惩罚性赔偿在专利领域的适用

申绯阳

( 山东大学，山东 济南　250100 )



惩罚性赔偿在专利领域的适用

申绯阳

( 山东大学，山东 济南250100 )

进入21世纪后，知识产权尤其是专利权对于一个企业、一个国家的发展日益重要。但是立法对于专利权的保护不足，加之专利客体的无形性、诉讼中举证困难、维权费用高等原因，专利权人的权利难以得到有效保障。学界和实务界一直对在专利领域引入惩罚性赔偿制度争议较大。本文分别介绍了两种不同观点，并试图分析我国目前在专利领域引入惩罚性赔偿的必要性和可行性，指出在适用该制度的过程中可能存在的问题以及应当作出的必要限制。

专利侵权；惩罚性赔偿；补偿性赔偿

一、我国专利侵权赔偿的现状

我国专利法对专利侵权的救济以补偿性赔偿为原则，侵犯专利权的赔偿数额以侵权人所获利益或参照专利许可使用费确定。但是由于诉讼中难以确定侵权人所获利益和专利许可使用费，所以实践中多采用法定赔偿的方式，即给予一万以上、一百万一下的赔偿。虽然此种赔偿以“填平规则”为原则，但是实际上法定赔偿中法官往往做出远远低于专利权人所主张数额的赔偿额，很难弥补专利权人所遭受的损失，侵权人所获利益也远远大于所遭受的损失。再加上专利侵权诉讼中需要大量证据，但是实践中专利被侵权往往举证困难。一系列连锁反应，导致专利权人怠于提起专利侵权诉讼，即使提起诉讼，也旨在遏制侵权，而非获得补偿。专利不同于其他知识产权，其客体专利技术具有无形性，即使侵权也不容易被发现，并且可能发生规模较大、跨地域、多数人同时侵权的情况，因此权利人的权利难以保障。

针对实践中专利救济不力的状况，2015年12月国务院法制办公布的《专利法修改草案征求意见稿》(下称《征求意见稿》)提出将惩罚性赔偿引入专利领域，对于故意侵权行为，人民法院可以根据侵权的情形、规模和后果适用两到三倍的赔偿数额。

二、对惩罚性赔偿适用于专利侵权领域的不同意见

一直到《征求意见稿》公布之后，对于是否在专利领域适用惩罚性赔偿制度都争议很大，学者展开广泛讨论。民法学者梁慧星认为，惩罚性赔偿适用于在生命、身体、健康、具有感情意义的财产受到损害的情形，但不适用于专利侵权中。知识产权专家吴汉东在《专利法》第三次修改时提出在专利领域引入惩罚性赔偿制度，但是立法机关最终并未采取其意见。第三次修改后，学界和实务界对专利领域引入惩罚性赔偿制度频频发声。知识产权学者张玉敏表示，惩罚性赔偿自身的特殊性致使其只能适用于产品责任领域而不能盲目拓展到民法所有领域。

(一)对在专利领域适用惩罚性赔偿的反面论证

在当前专利救济不济的情况下，提高损害赔偿数额设置惩罚性赔偿制度可能是最先想到的解决办法，但是不少学者论证了适用该种制度的不合理及不可行之处。

第一，在专利侵权领域引入惩罚性赔偿的法律依据不充分。我国现行法律中《侵权责任法》《消费者权利保护法》《食品安全法中》规定有惩罚性赔偿制度，但是其适用条件均不为专利侵权所满足。第二，民法中设置的损害赔偿制度，目的在于弥补受害人所遭受的损失，使利益回归到平衡状态。确定损害赔偿数额所采取的原则也为“填平原则”，在我国已有的法定赔偿原则中，已经包含有对合理的维权费用的赔偿，再加上惩罚性赔偿，其损害赔偿数额之大可能导致专利权人在获得补偿之余还从中获利，有违民法的补偿职能，甚至对公法、私法的界限产生挑战。第三，征求意见稿对确定惩罚性赔偿数额的标准未做出明确规定，专利权人受到损失、侵权人获得利益以及专利许可使用费难以确定。在确定惩罚性赔偿数额时则必须考虑法定赔偿额，所以就给法院留下极大的自由裁量空间，可能会导致不公正案件的发生。第四，应该审慎适用惩罚性赔偿。因为，目前我国拥有的自主知识产权十分有限，惩罚性赔偿的适用可能会提高企业的模仿成本，限制企业的生存发展空间。[1]在我国立法已经明显偏重保护专利权人的情况下，不应当再设置对侵权人不利的惩罚性赔偿。

(二)对在专利领域引入惩罚性赔偿的正面论证

与上述观点相对立的是，惩罚性赔偿具有补偿性赔偿所不具有的优势，对防范、制止专利侵权行为起到很好的威慑作用从而保护专利权人的利益。不少学者也纷纷论证了该观点。第一，一方面由于专利侵权行为难以发现，或者即使发现也由于地域、规模等原因使专利权人难以追究；另一方面即使专利权人提起诉讼，法院作出的赔偿数额也远远低于专利权人主张的赔偿数额，再加上专利权人的维权成本高，因此在专利侵权领域适用民法中严格的“填平规则”，并不能充分保护专利权人的利益，使专利权人怠于提起诉讼。提高赔偿数额也相应的能够提高专利权人维权的积极性。第二，由于侵权人的违法成本低，侵权所获利益大于损失，因此适用补偿性损害赔偿非但不能抑制侵权行为的发生，还在一定程度上纵容了专利侵权的发生。而惩罚性赔偿制度能够发挥专利侵权责任的预防功能，在一定程度上对专利侵权起到震慑作用，尤其是在重复侵权的情形下，更能提高侵权者的违法成本，减少专利侵权的发生。第三，在专利侵权领域引入惩罚性赔偿由先例可循，比如《食品安全法》和《消费者安全保护法》所规定的惩罚性赔偿都得到了良好效果，也为其在专利法的适用提供借鉴。亦无上位法之抵触、其他法律之限制。第四，惩罚性赔偿应是补偿性赔偿的补充，意在完成对民法领域但不属于公法制裁范围的严重不法行为进行惩罚，有利于完成公法与私法的对接。而在公法和私法领域人为进行区分的行为并不利于法律间的衔接和法学理论的发展。

以上两方论证都有其合理性，但也都有一定的局限性。支持专利领域引入惩罚性赔偿的观点指出专利客体的特殊性、补偿性赔偿的不足以及惩罚性赔偿的优点，但是对于惩罚性赔偿功能有过分夸大之嫌疑，而且仅仅凭借其他部门法之经验扩大惩罚性赔偿适用范围的做法也欠妥当。反对引入惩罚性赔偿的观点认为民法之功能在于补偿而非惩罚，但是其对补偿性赔偿之内涵《专利法》第六十五条的分析研究不足。

三、在专利领域适用惩罚性赔偿的必要性和可行性以及在适用中可能存在的问题

惩罚性赔偿具备补偿性赔偿所不具的特殊性，能够对防范、制止专利侵权行为起到很好的威慑作用从而保护专利权人的利益，通过适用惩罚性赔偿制度提高损害赔偿数额虽然不是一个万全之策，但是在当前专利保护不力的情形下，适用惩罚性赔偿制度有其必要性和可行性。

(一)适用惩罚性赔偿的必要性和可行性

专利是专利权人倾注大量心血获得的智力成果，而侵权人使用该技术所付出的心血远远少于专利权人，侵权行为不仅对专利权人经济带来影响，而是对专利权人的声誉、精神都可能带来负面影响。适用惩罚性赔偿可以对专利侵权案件起到一定的震慑作用，弥补因“填平规则”导致的专利权人损失难以“填平”、诉讼积极性下降的缺陷。

另外，从我国目前对专利的保护模式来看，单纯依靠专利权人的意愿决定是否对侵权行为提起诉讼从而惩罚、遏制专利侵权行为，不仅不利于专利权人权利的保障，而且无形中纵容了专利侵权行为的发生，助长恶意侵权的不良之风，不利于市场经济的良性运作，甚至对社会整体利益造成损害。

在专利领域引入惩罚性赔偿已经有一定的立法基础和社会基础，我国已有其他部门法规定惩罚性赔偿制度，另外社会公众对于专利权的保护意识日益提高，专家学者的研究成果以及国外大量的实践经验都为惩罚性赔偿制度在专利领域的适用提供了理论基础和实践经验。

(二)惩罚性赔偿在适用过程中可能存在的问题

若适用不好则可能引发专利权人滥用诉权，谋取超额利益的可能。所以，尤其应该注意在适用过程中可能出现的问题。

第一，故意侵犯专利权中的故意侵权如何认定。专利权的客体——专利技术具有无形性，因此认定侵权人主观上具有故意，专利权人不仅要有证据证明侵权人知道该专利，还需要证明侵权人实施了侵权行为并且侵权人没有未侵犯专利权或专利权无效的合理信赖[2]。其表现形式包括：行为人在明知是专利技术的情况下实施该专利技术；行为人在收到专利权人发出的停止侵权等书面要求后，仍继续实施侵权行为；行为被行政、司法机关认定为侵权行为后，又被认定为侵犯同一专利权。把握上述情形后，法院在审理专利侵权案件时还可以借鉴国外在认定故意侵权案件时所考虑的因素,或由最高法给出指导意见，帮助法院来界定“故意”。

第二，征求意见稿中规定故意侵犯专利权的“可以”处以三倍惩罚性赔偿而非应当，这就导致在故意侵权的情况下，法院仍需要对何种故意侵权适用惩罚性赔偿做出裁量。笔者认为，在决定是否适用惩罚性赔偿时，应该综合侵权所有情形考察其行为的严重性。只有情节严重、造成一定损失的故意侵权，才能适用惩罚性赔偿。针对群体性侵权的情形，不应当对所有侵权人均处惩罚性赔偿。应该仅针对其中侵权情节严重，比如，在其中起到带头作用、数额大、多次侵权的侵权行为。适用惩罚性赔偿不仅在于威慑、遏制专利侵权行为，更在于维护良好的社会秩序。如果不论侵权行为是否造成严重后果，对故意侵权一律适用惩罚性赔偿，反而可能加剧社会冲突，有违专利侵权赔偿的伦理基础。除此之外，还需要满足侵权人负有赔偿责任，专利权人应当有证据证明侵权人构成情节严重的故意侵权之条件。

第三，征求意见稿中提出惩罚性赔偿可提高至三倍，所以当确定处以惩罚性赔偿后，如何在二至三倍之间确定惩罚性赔偿数额也是需要讨论的问题[3]。惩罚性赔偿数额应该独立于法定赔偿数额之外，而不应是法定赔偿的一部分。惩罚性赔偿数额应以补偿性赔偿数额作为基数，因为专利的价值很大程度上在于凭借该技术形成对某一市场的垄断地位，而非许可他人实施专利获取费用，专利许可费用也旨在弥补专利权人造成的损失，所以以补偿性赔偿额而非专利许可使用费作为基数更为合理。另外仍需要法院结合侵权行为的严重性、专利权人所受损失的范围和性质、赔偿数额是否能起到对侵权行为的预防功能、侵权人事后态度、侵权人经济状况、已经对侵权人做出或可能做出的处罚等因素来确定。

(三)惩罚性赔偿制度的适用应当有一定的限制

惩罚性赔偿数额之大虽然对侵权行为起到一定的威慑作用，但是如果不对其加以限制，可能产生不利于社会创新、影响经济效率的反作用。它是对侵权人因侵权所获利益之外的其他利益的剥夺，该制度应当作为补偿性赔偿制度的补充，在专利领域适用惩罚性赔偿必须加以限制。

第一，对适用范围加以限制。专利权人可能通过对专利的“独占”排除他人通过正当方式使用专利，滥用专利权。因此在法院在审理专利侵权案件中，应充分考量侵权的情形，审慎适用惩罚性赔偿。当被侵犯的专利是必要专利、核心专利和技术标准专利时，法院应当考量侵权人是否是为打破专利权人恶意阻止其进行特定行业、限制竞争的门槛。如果专利权人滥用专利权，对于以合理方式、时间、条件申请使用其属于必要专利、核心专利或技术标准专利的专利技术，专利权人拒绝的，则可能使申请人无法进入该领域、对竞争也构成限制。如果侵权人是为了打破该种限制而实施的侵权行为，则法院应该排除适用惩罚性赔偿。另外，为了促进专利技术转化成生产力，如果专利权人在一定时间内不适用或不允许他人以合理方式申请使用专利且无正当理由的，法院也不应当对侵权人适用惩罚性赔偿[4]。

第二，对证据标准加以限制。由于惩罚性赔偿不同于一般民事赔偿责任，在对因果关系进行举证时，专利权人应当提出清楚且有说服力的证据，即专利权人基于该证据坚信侵权人刻意漠视其权利。所以，专利权人请求惩罚性赔偿时，应该提供证据证明侵权行为主观是故意状态，即侵权人明知该专利权存在，仍实施了专利侵权行为且没有对自己没有侵权的合理信赖，且其明知或有意的侵权达到相当程度。该种标准高于民事诉讼法中的高度盖然性标准，低于刑事诉讼中的事实清楚证据确凿之标准[5]。

四、总结

我国专利法前后经历三次修改，目前正在对第四次修改草案征求意见。惩罚性赔偿在2012年修改意见稿中明确规定。虽然学界对该制度一直争议不断，但是在目前专利权人权利难以保障、举证难、维权费用高的状况下，在专利领域引入惩罚性赔偿有其必要性及可行性。但是在专利救济领域仍应该以补偿性损害赔偿为原则，以惩罚性赔偿作补充。同时尤其要注意在适用中可能存在的问题，并适当对其作出限制，审慎适用惩罚性赔偿。

[1]胡海容,雷云.知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读[J].知识产权，2011(2).

[2]杨丛瑜，王坤.惩罚性赔偿在我国知识产权侵权领域的引入[J].重庆科技学院学报(社会科学版)，2012(21).

[3]左萌.专利侵权中的惩罚性赔偿[J].电子知识产权，2012(10).

[4]吉方英 王政书.论专利侵权惩罚性赔偿之适用——兼论《专利法(修改意见稿)》 第 65 条[J].西部经济管理论坛，2015(7).

[5]杨双.专利侵权的惩罚性赔偿责任研究——兼评《专利法》第四次修改草案征求意见稿对第65条的修改[D].天津师范大学，2014.

(责任编辑：孙强)

The Application of Punitive Damages in the Field of Patent

SHEN Feiyang

(College of Law, Shandong University,Jinan, Shandong 250100,China )

After entering the twenty-first Century, intellectual property rights, especially the patent right for an enterprise, a country's development is increasingly important. But legislation for the protection of patent problems, due to patent object invisible, litigation provide evidence difficult, reasons for higher cost of rights, patent rights are difficult to be effectively protected. Academics and practitioners has been disputed greatly in the field of patent Introducing Punitive Damages System. This paper introduces the two different views, tries to analyzes the necessity and feasibility of punitive damages in the field of patent, points out the problems existing in the process of application of the system, and makes necessary restrictions.

patent infringement; punitive damages; compensation damages

2016-05-25

申绯阳(1994-)，女，山东聊城人，法学院2015级法律硕士，研究方向为民商法。

D923.42

A

1671-4385(2016)04-0089-04