试论未列入法定形式之刑事证据的存在必要性*

杜鸣晓

(中国政法大学，北京 100088)

试论未列入法定形式之刑事证据的存在必要性*

杜鸣晓

(中国政法大学，北京 100088)

除《刑事诉讼法》第48条规定的8种法定形式证据，司法解释还规定了16种证据。这16种证据具有证据能力和相应的证明力，法官在审查有关事实时有权调取这些证据、审查后作为定案依据。司法解释确认法官可以采纳法定形式之外的证据的原因是，证明程序性事实之必需、我国职权主义司法制度、法律程序规定不完善和侦查中心主义与笔录中心主义。为了保障法官查明事实，可以通过弱化证据形式、加强程序性规定、规范审查内容和写明判决理由这四个途径解决法定证据形式与证据采纳之间的冲突。

证据种类；同步录音录像；情况说明；调查报告

2012年修改的《中国人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)增加了电子数据这一证据种类，丰富了笔录的类型。《刑事诉讼法》第48条的修改为司法实务提供便利，免去侦查、检察人员为了使证据满足原先的法定形式而将电子数据、侦查实验笔录等证据转化为书证。《刑事诉讼法》对证据种类的补充，是顺应、满足司法实践的修改。但是，这也暴露了一个问题，即没有满足法定形式的证据，在实务中依然被使用，而且法官也对这些证据予以采纳。一方面法律规定了法定证据种类，另一方面在审判过程中法官又没有严格的按照种类对证据进行评价。

未被列入法定形式的证据，在我国诉讼实务中存在很多。例如，在林森浩投毒案的二审程序中，由复旦大学177名师生联合签名的《关于不要判林森浩同学“死刑”请求信》以及《声明书》被寄往上海市高级人民法院，该事件引发媒体关注，同时辩护律师披露，被害人的同学在一审时也曾上书法院要求判处被告人死刑，而这份材料被一审法院收入卷宗*http://www.fawan.com/Article/gn/2014/05/07/113908240126.html，最后访问时间2015年10月13日。。证明被告人一贯表现、侦查人员没有实施刑讯逼供行为时，公安机关有时会出具“情况证明”这种书面材料。侦查机关还会出示证明抓捕经过、调查未果等事实的“情况说明”，法官就案件争议事实咨询的专家意见等。

法官会要求侦查机关出具“情况说明”，也会查看“联名上书”的内容，实务中的这种并不严格遵守法定证据种类的规定，其产生原因是什么？法定证据种类的规定，和实务中的适用证据并不严格遵守这一规定之间的冲突，为了解决这个冲突，是应该弱化法定证据种类，还是严格遵守法律规定？为什么要对证据进行法定分类？对于法定种类没有规定的证据，因为司法解释没有规定其审查内容，我们该如何审查？

一、未被列入法定形式的证据的产生原因

笔者考察了《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会〈关于实施刑事诉讼法若干问题的规定〉》、两院三部《办理死刑案件证据规定》和两院三部《非法证据排除规定》七部法律。这七部法律中规定的，需要经过法官审查的“用于证明案件事实”的材料包括：一、物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件的制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明；二、讯问的同步录音录像；三、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录；四、对证人证言、讯问笔录瑕疵进行的补正或解释；五、指派、聘请有专门知识的人的检验报告；六、对验勘、检查笔录进行的合理解释或者说明；七、视听资料的提取过程说明、复制件的无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明；八、电子数据的复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明；九、电子数据远程调取境外或者异地的电子数据的相关情况说明；十、侦查人员对取证过程合法的说明材料；十一、侦查机关出具的被告人到案经过、抓获经过等材料；十二、证明被告人自首、坦白、立功的证据材料；十三、人民检察院移送的关于未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、犯罪前后的表现、监护教育等情况的调查报告；十四、辩护人提交的反映未成年被告人前述情况的书面材料；十五、有关未成年被告人能够获得监护、帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料；十六、强制医疗机构出具的对被强制医疗的人的诊断评估报告*除了上述16种由法律进行规定的证据，在司法实务中，还有未被法律规定的证据，例如“联名上书”。“联名上书”反映的是了解被告人或者被害人、并对案情有所了解的群众对审判结果的整体性倾向意见。但是，他们的整体性意见并不是对案件争议事实或者证据的意见，而通常表达的是对审判结果尤其是量刑的期望。由于不对案件争议事实或者证据产生影响，从学理上讲“联名上书”并不具备相关性，故不在本文讨论范围之内。。

按照证明对象的不同，这些材料可以分为几类：证明定罪事实的材料，证明量刑事实的材料，和证明证据收集程序的材料*陈瑞华. 证据的概念与法定种类[J]. 法律适用, 2012, (1): 24-30.。按照被法律纳入法官审查对象的原因，有些是为了证明原证据收集合法性、来源可靠性；有些是为了补充证明案件定罪或者量刑事实；有些是为了证明法律新规定的事项。从材料来源来看，包括侦查机关、检察机关、辩护人、指派、聘请的有专门知识的人、强制医疗机构；由于上述材料还包括被告人的犯罪先后的表现，材料来源还可能包括被告人所在单位或者当地派出所。

上述未被列入法定形式的证据，频繁出现在《刑事诉讼法》及其司法解释和两个证据规定中。其中，除了讯问的同步录音录像材料是由《刑事诉讼法》规定的*《刑事诉讼法》第138条、第140条还规定了搜查、查封、扣押的情况笔录，但笔者将这三种笔录归入第48条第2款第7项列举的勘验、检查辨认、侦查实验等笔录中。，其余都是由司法解释进行列举和规定的。司法解释在法定形式之外补充了多种形式的证据，主要是因为在司法实务中需要使用这些证据来帮助法官认识案情、证明其他证据的可靠性。具体分析这些原因，除了同步录音录像、未成年被告人的调查报告和书面材料，以及强制医疗机构出具的诊断评估报告，这三类是因为修改《刑事诉讼法》新增的法庭调查手段，其余证据的产生主要因为证明事实的需要、职权主义、法定程序不足和侦查中心主义与笔录中心主义。

(一) 证明有关事实的需要

诉讼的目的之一是为了查明案件事实*陈建军. 刑事诉讼的目的、价值及其关系[J]. 法学研究, 2003, (4): 98-109.。在法定形式之外，法律规定了法官需要审查上述多种证据材料的情况。这一规定说明在法定形式的证据不能反应全部案情时，法律允许法官借助其他形式的证据认识案情。这是立法的进步，法律在注重实体判决的同时，对程序正当性和特殊被告人的具体个人情况也予以重视。

《非法证据排除规定》确认了取证程序合法是法官审判案件的对象。为了证明是否存在刑讯逼供，《非法排除证据规定》规定侦讯人员对讯问过程进行同步录音录像的适用条件，这是对我国刑事司法开始注重对取证程序合法性审查的标志。《非法证据排除规定》第7条规定了固定犯罪嫌疑人供述和辩解的方式，除了通过文字形式记载的笔录，还包括通过音频视频方式记载的录音录像。同步录音录像，并非法定证据形式，但却是法定证据形式之外，被《刑事诉讼法》确认的证据。《刑事诉讼法》对同步录音录像制度的规定，也是为了与《非法证据排除规定》衔接，同时也是对《非法证据排除规定》第7条的确认*杨宇冠. 侦查讯问录音录像制度研究[J]. 中国刑事法杂志, 2013, (9): 64-70.。这种随着立法进步，先由司法解释对证明对象、证明方式进行规定，再由法律予以确认的方式，对于具有专门知识的人的检验报告、对特殊被告人的调查意见等证据，也许也会像同步录音录像制度一样，在将来的《刑事诉讼法》修改中得到确认。

《刑事诉讼法》第121条对同步录音录像的规定，同时也是这部法律对于非法定刑事证据的确认。《非法证据排除规则》第7条规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明……”该条明确了同步录音录像的证据地位，即证明被告人审前供述取得之合法性的证据。正如前文所引，《刑事诉讼法》第121条对《非法证据排除规定》第7条的确认，即确认了同步录音录像这种取证手段，同时也确认了同步录音录像的合法证据地位。

有学者讨论过同步录音录像的证据属性，主要有“笔录说”、“视听资料说”、“独立种类说”和“混合种类说”*沈德咏,何艳芳. 论全程录音录像制度的科学构建[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2012, (2): 141-148.。我认为，在证明实体性问题时，同步录音录像与对讯问进行笔录记录一样，是固定犯罪嫌疑人供述和辩解的一种方式。录制的音频、视频，是与笔录并列的一种证据形式，虽然属于广义上的书证，但是却不能纳入视听资料或者书证范畴，因为视听资料和书证是在事件发生过程中形成的，而不是在案件发生后对犯罪嫌疑人的讯问过程中形成的。因此，在证明实体性问题时，同步录音录像获得的音、视频是一种独立的证据，而在证明程序性问题时，则是视听资料。这就说明，《刑事诉讼法》实际上已经突破了证据形式的规定，在法定证据种类之外，又规定了同步录音录像这种证据形式。

(二)职权主义

法官并未将证据比对法定形式进行严格分类，如果不符合法定形式即予以排除。出现这种现象，说明中国的审判，不是完全以法定证据形式为依据进行的审判。而且，这些未列入法定形式的证据，在证明力和证据能力上，甚至超越了法定形式的证据。

法定形式的证据，不但需要在形式上符合法律规定，司法解释对各种证据的审查内容亦作出详细规定。而法定形式之外的证据，除有专门知识的人的意见明确规定作为法官审判的参考，其他均无审查标准。而且，这些材料多为书面材料，法律并没有规定材料提供者需出庭接受质证。这导致这些证据被法官直接采纳，因此，在证明力和证据能力上，未被列入法定形式的证据，已经超过了法定形式的证据。

或许，这也是法律列举式地规定了八种法定证据形式的意义之一。证据分类的目的是使同一类的证据在适用的程序和规则上将证据按其特点进行划分，增强可操作性*龙宗智. 证据分类制度及其改革[J]. 法学研究, 2005, (5): 86-95.，根据不同形式的证据，法律规定了相应的审查内容，而这些没有详细规定审查内容的证据，也就没有被列入列举的证据形式。然而，为什么法律没有规定这些证据的审查内容？从这些证据的来源来看，除了有专门知识的人提供的用于参考的检验报告，和关于未成年被告人情况的调查报告可以由辩护律师提供，其他证据均是由侦查机关、人民检察院、指定的强制治疗机构等公权力机关提供的。至于有学者认为是因为这些证据具有“公文书”的性质*黄维智. 刑事案件中“情况说明”的适当定位[J]. 法学, 2007, (7): 155-161.，所以法官对这些证据持有信任其具有可靠性的态度。从司法解释对这些证据的规定来看，并没有要求这些书面材料的制作人、撰写人必须接受法庭调查。司法实务上也印证了这一点，法官对于这些材料往往直接采纳*张晶. 刑事诉讼“情况说明”证据能力之再思考——以“两个证据规定”和2013年《刑事诉讼法》为背景[J]. 研究生法学, 2012, (5): 119-132.。

导致这种现象，是因为我国法官的职权存在“超职权主义”的因素，例如，法官拥有庭外调查权；以及法律未对判决理由作出明确规定，导致判决书缺乏对证据的分析论证*张斌. 论我国刑事审判中的“超职权主义”因素[J]. 中国人民公安大学学报(社会科学版), 2006, (4): 34-39.。《刑事诉讼法》第191条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。……”第152条规定，“……如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”庭外调查权是法官审理权的延伸，将法官审理案件的权力从法庭上扩展到法庭之外。然而，一旦法官的审查证据、认定事实的权力溢出法庭，与法庭上的调查权相比，该权力缺乏监督与程序上的约束。且法律未对判决理由作出明确规定，缺乏对证据适用的分析论证，这说明法官无需在判决书中详细论证庭外调查证据的适用，即可作出判决。

我国职权主义诉讼模式赋予法官强大的调查权，为了查明案件事实，法官可以主动收集、调取证据，甚至将这个权力扩充到法庭之外。出于职权主义的职责，法律亦允许法官通过未列为法定形式的证据认定事实。

(三)法律程序不够完善

上述未被列入法定形式的证据，除了证明被告人量刑情节的证据、未成年被告人有关情况的调查报告和书面材料、强制医疗机构出具的诊断评估报告和有专门知识的人的检验报告，其他均是证明取证程序合法性的证据。

有学者认为，《刑事诉讼法》对证据的定义“可以用于证明案件事实的材料”，是将“辅助证据”排除在了证据的概念之外*万毅. 证据概念及其分类制度批判——法解释学角度的反思[J]. 兰州学刊, 2015, (6): 134-143.。这种观点忽略了案件事实包括实体性事实和程序性事实*陈瑞华. 程序性裁判中的证据规则[J]. 法学家, 2011, (3): 130-140.，证明程序性事实的材料同样也是证据。司法解释规定了用于证明程序规范的证明，并说明在哪些情况下法官有权收集、调取此类证据，是我国程序法律的进步。当证据的收集程序存在违法之可能性时，处理该证据的方法包括排除，或者降低其证明力。

在我国司法实务中，按照对收集证据程序的瑕疵进行解释说明的主要手段不同，可以分为提供录音录像进行解释说明和收集证据的机关出具书面材料进行解释说明。如果侦查机关提供的材料是在收集证据的同时对该过程予以记录，则可以反映当时的情况。

但是，如果侦查机关在法院认为证据收集程序存在缺陷或者瑕疵时，仅仅出具书面的情况说明，而没有提供能够证实“情况说明”的其他证据，则不能证明取证程序之合法性。《非法证据排除规定》第7条规定，“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”这是我国法律首次明确说明材料的证据地位及其形式要件，“公诉人提交的‘情况说明’材料，只要具备两项形式要件——加盖公章且经有关讯问人员签名或盖章，就可以作为证明取证合法性的证据”*王丹. 情况说明的证据越位——对《非法证据排除规定》第七条第三款的检讨[J]. 人大研究, 2011, (6): 36-39.。这种在收集程序已经终结之后单方出具的书面材料，虽然出发点是维护程序正义，然而“书面材料”这种证据并不能起到证明程序合法的目的。

对取证合法性进行规范，是司法进步的体现，同时，也反应出法律对程序性的规定仍不够全面，尤其是对取证程序的规定。因为从上述列举的证据可以看出，这些证据基本都是由侦查机关出具、用于证明取证程序合法、或者说明制作证据复制件的程序合法。如果这些证据是由法律直接予以规定，要求在证据收集、固定的同时采取相应的记录手段和监控措施，那么，就不需要司法解释规定当取证程序受到质疑时，由执行取证的机关补充提交书面的材料。

需要补充提交书面材料的另一个原因是法官不能通过诉讼文书完整的掌握侦查经过，因此需要侦查人员提交“情况说明”，这与侦查案卷制式笔录规定的不完善也有关系。根据“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单”，可以知道勘验、检查、搜查、提取、扣押是有标准格式的笔录和清单的，然而，更加容易影响其真实性的视听资料和电子数据的复制过程，法律却没有对操作过程进行规范、将提取流程进行标准化的制式规定。没有标准格式的笔录、清单，意味着监督、管理上容易疏漏。没有标准格式，同样意味着缺乏对操作流程和管理的明文规定。这种法律规定上的缺失，并不能通过“情况说明”这种补救措施予以弥补。

(四)侦查中心主义与笔录中心主义

未被列入法定形式的证据，除了同步录音录像，其余全是书面证据。通常证据存在瑕疵或者缺陷、收集程序不能被充分反映时，法庭才要求取证机关提供书面材料。而有关机关向法庭提交书面材料即完成举证责任。取证机关如此轻松地卸去举证责任，由于取证机关不派员出庭，法官对这类材料基本上直接采纳，导致被告人无法行使质证的权力。导致侦查机关、检察机关和制定机关出具书面证据、不出庭质证而被直接采纳的原因，与我国的侦查中心主义和笔录中心主义有关。

侦查中心主义，是指刑事诉讼活动以侦查为中心展开，在整个刑事诉讼过程中，侦查阶段起到至关重要的作用，侦查机关的证据调查、事实认定和案件处理意见对后续的起诉、审判程序产生决定性的影响*〔17〕林劲松. 我国证据分类制度的功能反思——以刑事诉讼为中心的分析[J]. 浙江大学学报(人文社会科学版), 2015, (3): 36-46.。侦查中心主义其中一个具体表现形式，就是侦查机关收集的证据会被法官采纳、侦查机关查明的事实基本上会被法官认定。在这种情况下，衍生出以“笔录为中心”的审判方式，法官审判以侦查机关移送的案卷为审判依据，庭审过程成为对移送笔录的审判和确认过程，控方证据基本不受质证、其可采性不受审查，且其证明力也强于辩方证据*陈瑞华. 案卷笔录中心主义——对中国行驶审判方式的重新考察[J]. 法学研究, 2006, (4): 63-79.。

侦查中心主义与笔录中心主义，共同造成在法定证据形式之外，仍有多种书面证据用于审判。这些证据的共性是由侦查机关或者检察机关以书面形式出具，意图证明侦查阶段提取、固定证据等程序合法。于是，在需要证明程序合法的环节上，包括实物证据复制件或副本的制作过程、言词证据的收集过程、侦查手段如抓捕、搜查的合法性等，均允许侦查机关提供“情况说明”予以补正。司法解释对未列入法定形式的证据的规定，与《刑事诉讼法》第48条类似，都是以侦查活动为蓝本，一种侦查行为、或者说一种证据收集行为对应一种证据形式〔17〕。司法解释规定的这些证据，减轻控方的证明责任。存在取证瑕疵的证据，通过提交书面证据的方式即可进行补正*万毅. 论瑕疵证据——以“两个《证据规定》”为分析对象[J]. 法商研究, 2011, (5): 118-125.。

二、未列入法定形式之证据的性质

虽然上述列举的证据并未被列入法定程序，但是这些证据与案件事实相关、且对法官认定案件事实产生影响，符合我国《刑事诉讼法》对证据的定义。

(一)对《刑事诉讼法》第48条的解读

《刑事诉讼法》第48条是法律对证据定义和种类的规定。该条第1款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，被认为是法律对证据的定义。此款规定的修改，说明法律对证据定义从“事实说”改为“材料说”*1997年《刑事诉讼法》第42条规定，“能够证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，被学界称为“事实说”；参见龙宗智.刑事诉讼法修改如何调整证据制度[J].现代法学,2011,(6): 116-122.。对于证据的属性，除了“事实说”与“材料说”，学界还存在“统一说”和“信息说”。“统一说”认为证据是证据内容和证据形式的统一，通过作为证据表现形式的实物、笔录、陈述记载或者证明证据事实*卞建林. 刑事证明理论[M]. 北京：中国人民公安大学出版社, 2004. 269-272；陈瑞华. 证据的概念与法定种类[J]. 法律适用, 2012, (1): 24-30.。法律对证据的定义从“事实说”改为“材料说”，然而对证据定义的修改，并没有对取证程序、重点审查内容等产生实质影响。对于规定的方面看，法律的改动都不大。这说明证据的定义究竟采用何种学说，即对证据的学理研究，并未对证据的适用产生决定性影响。

第48条第2款是对证据种类的规定，“证据包括：(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。”从证据种类的数量上看，2012年《刑事诉讼法》的修改将物证和书证分为两种证据形式，证据种类从原先的七种增加为八种；从列举的每种证据的形式看，(七)和(八)种证据形式中有所增加。此次修改对证据种类的扩充，说明法律对法定证据种类的规定也不是一成不变的，而是将实务中普遍运用的证据形式给予合法证据形式的地位。

《刑事诉讼法》第48条第3款是对证据能力的规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第三款强调的是作为定案根据的资格，即经过“查证”。证据需要经过法庭审理、经过法官查证，才能用于认定案件事实。因此，证据包括经过查证用于定案的证据，以及经审查被排除的证据。但是无论是被采纳还是被排除，决定权在于法官的法庭审理。只要有资格进入法庭审理的材料，无论其形式如何，都是证据。

这里存在一个争议，就是如何理解第二款规定的法定证据形式，具体说，如何理解“证据包括：”。我的观点是，对于法条表述的“证据包括”，应理解为“包括但不限于”，并不是只有列举的这八种形式才有资格被法官审查。法律列举的是我国刑事诉讼中最为常用的、具有历史渊源的证据形式。但是，随着技术进步、实务中新增的用于证明案件的材料，只要符合第一款所述的“可以用于证明案件事实”的条件，都是证据，就具备被法官审查的资格，经查证属实的，就可以作为定案依据。通过立法者对本条的修改，以及第121条对同步录音录像制度的规定，说明立法者已经意识到证据种类在不断扩充，只要是具有相关性且经过法官审查的，都是刑事诉讼法规定的证据。对于列举的法定证据形式，在经过长期司法实践之后，已经形成较为完整的收集、固定、审查程序。未被列入法定形式的证据，在取证、举证、审查等环节上，可以参考形式近似的法定形式证据的程序规定，使其在实务操作上更加规范。

(二)证据能力

证据能力是证据进入诉讼的“门槛”，具体是指“证据就特定诉讼案件得用之为严格证明之资料之法律上资格”*林永谋. 刑事诉讼法释论(中册)[M]. 中国台北：冠顺印刷事业有限公司, 2007. 44.。德国法律规定，据以裁判之证据，必须具备证据能力，且必须经过正式的法庭调查程序*陈卫东. 论刑事证据法的基本原则[J]. 中外法学, 2004, 16 (4): 411-440.。具备证据能力需满足两个要件，“积极要件”和“消极要件”。消极要件，系指证据使用之禁止，也可说是证据排除；积极要件，一言以蔽之，就是严格证明法则，换言之，证据必须经过严格之调查程序后，始能终局取得证据能力，始得作为认定犯罪事实之基础*林钰雄.《刑事诉讼法》(上)[M]. 北京：中国人民大学出版社, 2005. 345.。而英美法系国家对证明力的规定，则是由排除性规则予以限制。

我国法律对证据能力的规定，效仿大陆法系国家从“积极要件”和“消极要件”两个方面进行规定。我国《刑事诉讼法》第48条第3款从“积极要件”对证据进行规定。至于“消极要件”，则在第54条通过非法证据的定义和排除的条件进行规定。《刑事诉讼法》第48条表明，只要能够证明案件真实情况，都可以被采纳作为法庭认定案件事实的证据。但是在实践中，这两个标志几乎形同虚设，证据能否证明案情实际上是法官在法庭调查之后确定证据之证明价值所要解决的问题，而证据材料是否具备证据能力是法官在法庭调查开始阶段需要首先进行判断的问题*陈卫东, 付磊. 我国证据能力制度的反思与完善[J]. 证据科学, 2008, 16(1): 3-15.。以侦查辨认笔录为例，对我国辨认结果证据能力的审查分为两个方面，辨认过程的真实性和合法性，以及辨认结果的可靠性。由于我国实行的“一元制”的法庭结构，对证据能力和证明力的审查是同时由法官审查，而不是像英美法系国家那样将对证据可采性和证明力分别审查，导致我国司法实践中强调证明力的审查而忽视证据能力的审查*韩旭. 辨认笔录证据能力问题研究——以新《刑事诉讼法》为视角[J]. 证据科学, 2012, 20(2): 165-176.。如果法官认为辨认笔录存在程序瑕疵，侦查机关只需提供侦查人员签名且加盖公章的说明材料，就可以补强其证据能力，甚至不再经过其他审查。法庭往往会将其视为刑事案件卷宗的当然组成部分直接认可其证据能力*郭晶. 程序类情况说明的证据能力分析[J]. 国家检察官学院学报, 2013, 21(4): 111-126.。

但是，这些在取证程序结束之后出具的书面的材料，其内容真实性难以保障。由侦查机关出具证明其取证行为合法的材料，即使符合签名、盖章的形式要件，并不能保证所述内容亦是真实的。签名只能保证该证据材料是由某人出具，公章的效力只能保证此单位承认该材料是由本单位出具。可以说，签名、盖章只能保证证明材料来源的可靠性，而不能保证证明材料内容的真实性。同理还有对视听资料、电子数据复制过程的说明，复制的时间、地点、复制人身份、复制方法等信息不足以保证复制件的真实性，能够保证复制件可靠性的是复制人的技术能力、采用的复制方法和操作程序。因此，这类证据材料的作用是为法官提供信息，当法官对笔录、视听资料等证据的可靠性产生怀疑时，可以依据说明材料所记载的内容询问侦查人员、调查具体取证活动，以此判断是否采纳该证据，以及其证据能力。

(三)证明力

如前文所述，未列入法定形式的证据，除了有专门知识的人的检验报告，对未成年被告人的调查报告和书面材料，和强制医疗机构的诊断评估报告，其余都是侦查机关对取证程序合法的记录或者补充说明。这些证据往往不经过法庭审查，或者只需满足形式要件，就具有优势证明力。以勘验、检查笔录为例，《刑事诉讼法》第131条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。这是从笔录应当具备的要件进行规范。如果没有达到法律要求的形式要件，笔录并不因此丧失证据能力，而是允许取证机关对笔录进行补正。最高法《解释》第89条就对此作出规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。这说明，对于这些由侦查机关收集的证据，即使在移送法庭审理时没有达到经办人签字、盖章的程序要求，也可以通过“合理解释或说明”消除程序性瑕疵。“合理的解释或说明”，是证明取证程序合法的证据，由于这项证据是由侦查机关提供的，它具有侦查案卷笔录的性质。这就造成，为证明取证程序合法事后补充的证据，由于其事后性和侦查机关自我证明的特点，原本具有极大争议的“解释说明”，反而成为不容质疑、被告人通常也没有机会的质疑的“确凿证据”。这是因为在我国司法实务中具有一种倾向，即将侦查案卷笔录视为优势证明力的裁判依据*李训虎. 证明力规则检讨[J]. 法学研究, 2010, (2): 156-173.。

而有专门知识的人的检验报告，对未成年被告人的调查报告和书面材料，和强制医疗机构的诊断评估报告，这三种都属于意见证据。有专门知识的人的检验报告，和强制医疗机构的诊断评估报告，在评价其证据能力时，可以参考鉴定意见。因为这两种意见报告与鉴定意见，都是具有专门知识或经验的人，对某一个专门性问题给出的意见。这两种意见证据的本质区别在于，“有专门知识的人”是否以受委托鉴定机构的鉴定人身份给出意见。

但是，对未成年被告人的调查报告，是由具有心理学、精神病学、医学、教育学、社会学、人类学等专门资质，熟悉未成年人身心特点，具有丰富未成年人工作经验的人进行调查后出具的报告*罗芳芳，常林. 未成年人社会调查报告的证据法分析[J]. 法学杂志, 2011, (5): 106-108. 具有这些特征的除了检察机关出具的未成年被告人调查报告，还有辩护人出具的书面材料。为保持引文的原貌，本文在正文中依旧按照引文所述的“调查报告”，实际上还应当包括书面材料。。由于得出调查结果需要借助科学方法属于社会统计学方法，而社会统计学方法属于社会科学方法、进而属于科学方法*梁坤. 社会科学证据在美国的发展及其启示[J]. 环球法律评论, 2012, (1): 136-150.。未成年人调查报告，是有关专业人员基于对被调查人的认识给出的意见，只是作出意见的依据具有统计学意义。所以，对于未成年人调查报告证明力的评价，应当在参考鉴定意见的同时，考虑到统计学误差对意见结果的影响。

三、冲突的解决

未列入法定形式的证据，同样对法官认定案件事实、尤其是程序性事实起到至关重要的作用。因此，如何保障此类证据发挥其应有的价值，不会因为不具备法定证据形式这一“证据载体”而丧失证据能力、或者降低证明力，现实路径主要有弱化对证据形式的要求、注重对程序的记录、规定相应的审查方法和在判决书上写明裁判理由。

(一) 弱化对证据形式的要求

对证据进行法定分类，有利于对不同种类的证据进行审查。我国对于证据的审查，主要集中在形式要件的审查，例如收集证据的程序、收集者的身份等。对于形式要件的规范，从我国79年《刑事诉讼法》就开始规定。以搜查物证、书证的程序为例，79年《刑事诉讼法》就规定搜查程序“必须出示搜查证”、“应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场”、“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”，并对搜查笔录进行了规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明”。这些规定延用至今，说明法律通过证据的分类，对每种证据分别作出详细的程序性规定的立法方法，是适应我国司法现状的。尤其是在当时的社会情况、执法人员的专业水平来看，对形式要件作出明确规定是具有相当大的积极意义。与庞杂的证据相关性规则和排除规则相比，程序性规范是在实务中比较容易落实的一种规范，是法律规范从无到有在逐步建立的过程中必不可少的环节。

但是在逐步的实践工作中，出现了“未列入法定形式之形式证据”，虽然这些证据未被列入法定形式，但是从立法发展的角度看，这些是“新的证据形式”，有可能在以后的立法修改中将其纳入法律规定。证据种类的不断增多，是因为技术发展和认识发展的相互推动。技术发展，使得人们有机会通过其他手段认识事实。例如，造纸术的发明，使得在纸张上做记录这种方式普及起来，因此运用笔录记录现场发生情况的方式才得以普及。又如，影像技术的发展，产生了录音、录像，使通过录音录像的方式记录案件成为可能，随之产生了视听资料和电子数据。技术的发展可以推动认识的发展，例如光学的发展使得人们可以在紫外光下看清血蛋白残留，这样就可以认识到某个地方曾经留有血迹。但也是通过这种证明方法，使得人们认识到肉眼看不到的血迹可以通过其他手段发现。正是因为认识到这一点，人们接受了记录紫外光提取法的勘查笔录作为证据。

79年《刑事诉讼法》第31条只规定了六种证据：(一)物证、书证；(二)证人证言；(三)被害人陈述；(四)被告人供述和辩解；(五)鉴定结论；(六)勘验、检查笔录。97年《刑事诉讼法》增加了视听资料作为法定证据种类，12年《刑事诉讼法》又增加了电子数据和辨认、侦查实验等笔录*1997年《刑事诉讼法》将被告人供述和辩解改为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，2012年《刑事诉讼法》将鉴定结论改为鉴定意见，这两处修改都只是针对证据的名称，对种类本质上不产生影响，故本文略过。。我国两次修改刑事诉讼法的做法都是将其作为一种新证据予以规定，而不是扩充原有证据形式的外延。这种立法技术的优点在于，将常用的、非法定形式纳入法律规范，不再需要在使用时私自转化证据，纳入法律规范之后，相应的规定收集、审查等措施，使这种证据在使用上更为规范有序。但是，新的证据形式会不断出现，通过修改立法将其补充进法定证据形式并不是“长久之计”。面对不断出现的“新的证据”，弱化对“证据载体”*陈瑞华. 证据的概念与法定种类[J]. 法律适用, 2012, (1): 24-30.形式上的要求，将运用证据的关注点转移到证明能力和证明力上，是解决不断增多的新证据形式和法定证据形式的滞后性的方式之一。

(二) 注重程序性记录

未列入法定证据形式的证据，主要有三类，一是随着技术发展而出现的记录信息的新方式或者新载体；二是在法律程序上没有统一标准的各种侦查机关对证据收集、事实调查的证明程序性事实的书面材料；三是不具备鉴定人身份的其他有专门知识的人的意见证据。这其中第二类证明程序性事实的证据，在种类、适用情况和法律规定上，都是三类当中最多的。这也说明，已有法律对取证程序、案件调查的程序性规范还不够精细，侦查人员按照《刑事诉讼法》的规定对程序进行的记录，不足以让法官充分了解侦查活动的每一个细节。当这些程序性活动存在争议时，法官只能依职权要求控方提交“补充说明”。所以，“情况说明”类的证据是因为法律规定不完善、但实务中法官又需要知悉相关事实而产生的。

解决问题的暂时性手段，就是采用司法解释的方式，对“情况说明”适用的条件、记载的内容、提交的形式要件等进行规定。值得注意的是，这些证据进入诉讼，都是原案卷中的证据不足以证明有关事实的情况下，由法官依照职权要求补充控方提供的。这虽然说明我国《刑事诉讼法》对取证、调查程序的规定还不够完善，但是也从另一个侧面说明，法官在审查案件时依职权调取证明程序合法的证据，体现了法官群体的程序意识和证据意识。鉴于我国的强职权主义诉讼模式赋予法官的调查权，法官要求控方提供“情况说明”是合理运用其职权的体现。

但是，有学者认为，法官要求侦查机关出具证明不能鉴定或比对、不能调取关于指定管辖的法律文书原件、无法提取通话记录、查找未果、不能指认或辨认等情况的“情况说明”，其根本原因是侦查人员的证据意识不强而导致在侦查活动中没有全面、及时、合法地按照法定证据形式的基本要求收集和固定证据，而时过境迁又不能甚至不愿进行“艰苦细致”地补证，才以“情况说明”“应付了事”*张少林. 刑事案件中的“情况说明”之我见——与黄维智博士商榷[J]. 贵州警官职业学院学报, 2008, (5): 26-30.。对于这种观点，我认为在收集证据的过程中未能及时对取证工作进行记录是一方面。侦查人员对这一方面工作的忽视，有其证据意识、甚至工作态度的原因，但是法律没有确立标准、严格规范，再加上复杂的案情、破案压力等客观因素，侦查人员对证明程序性事实的证据的固定存在疏漏，以致于事后出具“情况说明”进行补证，有时也不可避免。既然“情况说明”在实务中尚不可废除，如何保证“情况说明”的真实性，而不是由侦查人员和有关单位签名盖章就可卸下证明责任，才是法律进一步改革的方向。需要侦查机关对该取证、调查程序进行确实的调查，有必要的情况下可以由检察机关或者法官进行调查，而不是仅仅由侦查机关出具满足形式上的书面说明，就能达到证明取证程序合法、调查结果真实的目的。

另一方面，有些证据由于客观原因而无法提取、查找，或者丧失辨认条件而不能辨认，是客观存在的事实*张保生. 证据法学[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2009: 12-13.。在这种情况下，“情况说明”相当于侦查人员承认和确认无法获取有关证据，这对法官评价有关证据的证明力、确认事实是否发生，起到的亦是积极作用。

(三)规定审查内容

在依旧规定法定证据种类的情况下，列举法定证据形式的目的是为了规范证据收集、提取、保全的操作和记录，而不是将证据分为具备法定形式和不具备法定形式两类，从而在证据能力和证明力上天然的进行区别对待。

诚然，法定证据形式，法律对取证、举证等程序，以及法官审查证据时应当重点审查的内容都进行了严格、详细的规范。由于收集证据是侦查活动的主要任务之一，对侦查行为的规范，也就是对取证程序的规定。反观未被列入法定形式的证据，由于除了同步录音录像的规定已经被《刑事诉讼法》规定，其余均是由司法解释规定确定了其证据地位。但是，与法定形式的证据相比，司法解释对此类证据就取证、举证、审查等操作细节的规定几乎还是空白。既然采用列举方式规定法定证据形式的立法传统不易改变，对于未列入法定形式的证据，由于其不可替代的证明作用，司法解释应当进一步规定审查方法。

同步录音录像，在证明实体性问题时的证明作用与犯罪嫌疑人的供述和辩解类似，都是对口供的固定；而在证明如讯问程序是否合法的程序性问题时，同步录音录像的记录是在讯问行为的过程中产生的，因此属于视听资料范畴。由于犯罪嫌疑人的供述和辩解与证人证言同属于言词证据，讯问与询问过程所应遵守的程序性要求也有相似之处；而视听资料与电子数据存在交叉。因此，对于同步录音录像的审查内容，应当兼具犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言和视听资料、电子数据的审查内容。

对于本文列举的十六种未列入法定形式的证据，第一、三、四、六至十二项这十种证据，可以归为“情况说明”。对于“情况说明”的审查内容，主要应当包括适当的制作主体，制作主体应当是对经办证明对象的侦查人员，“情况说明”所说明的问题应当在侦查机关的职权范围之内*罗嫱. 试述刑事案件中的情况说明[J]. 中国检察官, 2010, (2): 27-29.；制作格式应遵循一定的标准，可以参考侦查笔录的制作格式*张晶. 刑事诉讼“情况说明”证据能力之再思考——以“两个证据规定”和2013年《刑事诉讼法》为背景[J]. 研究生法学, 2012, (5): 119-132.、结合说明所记录的具体事实进行规范。对于情况说明记录的内容，最理想的途径是通过同步录音录像予以记录，而不是在程序已经终结之后，由执行者出具书面材料进行证明。

对于被告人进出看守所的健康检查记录、笔录；指派、聘请有专门知识的人的检验报告；未成年被告人的调查报告和书面材料；强制医疗机构出具的诊断评估报告这五种证据，由于属于依据科学原理或者专业经验作出的意见证据，应当比照鉴定意见的审查内容和程序进行评判。

(四)判决书上应写明判决理由

不同法律制度下，判决书中的说理部分涉及内容也有所不同。大陆法系所指的判决理由，通常指判决所依据的事实和法律，以及认定事实和适用法律的理由*陈朴生. 刑事诉讼法实务(第4版)[M]. 246.；而英美法系国家因其判例法制度，判决理由是指用于裁判争议事实之法律的适用规则*埃德蒙·M·摩根. 法律研究导论[J]. 法律评论季刊, 1900, (16): 387.。结合我国的诉讼模式，有学者提出，在我国司法语境下的判决理由，一般指法院判决包括认定事实以及适用法律这两个方面的理由*龙宗智. 刑事判决应加强判决理由[J]. 现代法学, 1999, (2): 35-41.。从世界各国的立法和司法实践看，除了英美法系国家由陪审团认定事实的裁判，由法官进行裁判的案件都需要法官将判决理由写成判决书，阐明认定事实、采纳证据、适用法律的理由。以德国刑事诉讼法程序为例，《德国刑事诉讼法典》第276条规定，“被告人被有罪判决的，判决理由必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实。证据如果是根据其他事实推断出来的，也要写明这些事实。被告人被无罪判决时，判决理由必须明确是否被告人没有实施被指控的罪行，或者是否以及因何原因认为已经查明的行为并不构成犯罪的事实。”*宋英辉. 从刘涌案件改判引起的社会反响看公开裁判理由的必要性[J]. 政法论坛(中国政法大学学报), 2003, 21(5): 174-175.

对于认定事实的理由，以及对证据的证据能力，应当在裁判文书中予以体现。具体而言，对证据的相关性、可靠性、合法性进行论述。这其中的重点内容是否可以作为定案的依据。那么，法官在制作裁判文书时，是否会严格按照证据种类对证据进行归类和论述呢？有学者经过调研，得出的结论是：“法官在对待未被列入法定形式的证据归类问题时，有时将它们归入在法官本人认为较为合理的一类法定证据，有时则不归入任何一类法定形式的证据而是直接使用其自身的名称而不做法定证据种类的区分”*林劲松. 我国证据分类制度的功能反思——以刑事诉讼为中心的分析[J]. 浙江大学学报(人文社会科学版), 2015, (3): 36-46.。对于我国判决文书已经突破法定证据形式，没有将法定证据形式作为判决证据能力的标准之一，是我国司法进步、适用证据裁判规则的体现。

然而，我国司法裁判在证据适用上也存在不足，主要体现在判决理由的说理性还并不令人满意*孙光宁. 判决理由的详略之辩——基于判决的可接受性[J]. 广西社会科学, 2012, (6): 76-80., 例如，对事实认定的论证，以及对推导出判决结论的过程的论述*肖晖. 中国判决理由的传统与现代转型[M]. 北京：法律出版社, 2008. 254-259.。这其中就包括如何适用未列入法定形式的证据的问题。根据前文的分析，这些证据主要包括证明程序性事实的证据和意见证据，尤其是证明程序性事实的证据，法官要求出示此类证据时，往往是因为原先提交的证据不足以证明程序合法性，或者说取证程序存在瑕疵、遭到质疑。此时，未列入法定程序的证据，其主要作用是修补程序瑕疵、消除质疑，因此需要法官在采纳这些证据时予以论证，而不是侦查机关仅仅提供了符合形式要件的“情况说明”，就消除了对程序性事实的质疑。

对于意见证据，在判决理由中需要论证的主要是其可靠性。对于意见证据，包括鉴定意见在内，诉讼双方对专家得出的结论产生质疑和争议是普遍的。司法判决的说理过程，也是消除争议的过程。意见证据是否采纳、以及采纳或者排除的理由，都应在判决理由中进行论述。尤其是在一个案件的审理过程中，针对一个争议事实，如果出现观点、理由不统一甚至对立的意见证据，更需要法官对意见的采纳与排除的理由进行说理，令双方当事人信服。

四、对中国证据法定形式的反思

不仅仅是《刑事诉讼法》，我国的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》均对证据的法定形式予以规定，这种分类方式是效仿苏联立法模式的结果*宋英辉,汤维建. 证据法学研究述评[M]. 北京：中国人民公安大学出版社, 2006. 5.，且延用至今。虽然在最近一轮的诉讼法修改过程中对证据定义由“事实说”改为“材料说”，但是并没有对证据的法定证据种类进行大的修改，而是在原有七种分类的基础上进行增补。同时，对于每种证据收集程序、审查内容等方面的规定，法律亦是根据证据种类的修改进行补充。

而对于本文所述的未被列入法定形式的证据，法律规定了每种证据的适用条件、证明对象和形式要件，实际上并不是只有满足法定证据形式才具备证据能力。我国法律对证据形式的规范，并不是像《刑事诉讼法》第48条规定的那样封闭。既然法律已经突破了封闭式的规定，那么我国证据形式的规定，是不是可以更开放一些？法律规定的着眼点不要拘泥于证据形式，而是将侧重点放在如何规定才能保证取证手段最大限度的保全证据、让所收集的证据还原案件事实？以及，在保持证据完整性的基础上，如何评断证据的证据能力？

法律虽然对未列入法定形式的证据予以规定，但规范仍不够具体。例如，对于需要侦查机关作出“补正或合理解释的”，如果仅仅规定出具“带有签名、盖章的情况说明”即可卸下举证责任，那么对侦查机关而言，违反法定程序搜集证据所需承担不利后果的风险较小、而且很容易补正。对于此类“情况说明”，不能一味只是许可，法律还需要规定何种情况下可以出具这些证据而何种情况不能。更为重要的是，需要对这些证据进行统一的规范。

根据《刑事诉讼法》第140条的规定“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单”可以知道，勘验、检查、搜查、提取、扣押是有标准格式的笔录和清单的。然而，更加容易影响其真实性的物证复制品、书证复制件的制作过程，反而只需要制作人撰写文字说明，却没有统一的记录标志要求。没有标准格式的笔录、清单，意味着监督、管理上容易疏漏。因为没有对标准格式的规定，在工作规定的管理上可能也没有明文规定。如果对复制过程的记录不能反映在法庭证据上，那么对于证据真实性、可靠性的质疑就无法消除。而我国法律对证据可采性的规定在这种情况下，法律规范的侧重点应当是证据的可采性，而不是证据的形式。

Research on the Necessity of Criminal Evidence Not Included in Article 48 of Criminal Procedure Law

DU Xiao-ming

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Besides eight kinds of evidence regulated by Article 48 of Criminal Procedure Law of the People’s Republic of China (2012 Amendment), there are sixteen sorts of evidence regulated by relevant judicial interpretations, which are admissible and have probative force. As a result, when reviewing relevant facts, judges have authority to obtain and assess these evidences. Reasons of using them include significance of judicial proof, features of Chinese inquisitorial judicial system, problems of legal regulations and the trial mode centralized on the files and notes. To ensure the power of fact-decision belongs to judges, legislation could weaken legal forms of evidence, strengthen procedural laws and regulations, make review subjects clear and offer grounds of decisions, thereby resolving the conflict between legal form evidence and other evidence.

categories of evidence; uninterrupted audio and video recording; note of case; report of social investigation

2016-03-15

中国政法大学博士研究生创新实践项目(2015BSCX41)。

杜鸣晓，男，中国政法大学2014级证据法专业博士研究生，主要研究方向：诉讼法学。

DF713

A

1672-769X(2016)04-0072-11