简析金融领域职务犯罪中数罪的认定——基于犯罪罪数本质

□罗艾筠

(山西金融职业学院，山西 太原 030008)



【法学研究】

简析金融领域职务犯罪中数罪的认定
——基于犯罪罪数本质

□罗艾筠

(山西金融职业学院，山西 太原 030008)

金融领域职务犯罪有着犯罪的手段隐蔽性、主体多元性、行为复杂性、智能化作案倾向性、危害后果严重性等特点，使得金融职务犯罪涉及到的刑事法律关系的明确和认定更为复杂。本文通过对金融领域职务犯罪是同种数罪还是异种数罪的分析，从犯罪罪数的本质出发，结合刑法理论和实践进一步厘清对金融职务犯罪的准确定罪和量刑的问题，以预防金融风险、防止金融从业者犯罪，保证金融功能的公平和有序运转。

金融职务犯罪；同种数罪；异种数罪；数罪并罚

职务犯罪不是一个纯粹的法律概念，而是法律研究者对与职务有关的犯罪的一种概称。金融领域的职务犯罪是金融机构工作人员，包括银行业金融机构以及其他非银行业金融机构工作人员在履行职务的过程中，利用职务上的便利，或者滥用职权，或者不正确履行职权要求，所实施的违背职责的依照刑法之规定应当受到刑罚处罚的行为。

罪数，是指一人所犯之罪的数量，对于罪数的认定和判断是确定犯罪行为是一罪还是数罪。金融领域职务犯罪的罪数是指犯罪行为人危害刑法中所确认的金融管理秩序行为所构成犯罪的单、复，[1]这里的单、复就是一罪还是数罪。在罪数理论上，学术界多以“犯罪构成”为标准，行为符合一个犯罪构成的就是一罪，符合数个犯罪构成的就是数罪。

一、区分金融领域职务犯罪一罪与数罪的意义

金融领域职务犯罪有着犯罪的手段隐蔽性、犯罪行为和方式相对集中性、行为复杂性、智能化作案倾向性、危害后果严重性等特点，其犯罪行为既违反刑法又违反国家的金融法律和法规。

从犯罪的手段上看，与刑法中所规定的其他侵害财产类犯罪不同的是，金融领域职务犯罪是金融领域的职务人员利用职务之便利，在其单位内部实施的犯罪行为，其犯罪行为的侵害对象一般并不直接表现为公民的个人利益，而是属于国家或金融企业的财产。局外人由于对其职务内幕不易了解，也不易与其发生直接的利益冲突，故很难被察觉和揭露。[2]从犯罪的行为和方式上看，金融领域职务犯罪行为多表现为贪污、挪用公款、侵占财产、受贿等，其表现形式多为行为人在其金融领域职务活动中利用其职务之便利条件，挪用、侵占资金或者收受和索取他人财物。从犯罪行为的复杂化和智能化上看，行为人具备丰富的金融方面的知识，通晓与金融行业有关的计算机网络知识，在违法行为中，除了利用金融知识外，还充分利用现代科学技术和高科技手段实施犯罪行为。随着金融业业务活动向国际化、多元化和混业化领域的快速发展，还出现了利用现代先进印刷、复印设备、电子计算机等实施金融犯罪，[3]还有一些行为人会利用国内联行业务、国际信贷结算业务等实施金融违法犯罪活动，其复杂性往往高于一般的财产类刑事犯罪。

罪数的探讨和研究是犯罪论的基本理论问题之一。正确区分一罪和数罪，具有非常重要的意义。第一，有利于准确定罪。准确定罪的含义在于准确地认定其行为是否构成犯罪，是构成此罪还是彼罪。除此之外，还包括准确地认定其行为的构成是一罪还是数罪；第二，有利于适当量刑。适当量刑，即根据行为人的行为表现、行为后果、社会影响等因素，克服量刑过程中自由裁量权的随意性,保证判决结果的适当和均衡。根据刑罚以犯罪为前提的法律理论，刑罚与犯罪相适应的原则，适用一罪只能一罚，数罪应当并罚；第三，有利于体现刑法的严肃性和权威性，表达正义的社会理念，恢复正常的社会金融秩序。对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上进行区别，能实现遏制金融职务犯罪的目的，防止金融职务犯罪行为给金融秩序造成的危害与犯罪行为人因犯罪所受的惩罚明显失衡，保证实现刑罚预防犯罪的目的。

二、金融领域职务犯罪罪数问题的本质

金融职务犯罪突出的特点就是一案中涉及多罪，各种犯罪行为相互牵连和交织在一起。比如，某信用社信贷管理人员，利用职务之便利，违反贷款审批程序，伪造贷款人资信证明，发放贷款，因此获取了数额较大的“手续费”，从而给信用社造成巨额贷款无法收回。在本案中，涉及到几个行为，几个结果？是数罪还是数行为的一罪？这是金融职务犯罪中的常见现象。

金融业的行业特点，使得金融职务犯罪涉及到的刑事法律关系的明确和认定更为复杂。例如，连续挪用公款的行为中，每次挪用都构成独立的罪名时，应认定是一罪还是数罪？挪用公款后，私自放贷收取“利息”，涉及到几个罪？一个案件中可能有数罪关系、连续关系，也可能有牵连关系、竞合关系、吸收关系等。

从罪数的角度看，可以把犯罪分为三类：一是单纯的一罪，如贪污罪；二是实际的数罪，如一个案件中一个挪用公款罪和一个受贿罪；三是形似数罪的一罪，如一个案件中的伪造有价证券罪和贪污罪相牵连。显然，这三种犯罪所对应的刑事责任不同。仅仅从罪数上考虑，单纯一罪的刑罚较轻，实际数罪的刑罚较重，形似数罪的一罪的刑罚原则上不应重于或等于实际数罪的刑罚，但又与单纯的一罪有区别。所以罪数的认定的最直接的逻辑结果，就是刑罚轻重的不同。

罪数不仅仅是量的概念，任何量都是一定质的量，罪数本质上就是犯罪论的问题。如果对相似、相关、相近的各种犯罪构成缺乏准确的把握，就无法确定是一罪还是数罪。例如，金融工作人员利用职务之便，虚构事实掩盖真相，骗取公共财产的行为，是贪污一罪还是诈骗一罪，或者是贪污与诈骗两罪？类似犯罪是金融职务犯罪中的常见问题，而解决这个问题的根本就是依法对犯罪行为的性质做出准确的界定。

三、金融职务领域犯罪的数罪的认定

对于数罪的标准，在刑法理论上存在“法益说”、“犯意说”、“行为说”和“犯罪构成要件说”等，[4]在刑法学界，多采用“构成要件说”。

以“构成要件说”的理论为依据，分析数罪的构成有两种情况，即同种数罪和异种数罪。

(一)金融职务犯罪的同种罪数

同种数罪表现为行为人有数个犯意，实施了数个行为，但触犯的是刑法规定中的同一个罪名，符合同一犯罪构成的要件，因此而形成的数罪。

在金融职务违法犯罪中，常见的表现是由数个贪污罪，或者数个贿赂罪，或者数个挪用财产罪，或数个伪造金融票证罪，或者数个金融诈骗罪等构成的同种数罪。但是，同种数罪与连续犯罪都是先后触犯同一罪名，实践中处理原则也不相同。连续犯的数次行为之间具有一定的连贯性，而同种数罪在刑法中并不要求这种连贯性，先后两个犯罪行为即使相隔很长时间，只要没有超出时效期间，都是同种数罪。而对于连续犯的成立，存在是否要求行为都构成独立的犯罪的争议，在同种数罪的概念中则排除了这一争论。

在实践中，同种数罪存在着三种情况：一是判决宣告之前一人犯同种数罪；二是刑罚执行完毕之前发现有漏罪与已判决的犯罪组成同种犯罪；三是刑罚执行完毕以前又犯与所判决的犯罪组成同种犯罪，金融领域职务犯罪也不例外。

针对上述的第一种情况，判决宣告以前一行为人犯同种数罪的，是否适用并罚原则，就成为需要探讨的问题。例如，行为人两次犯金融诈骗罪，对此是以一个金融诈骗罪论处，还是以两个金融诈骗罪实行并罚？按一罪处罚的观点认为，对同种数罪一律不应并罚，应当作为一罪的从重情节或加重情节处罚。按同种数罪应当并罚的观点认为，对同种数罪应当一律实行并罚。还有一种折中观点认为，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法。[5]但这种观点并没有明确提出适用一罚与并罚的明确标准，从原则角度看，对同种数罪应当适用并罚原则；从结局角度看，对判决宣告以前一行为人犯同种数罪的，既可以采取并罚，也可以以一罪论处。但与此同时，应当明确区分适用并罚和以一罪论处的基本原则与明确标准。[6]

针对上述第二种情形，当同种数罪是由刑罚执行中新发现的，实施于判决前的漏罪与已经判决的犯罪组成时，应当实行数罪并罚。例如，某商业银行的一名会计主管人员，利用职务之便利，贪污了三笔公款。当第三笔贪污案发时，行为人向办案人员隐瞒了第一笔贪污违法犯罪情形。法院对两笔贪污做出了判决，没有适用数罪并罚，但在其服刑期间，司法机关发现了该犯罪行为人的第一笔贪污犯罪，此时，将新发现的漏罪，即第一笔贪污与原罪行实行数罪并罚。

针对上述的第三种情况，虽然犯罪行为人所犯新罪与已经判决的犯罪属同种数罪，但也应当进行数罪并罚。一方面，前一判决属于合法有效的判决，不应当对前一判决进行变更再合并处罚新罪；另一方面，必须对行为人所犯同种新罪进行定罪量刑，因此，应当实行数罪并罚。

同种数罪的数额计算，实行累加。但应当指出的是，相加的各次犯罪的金额，都应是构成独立犯罪所要求的金额，否则，就不是数罪，而是连续犯或徐行犯的问题。但是，在金融职务领域犯罪中，由多次挪用公款罪构成的同种数罪，其数额计算原则不应当简单地累加。

(二)金融职务犯罪的异种数罪的认定

金融职务犯罪中的异种数罪是行为人出于数个犯意，在不同场合实施了数个犯罪行为，侵犯了数个刑法所保护的客体，触犯了数个不同的罪名，符合数个犯罪的构成要件所形成的数罪。异种数罪是实际的数罪，其表现为以下几个方面的形态。

1.由贪污罪和受贿罪构成的罪数。例如，某商业银行会计为其朋友偷开空头限额结算凭证，金额为120万元。为掩盖其违法行为，又指使他人从另一营业所转来一份130元的限额结算凭证事先在“拾”和“元”之间留出空隙，填上“万”字变成万元，企图补上120万元的空头，为此其朋友向其实施了贿赂。

在本案中，行为人实施的违法犯罪行为涉及到：贪污、受贿、伪造有价证券、诈骗。但纵观本案，不难发现，在本案中行为人尽管伪造了有价证券骗取银行款项，但其这种伪造诈骗行为都是基于行为人利用职务之便利所实施的，伪造与贪污之间有明显的牵连关系，因而只认定为贪污罪；而对其受贿行为，与贪污行为之间是出于两个故意，实施的两个行为，分别触犯了两个罪名，不具有牵连性，因而是数罪关系。

2.由贪污罪和挪用公款罪构成的数罪。例如，某商业银行的工作人员利用职务的便利条件，为其亲属生意往来提供资金，在违反职务原则和信贷工作制度所要求的程序下，给其亲属开出了30万元的信汇，由其亲属持该凭证到银行办理了支票。事隔6个月之后，为了堵上库款的亏空，行为人利用自己的关系从另外一家信用社贷款20万元归还了一部分款项，又以本行三个开户单位的名义，伪造库款10万元，销平了总账。导致行为人所在的商业银行实际损失10万元。在本案中，前一笔20万元构成挪用公款罪，而后一笔10万元则构成贪污罪。行为人利用职务之便利条件，在其行为的过程中，表现为两种犯罪的独立形态，犯罪行为的独立存在，犯罪手段和犯罪目的之间没有牵连关系。

3.由受贿罪和挪用罪构成的数罪。例如，某商业银行工作人员利用职务之便利条件，与银行外部人员合谋，从某客户结算账户中划出100万元，以曲线放贷的方式，借给其朋友用于经商，以此收取好处费10万元。

本案中，有一种观点认为行为人挪用公款行为是获取贿赂的手段，并以此为依据，认定为受贿罪的牵连犯。其实不然，本案中的行为人挪用公款后可以拿去换取贿赂，也可以用来进行其他的活动；为了获取贿赂，可以通过挪用公款的行为来实现，也可以通过其他行为来实现。前后两个行为之间不具有直接的因果关系。因此，具体到本案中，应视为挪用公款罪和受贿罪异种数罪，适用数罪并罚。

4.由受贿罪和诈骗罪构成的数罪。例如，某银行工作人员接受他人贿赂后，向银行有关主管人员提供虚假的资信证明，帮助他人骗取银行的保函，为他人骗取企业物资提供了条件。这里，行为人对银行保函被骗和企业物资被骗的结果不存在过失，而是出于故意，也可以认定为持放任的故意，因而本案不是因受贿的结果而加重处罚，受贿本身就已经属于独立目的的行为，不以是否进一步骗取保函为转移，因而符合受贿和诈骗两个独立的犯罪构成，是数罪关系，不是牵连关系。

四、结语

市场经济是法制经济，市场经济的正常运转、效率、公平都需要法制来加以维护和规范。金融领域犯罪造成金融机构及其客户资金的大量流失、被非法侵吞，已经严重影响到社会资源的公平分配和有效利用。尤其是金融领域职务犯罪，会严重扰乱市场经济秩序和破坏市场经济的公平原则，给金融秩序造成巨大的影响和破坏，同时可能会引发巨大的信用危机和带来金融风险。因此，准确把握金融领域职务犯罪的法律规范，厘清金融领域职务犯罪的本质和特征以及一般规律，对防止金融风险、防止金融从业者的职务犯罪，保证金融功能的公平和有序运转，对金融领域从业人员合法行使其职责和权利都具有极为重要的现实和法律意义。

[1]林亚刚.金融犯罪罪数形态的探讨[J].法商研究，2000(4).

[2]历立根.金融领域职务犯罪成因及防治[J].现代金融，2014(5).

[3]肖杰，余婕.浅淡金融犯罪的特点、原因及对策[J/OL].(2004-03-04)[2015-09-12].http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/03/id/107017.shtml.

[4]卢松.金融领域犯罪问题研究[M].北京：经济管理出版社，2000：78.

[5]高铭暄.刑法专论：上编[M].北京：高等教育出版社，2002：630.

[6]张明楷.论同种数罪的并罚[J].法学，2011(1).

(责任编辑：王战军)

Brief Analysis on the Identification of Multiple Crimes by Taking Advantage of Duty in Financial Field——based on the nature of crime quantity

LUO Ai-jun

(Shanxi Professional College of Finance，Taiyuan 030008，China)

Crimes by taking advantage of duty in financial field are characteristic in hidden method, multiple subjects, complex behaviors intelligent inclination and serious harm, which makes it difficult to define and identify the criminal legal relation involved in financial crimes by taking advantage of duty. By analyzing whether the crime by taking advantage of duty in financial field is homogeneous multiple crime or heterogeneous multiple crime, the paper started from the nature of crime quantity, cleared the issues of accurate condemnation and penalty measurement on the crimes by taking advantage of duty in financial field combined with criminal law theory and practice to prevent financial risks and crimes by financial practitioner and assure the financial function to be operated fairly and orderly.

financial crime by taking advantage of duty; homogeneous multiple crime; heterogeneous multiple crime; combined penalty for multiple crimes

2015-10-12

山西省社科联2015至2016年度重点课题研究项目(SSKLZDKT2015094)

罗艾筠(1965-)，女，重庆人，山西金融职业学院副教授，研究方向为金融法。

DF438

A

1671-685X(2016)01-0032-04