可以看出，强调免职与任命程序一致性的尝试往往都是违宪的。因此，为了得以探寻有关总统免职权的基本原理，正如美国学者所揭示的，“我们必须要对安德鲁·约翰逊总统的弹劾案31是指安德鲁·约翰逊总统因违反联邦有关禁止免职的法律规定辞退某高级官员而被弹劾一案，最终约翰逊被宣告无罪，也因此成为美国历史上第一个受到弹劾调查的总统，Erwin Chemerinsky，ConstitutionalLaw：Principles and Politics，New York：AspenPublishers，2006，p.350.以及五个来自最高法院有关免职权判决的案例32这五个案例分别为：1926年迈尔斯诉美国案、1935年汉弗莱遗嘱执行人诉联邦贸易委员会案、1958年威纳诉美国案、1986年鲍舍诉西纳尔案、1988年莫里森诉奥尔森案。进行审视的基础上才能获得”。33Erwin Chemerinsky，ConstitutionalLaw：Principles and Politics，New York：AspenPublishers，2006，p.349.

实际上，美国议会立法中有关免职权的程序大多源自于议会希冀对总统辞退行为实施监督和制约的美好初衷。显然，如果议会并不具备限制总统免职权的能力，自然也无法通过立法建立一些能够超脱于党派影响和行政控制之外的独立管制机构。尽管在行政管理的诸多个领域，政治的影响无所不在，但情况并非总是如此。在某些情境之下，当确保行政官员的独立性和中立性成为其得以顺利履职的关键时，比如当行政机关受议会委托进行立法时，确保行政机关的独立性以防止总统立法权的过度集中仍然非常重要。

总体而言，美国历史上有关总统免职权的案例法已经表明：总统享有辞退行政官员的权力，但是当所涉官员应当独立于总统行使职权时，议会将有权对总统的免职权进行一定的限制，当然，议会既无权彻底的禁止总统免职权的行使，也不得将免职权授予其自身。34Christopher N.May and Allan Ides，ConstitutionalLaw：National Power and Federalism，NewYork：Aspen Publishers，2006，p. 310-311.因此，在处理有关免职权的问题时，纵观最高法院的分析逻辑，我们可以将其概括为两个方面：

其一，所涉行政官员应当独立于总统行使职权吗？如果答案是肯定的，议会将有权对总统免职权做出限制。正如威纳案件35在1958年的威纳诉美国案件中，最高法院继续坚持功能主义的立场，并进一步认为即使成文法并未对总统免职权做出限制，只要委员会在性质上属于独立管制机构，总统就无权对委员会委员随意辞退。同时，最高法院又强调指出，在有关总统免职权的问题上，一定要注意纯粹意义上的行政系统内的行政官员以及那些所从事的工作本身就需要免于政治控制的行政官员之间的显著区别，参见Wiener v.United States，357 U.S.349（1958）.所揭示的，即使没有议会的明确规定，审查法院也可以对总统的免职权实施限制。但如何判断所涉行政官员是否能够独立于总统行使职权，尚未形成清晰的标准。不得不承认，汉弗莱案36在1935年汉弗莱遗嘱执行人诉联邦贸易委员会案一案中，最高法院认为，根据宪法第1条的规定，议会有权建立一些具有准立法或者准司法性质的独立机构、并规定他们在履行职责时可以免除行政系统内上级对下级控制的立法权是不容置疑的，而这种权力既可以体现为在立法上对在职者任期的固定，也可以直接在立法时对免职的正当理由做出严格限定，而本案所涉机构是属于议会依法设立的独立管制机构，不对总统负责，总统对它也没有直接控制权力，所以议会规定总统仅能在法定正当理由限度内才能够辞退联邦贸易委员会的委员，显然这是确保该机构在实践中能够真正地独立于总统的必要条件，参见Humphrey's Executor v.FCT，295 U.S.602（1935）.中所揭示的以纯粹意义上的行政官员与那些行使准立法权和准司法权的行政官员之间的履职功能作为区分标准，来审视总统免职权行使边界的合法性问题，在实践中的可操作性是比较差的。即便是采用莫里森诉奥尔森案37在莫里森诉奥尔森案中，法院肯定了议会对总统有关独立检查官免职权进行限制的立法的合宪性，法院强调，既然独立检查官的天生职权就是调查并起诉行政系统内存在的违法失当行为，故理想状态下的独立检查官就应当是独立于总统行使职权的，因此，法院的结论是，独立检查官组织法有关对独立检查官免职权的限制并不违宪，参见Morrison v.Olson，487 U.S.654（1988）.中所提出的以通过判断总统免职权的限制是否在本质上会阻碍总统履行宪法所赋予的职责之能力为标准，实施起来也没有那么清晰和容易。最终，有关所涉官员履职独立性的审视就必然依靠于更多的功能主义视角以及情景化的现实需要，意即转化为对具体情境之中的所涉行政官员是否存在应当独立于总统履职的正当理由的探寻与阐释问题。

其二，议会对总统免职权的限制合宪吗？议会无权彻底禁止总统理应享有的对其下级官员的免职权，但是却可以基于正当理由对总统免职权实施一定的限制，当然，议会更不得通过立法将对行政官员的免职权授予其自身。

不难看出，在美国，总统免职权的问责对象其实具有特定性，即仅限于联邦政府内具有政治地位，并享有决策权的、且直接隶属于总统的高级政务类官员。而对于国会通过立法就可以规定对其任命的低级官员，最高法院已经在1886年的一个判决中38United States v.Peken，116 U.S.483（1886）.肯定了国会可以制定法律限制行政部门对低级官员进行罢免的权力，而常任文官的地位则因受到包括文官法在内的多部法律的保障，有关常任文官的辞退和纪律处分等问题则要严格地执行法律的相关规定，总统和各个行政机关内具有政治地位的高级官员并不能任意支配他们，以致于在美国，政府常任文官也常常被看作是立法、行政和司法以外的第四种权力。实际上，即使总统对高级官员的辞退决定有时可以不受议会立法的束缚，但依旧无法自由地随心所欲，特别是当所涉高级官员在国会中有一定的支持力量或者在选民中有一定的政治影响时，为了获取他们的政治支持以巩固其执政地位的稳定，这在一定程度上必然会削弱总统对他们的控制，正如有学者所揭示的，“总统对行政活动的控制权力，不完全取决于法律的规定，实际上取决于总统对行政活动能够做出判断的能力，毕竟总统必须对实际情况充分了解的前提下，才能行使控制权力”。39参见前引19，王名扬书，第859页。从某种意义上来说，尽管目前规范总统免职权行使的法律还远非达致清晰、明确的法制化程度要求，但实践中，在美国独特的分权制衡原则支撑下所形成的总统的行政权、最高法院的司法审查权以及议会的立法监督权得以相互监督和制衡的基本逻辑，在相当程度上能够确保总统免职权的行使仍旧可以在宪法的框架下得以顺利运转，而这无疑又一次彰显出美国独特的三权分立政治体制的魅力所在。

结语

正如美国学者所言，“源自于不断地解决美国社会中定期产生的合法性危机的现实需要，问责在实践中得到了与时俱进的发展”，40Michael W.Dowdle，Public accountability designs，dilemmas and experiences，New York，Cambridge University Press，2006，p.6.虽然本文所探讨的包括选举、司法审查以及总统免职权这三种最为传统的问责机制一直在独特的美国宪政体系中发挥着重要的问责功能，但其在承载美国人民希冀对政府及其官员实施全面、彻底控制的美好初衷的同时，又生动、形象地展示出了这种所谓的民主问责机制因其各自视域范围不同在可能招致权力滥用以及例外状况发生方面的局限性和不足，也许，正是因为这种理想与现实之间天然的不协调成就了美国人民愿意为之付出持之以恒努力的动力根源，而民主的价值应该恰恰体现于此。

（责任编辑：卢护锋）

*中国政法大学法治政府研究院副教授，法学博士。