哲学思潮与德国犯罪论体系的建构——以新康德主义影响下的新古典体系为视角

□杨海强，李玉铮

(1.华东政法大学 司法学研究院,上海 201620； 2.天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)



【犯罪与对策研究】

哲学思潮与德国犯罪论体系的建构
——以新康德主义影响下的新古典体系为视角

□杨海强1，李玉铮2

(1.华东政法大学 司法学研究院,上海 201620； 2.天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)

任何犯罪论体系的建构均有其特定的哲理基础。德日刑法理论中,新古典犯罪论体系的提出深受新康德主义价值学派的影响。新古典犯罪论体系是对古典犯罪论体系的扬弃，该体系不再像古典体系那样一味强调“价值无涉”的体系构造,开始着眼于“价值关涉”的体系构造。新康德主义对新古典体系的影响集中表现在三个方面：规范的构成要件要素、超法规违法阻却事由和规范责任论。

实证主义；古典犯罪论体系；新康德主义

犯罪论体系是犯罪论中犯罪成立所应具备的要素，在一定的理论基础上按照一定的秩序和内部联系组合而成的有特定功能的整体。20世纪以来德国的犯罪论体系处于不断的变动、发展中，形成了不同的特点。这些犯罪论体系的共同点是都采用了阶层式的结构模式,但不同体系中的具体要素及其体系地位以及体系背后的哲学基础,又大异其趣。其中,新古典犯罪论体系便是其中之一，而发展这种体系的代表人物之一便是麦兹格，德国西南学派价值哲学是该体系的哲学背景，因此在研究这一犯罪论体系时，应该深入了解西南学派价值哲学的思想。

一、实证主义与古典犯罪论体系

(一)实证主义思潮

人类对事物的看法大致分为两种类型：第一种是将重点放在自然界上,认为物的法则只存在于物本身之中；第二种是重视人类,认为虽然可能物的法则只存在于物本身之中，但是,如果在人的思考中没有接受物的法则的系统,就不能整理、认识物的应有状态。在这两种类型中，前者体现了自然优先，而后者则体现了人类优先。在西方哲学发展史上，这两种思考形式不断交替,直至今日。在19世纪，由于自然科学的发展，人类也成为科学分析的对象，由此体现了前者的思考形式。然而“人不是物，而是主人”，人的主体性不能丧失。随着科学技术的发展和资本主义矛盾的深化，人们对这种思考形式的抵触达到临界，由此人文主义思潮迅速发展，该思潮坚持以人的自我意识和人的存在为本体。[1]新康德主义思潮是其中的重要代表，并对德国犯罪论体系的进一步演变产生了决定性的影响。因此，要想理清新古典犯罪论体系产生的思想背景，需要先梳理一下实证主义思潮的发展历程。

根据哲学家孔德的分类，人类思想的进化可以分为三个阶段：第一阶段是神学阶段，人们用超自然的原因和神的干预来解释所有现象；第二个阶段是形而上学阶段,其思想求诸于终极的原则和观念，而这些是人类进化的原动力；第三个阶段是实证阶段，该阶段采用的研究方法是自然科学的方法，观察的对象仅是经验性的存在。在第二阶段，哲学家认为，价值陈述可以从事实陈述中推导出来，但英国哲学家休谟却在《人性论》中指出:以往的道德学体系总是先按“是”的规则进行推理,但却突然地、不知不觉地过渡到用“应当”提出规范。从“是”过渡到“应当”的根据是什么?人们却没有给出相应的证明，这就是著名的休谟问题。休谟认为科学所研究的关系和道德的关系不同。休谟即是第三阶段实证阶段的代表。实证主义在19世纪30年代最早出现于法国,该哲学思潮的特点为：首先，该哲学重视采用自然科学的方法以获取经验，并且特别重视这些经验；其次，继承和发展了休谟的现象主义,重视经验的获取，重视经验的基础性地位，而不是一些本体论问题；最后，主张运用自然科学研究和解决社会问题。实证主义认为，在认识论上，社会科学的理论也必须通过科学实验来证实，科学不应该回答有关价值、理性的问题。在方法论上，社会科学的研究在理论建构和理论检验上的方法和自然科学并无本质区别，社会科学研究的目的也在于探寻客观规律，这种方法不掺入价值判断。

19世纪下半叶起,实证主义开始渗透到社会科学的各个分支学科,法学为了保有其科学地位也只能接受实证主义。实证法学从休谟的事实与价值区分的认识论出发，秉承康德事实与价值二分的方法论，将法律与道德严格区分出来，从而使之获得独立的科学地位。法律实证主义认为在法学研究中不应考虑价值问题，而应该分析和研究实在的法律规定。法律实证主义以社会事实为分析对象，以实验证明为研究方式，主张采用社会学的方法研究法学，因此“准确性、精确性、确定性、可重复性等，是实证的基本内涵。”[2]当然法学研究中的实验不可能像自然科学那样讲求绝对精准，它是一种社会实验。具体到刑法中，法律实证主义者也主张在刑法学研究中排除价值的考虑，而将着眼点放到现实的法律规范中。犯罪论体系应该以自然科学的立场展开，以求建立的体系如自然科学般精准，该体系的各个组成要素也要表达其自然科学的立场。

(二)古典犯罪论体系

在该立场下的犯罪论体系，其主要内容包括：

1.运用自然科学的方法研究行为，认为行为即是身体的外部运动。

2.为了实现罪刑法定原则的功能，提出构成要件该当性,但主张构成要件是客观的、描述性的，构成要件要素均为客观中性无色彩的,不包含主观要素和规范要素。因此刑法的构成要件，仅是犯罪类型化的法律规定，单纯符合犯罪类型规定的行为本身，并不具有任何法律的意义。因此，贝林主张构成要件和违法性是相互独立的存在，是不同的。后来贝林认为前者是后者的“征兆”。

3.违法性指符合构成要件的行为产生的危害后果与法规范要求之间的冲突关系。即只从形式上把握违法性，对于其实质内容，则未做任何考虑，因此也仅承认法定的违法阻却事由。这仍是一种纯客观的立场。

4.责任方面，认为责任与行为人的内在心理相联系，认为责任的实体在于行为人的心理事实，具备故意或过失的心理事实，便成立责任，即心理责任论。该责任论关注行为人的心理事实，而心理事实是客观的，相对容易检验。

由上述内容可以看出，该体系认为该体系中的三个阶层都是客观性的存在，都是可以证实或证伪的。[3]这种思考方式是将着眼点放在实在法规范上，同时排除价值性的思考，贯彻实证主义的思考方法，这是一种极端形式的、价值无涉的立场。

4.3.1 校内实习教师团队建设。对现有团队实习教师进行培训，统一规范实习过程中的讲解内容，以避免不同实习小组之间实习知识内容的差异；进一步增加相关任课教师进入实习团队，完善团队指导教师的专业背景知识，解决实习过程中指导教师不足的问题。

(三)评价

这种形式的、与价值无涉的体系虽然有利于保证法的稳定性和可预测性，并且可以严格限制法官的自由裁量权，从而有利于罪刑法定原则的贯彻实施,但该体系也存在无法克服的问题，如若一个行为符合构成要件的规定，那么依照该体系的观点，在无法定阻却事由时,该行为可构成犯罪；但此时若存在违法阻却事由，那么该行为便不构成犯罪。但前提是符合构成要件的行为必须已经违法了，而前文已述，符合构成要件的行为是价值无涉的，这便是体系的逻辑悖论。而且该理论也无法解释无过失行为的责任问题，因为此时行为人的内心与客观行为之间并没有心理学上的心理关系。

二、新康德主义及其对新古典体系的影响

(一)新康德主义

19世纪末20世纪初，人文思潮汹涌澎湃，在这些人文主义思想中，对于德国犯罪论体系的发展产生决定性影响的是新康德主义价值学说及其影响下的新康德主义法学思想和方法。

新康德主义是德国的一个重要哲学流派，该流派在发展过程中形成了许多分支。该哲学流派主张重新解释康德的哲学思想为己所用，在“回到康德那里去”的号召之下，德国人希冀重温康德哲学求得社会科学“科学性”的良方，强调人的价值的新康德主义在德国哲学界迅速风靡。新康德主义者认为概念的真理性就在于它是否有意义，即看它是否具备价值，该哲学的特点是价值中心论，重视先验主体，重视先验主体对于对象(包括自然和文化对象)的评价。其核心思想是，坚持现实与价值的两分法，明确区分事实判断和价值判断，必须借助价值判断或价值关系解释社会现象背后的意义。新康德弗赖堡学派宣扬价值学说，明确划分自然科学和社会科学在对象、方法、目的等方面的差异，即自然科学关注点为“是什么”，社会科学则着眼于“应该是什么”，人文科学更应该关注指导人们应然行为的价值原则。因此新康德主义强调自然科学和社会科学的区别，强调社会科学的研究离不开价值判断，甚至认为价值命题比事实命题更具有决定意义。

新康德主义哲学对于法学的影响尤为深远。新康德主义法学流派认为，必须强调对法律的价值判断，法学的任务是公平地发现与评价，对于法学首先要问的是正当与否、公平与否，其首要方法是价值判断。20世纪以来，刑法学以及犯罪论体系的发展也受到新康德主义价值学说的深刻影响，如迈耶、麦兹格、拉德布鲁赫的刑法思想均受其影响，如价值的要素在犯罪成立的各个阶段取得相应地位，犯罪论体系中不断添加价值因素。新古典犯罪论体系促进了德国刑法学的发展以及世界刑法学的进步，该体系不但在德国当时产生了巨大影响，而且扩展到欧洲、拉美以及日本等其他许多国家和地区。

(二)新古典犯罪论体系

1.构成要件该当性

根据新康德学派事实与价值二分的观点，既然存在现实世界和非现实价值世界的分野,那犯罪阶层体系是一个价值体系，构成要件也就不是价值无涉的，于是规范的构成要件概念出现了，构成要件不再是价值无涉的，而是包含价值的。迈耶最先提出了“规范的构成要件要素”的概念，他认为规范的构成要件要素是例外的，它是真正的违法要素，这些要素需要进行价值评价，规范的构成要件要素并不是违法性的认识根据而是决定根据。麦兹格比迈耶更进一步，认为规范的构成要件要素是普遍存在的，该构成要件要素需要法官的价值判断。这种价值判断包括如下三种:一是法的评价，二是文化的评价，三是主观的评价。而且,在麦兹格看来,在确定构成要件符合性的判断时，也需要进行价值判断。

2.违法性阶层

(1)实质违法性与超法规阻却违法事由。最初古典体系仅仅基于罪刑法定原则从形式上认识违法性，认为违法性是构成要件该当的行为与实在法的冲突。但受新康德主义价值论的影响，新古典体系区分事实与价值，这时对于违法性的认识不再局限于对立的事实，而是强调此种对立所体现出的无价值，注重对行为或行为人的一种价值判断，以社会危害性和利益衡量理论判断违法性的成立与否。[4]新古典犯罪论体系对违法性进行了实质化的思考，即实质违法性理论的出现，以及对超法规违法阻却事由的承认，当然后者是受到前者影响的。

古典犯罪论体系坚持形式的违法论,重视实在法规范的重要性，而实质的违法论则行为违反实在法规范的规定仅是表面的，违法性的实质在于行为的社会危害性。从实质上来探讨行为的违法性古已有之,李斯特认为违法性的本质在于行为的法益侵害性，迈耶也是从文化规范中寻找违法性的实质根据，认为违反法规范(形式违法性)就是违反文化规范(实质违法性)，二者并不抵触。

承认超法规的违法阻却事由是新古典体系最主要的特色。由于实在法规范中并没有规定这些违法阻却事由，因此在具体判断中需要准确把握违法性的实质，因为违法性实质是可以随着社会生活的变化而变化的，阻却违法的事由也不是一成不变的。而古典的犯罪论体系则不会同意这样的观点。新康德主义重视价值，这个最高价值便是法律正义，是以正义价值为导向进行法益衡量。因此，若一行为符合价值的要求，该行为也并非违法。实质违法的观念具有实质合理性，在司法实务中具备适用的基础。

(2)构成要件与违法性的关系。在古典体系阶段,贝林基于自然主义立场，严格区分构成要件和违法性，构成要件限于客观的、记叙的内容，是独立于违法性的。后来贝林认为构成要件符合性是违法性的“征兆”。麦耶承认规范的构成要件要素的存在，但认为该要素并不具有普遍性。在构成要件与违法性的关系上，麦耶认为符合构成要件的行为基本上就可以推断其具有违法性，由此，迈耶基本认为构成要件与违法性具有关联。麦兹格比迈耶更进一步，认为规范的构成要件要素具有普遍性，主张在理解和判断构成要件符合性时需要进行价值判断。麦兹格认为构成要件的相符性，不仅仅是违法性的认识根据，而且也是违法性的实在根据。在麦兹格那里，构成要件包含对其范畴内所有行为的直接价值评判，构成要件与违法性的区别仅在于，通过构成要件得出的违法判断是暂时的，如果存在违法阻却事由，违法判断”就可以例外地予以阻断。

3.责任阶层

古典犯罪论体系在罪责阶段关注行为人的客观心理事实，而新古典体系罪责阶层因为规范责任论的提出彰显其特色。规范责任论起始于弗兰克提出的可责难性，其以“可非难性”为价值判断的标准，认为责任的内容是规范要素之期待可能性，其本质不在于判断心理事实的有无，而是对行为人与行为之间的关系进行规范评价。规范责任论的核心概念是所谓“期待可能性”，如果行为时，社会无法期待他有合乎规范的行为，行为人就不应该受谴责，即行为人只有在有机会弃恶从善却并不如此行事时，才应受法律的制裁。

规范责任论为学界和实务界所接受,符合新康德哲学的观点。在新康德主义那里,奉行法律的意义在于服务正义。韦基奥曾提倡,“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础”,因此,当国家命令与正义出现矛盾时，人民有权反对国家命令。[5]因此超法规责任阻却事由的存在便具备了合理性的根据。因此这种新康德正义观,影响到责任阻却层面,直接反映出期待可能性产生的时代背景。期待可能性理论显示了刑法对于人性的理解和包容的谦抑本性。

(三)评价

新古典犯罪论体系的思维方式主要受新康德主义价值派的影响，主张事实和价值的二分。通过导入价值,通过评价等考察方法试图建立与自然科学的观察和描述方法不同的评价方法。新康德主义对新古典犯罪论体系的最大贡献，是强调人文学科有其独特性。因此新古典体系中，构成要件不再是纯客观中立的，还具有规范的要素，构成要件从违法性的认识根据到存在根据，二者关系不断密切，构成要件的发展表现为价值不断添加的过程。在违法性阶层，强调行为人的行为和法律对立的事实所体现的无价值，从而由事实判断走向价值判断。在责任阶层，对责任的认识也增添了规范的要素即所谓规范责任论，体现了正义衡量的价值哲学。

[1]马荣春.世界多样性及其方法论:去意识形态后犯罪论体系的哲学自觉[J].法治研究，2014(9)：87.

[2]吴越，卢群.法学方法论[J].法制博览(中旬刊)，2014(10)：13.

[3]王冬.“法理念”问题研究的反思与重塑——基于进路与方法论上的再思考[J].前沿，2014(8)：90.

[4]张钰，张大松.法律证据选择的方法论解析[J].湖北大学学报(哲学社会科学版)，2014(4)：49.

[5]贾济东，谈绪军.德日犯罪论体系转型的启示与借鉴[J].江汉论坛，2014(9)：92.

(责任编辑：刘永红)

Philosophy Thought and the Construction of Germany Crime Theory System——in view of new classical system affected by Neo-Kantianism

YANG Hai-qiang1, LI Yu-zheng2

(1.Academy of Justice Science，East China University of Political Science & Law，Shanghai 201620，China;2.Tianjin Baodi People’s Procuratorate，Tianjin 301800，China)

Any crime theory system has its own specific philosophy basis. In the Germany and Japanese criminal law theory, new classical crime theory system was affected greatly by value school of Neo-Kantianism. New classical crime theory system is the development of the usefulness and discarding of the uselessness to the classical crime theory system. The new system did not only strengthen the systematic building of “value free” and began to keep an eye on the systematic building of “value involved”. The influences of Neo-Kantianism to new classical system are constitutive requirements of regulations, impediment of illegality outside law and theory of normative liability.

positivism; classical crime theory system; Neo-Kantianism

2015-10-25

杨海强(1986-),男,山东潍坊人,华东政法大学司法学研究院助理研究员，师资博士后;李玉铮(1982-),男,天津宝坻人,法律硕士,天津市宝坻区人民检察院助理检察员。

D917

A

1671-685X(2016)01-0005-04