直接适用法的正当性考察*

杨 华

(湖南师范大学法学院， 湖南 长沙 410081)

直接适用法的正当性考察*

杨 华

(湖南师范大学法学院， 湖南 长沙 410081)

直接适用法所体现的单边主义立场，已经突破了萨维尼的理论预设。直接适用法的兴起并非偶然，它是欧陆国际私法发展到一定阶段顺应时代潮流所做的一种自我反省和调适，也是欧陆传统国际私法面对生存困境所做的一种自我救赎和完善。国际私法的范式的转换、价值取向的嬗变、功能主义的勃兴，以及公共秩序的式微，共同为直接适用法的产生提供了正当性理据。

直接适用法；范式；价值取向；功能主义；公共秩序

直接适用法对冲突规范的限制作用，较之反致、禁止法律规避、公共秩序保留等传统工具或手段更加直接和有效率，它完全抛弃了冲突规范，这决定了其在国际私法中的“强势”地位。而且，直接适用法因其表现出的强烈的法院地法倾向而被认为是单边主义的复兴，这与欧陆传统国际私法温文尔雅的中立态度形成鲜明的反差，但正所谓“存在即合理”，直接适用法的产生与兴起自有其某种合理性或正当性。目前国内对直接适用法正当性的论证较少，而从国际私法角度来探讨的则更是凤毛麟角，为此本文拟着眼于国际私法的晚近发展趋势，从范式的转换、价值取向的嬗变、功能主义的勃兴和公共秩序的式微四方面对直接适用法的正当性进行全方位的论证。

一、国际私法范式的转换

有学者指出，迄今为止，国际私法经历了由主体性范式到主体间性范式再到社会性范式的进化之旅*张春良.冲突法的范式进化论[J].法律科学,2010,(4):40-51.。这三种范式的立足点或出发点各不相同，主体性范式立足于涉外私法关系中彼此对立的双方主体及其归属的法律体系，试图通过特定的主体因素分析来优先保障某一特定主体方的法律适用来实现法律冲突之消解，从而容易导致主体双方的失衡。唐朝《永征律》中“化外人相犯”的规定和巴托鲁斯的法则区别说就是这一范式的代表。与主体性范式不同，主体间性范式要求法官站在中立立场，通过平等兼顾主体双方利益以实现法律冲突的解决，如萨维尼的法律关系本座说。无论是主体性范式还是主体间性范式，都是市民社会的产物，是建立在纯粹“市民法”的基础之上，关注焦点是主体双方的私益，前提是国家与社会、公法与私法的分立。随着现代社会的发展，传统的宪政国家观念渐被民主—法制国家观念取代，国家与社会、公法与私法的界线逐渐模糊，呈现“你中有我”、“我中有你”的态势，不再像以前那样非此即彼、泾渭分明。情势的变化和前提的丧失使国际私法的既有范式陷入危机，促使其在对既有范式扬弃的基础上寻求符合时代情势的新范式，社会性范式由此应运而生。与前两种范式都将关注焦点放在涉外私法关系的主体双方不同，社会性范式的视域更为宽广，它在关注冲突双方的同时，更加强调透过冲突所依托的整体背景来寻求冲突的积极消解，使涉外私法案件的处理能回应冲突双方、社会背景乃至整个国际民商秩序的要求。克格尔的利益法学即是这一范式的典型。

社会性范式拓展了国际私法的深度，使之不再只是纯粹关注涉外私法法律关系当事人之间的私益纠葛，而真正成为担纲构建国际民商新秩序的“基本法”。过去那种将法律冲突的解决奉为国际私法最高的和唯一正当责任的观点越来越不符合时代的要求，国际私法的社会责任重新被拾起。它要求法院审理涉外私法案件时，不仅应着眼于法律冲突的解决，还应渗透到法律及冲突背后的整个生活世界以寻求冲突的积极消解；它要求法院在构建冲突消解方案时应综合考虑涉外案件所涉的各种因素，选择案件公正合理解决的最佳法律，以便在国际社会责任、国内社会责任、政府利益责任和当事人利益责任之间寻找一个合理的平衡点，使这四者之间的矛盾得到完美统一。国际私法的社会化也使其淡化了对当事人利益的关怀，并引起个人法律地位的弱化，散发出浓郁的“重公轻私”(即公共益优于私人私益)气息。以上这些，不仅为法院于涉外私法关系直接适用实体法的实践提供了正当理由，也为直接适用法理论的产生提供了哲理依据。

二、国际私法价值取向的嬗变

国际私法对正义价值的追求经历了从形式正义(冲突正义)到实质正义的转变。传统国际私法立足于主权国家林立、多元法律体系并存的国际社会，以承认、尊重和平等对待诸国法律体系为要旨，在维护既有法律冲突有效的前提下调整涉外私法法律关系、解决法律冲突问题(而非彻底消除法律冲突)，实现多元法律体系的和谐共存。它要求法官在各法律体系之间保持中立立场，排除一切价值取向，根据既有的冲突规范结合案情平等地选择法律。这种平等对待各国法律体系的态度正是冲突正义的主题。巴托鲁斯的法则区别说首先抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，并首次摆脱之前的法律适用属地法传统，开始自觉地站在普遍主义立场上对待诸城邦的特别法，据此探讨法律冲突的解决问题。可以说，法则区别说一开始就毫不掩饰地表达出对冲突正义的关注，这种情怀一直延续到萨维尼并在后者手中达到极致。萨氏以诸国法律体系构成的“国际法律共同体”为出发点，从法律关系的性质入手，通过寻求其应隶属的地域的法律，即所谓的“本座”来解决各种不同法律关系应适用的法律。萨维尼精心打造的法律关系本座说，强调平等对待内外国人和内外国法，以恢弘严谨的体系将对冲突正义的强调提高到了史无前例的高度，一举奠定了现代国际社会法律适用的基调。作为传统国际私法经典理论的法则区别说和法律关系本座说虽然在解决法律冲突的方法上截然不同，前者是从法律或法则自身的性质来探讨法律冲突的解决方法，而后者则是从法律关系本身的属性来确定应适用的法律，但二者均不约而同地将冲突正义作为追求目标，“传统的、古典的国际私法基于一个最基本的假设，即国际私法的职能在于保证适用于每一起多国法律争议的法律与该争议存在‘最适当’的联系。长期以来，关于界定、衡量这种‘适当性’的观点因法律体系和主题的不同而有所不同。然而，尽管存在上述差异，所有的古典学派的观点仍然迷恋于选择准据法所属国，而不是直接寻找适当的法律，更不是要寻找适当的案件结果。”*Symeon C. Symeonides, Private International Law at the End of the 20th Century: Progress of Regress?, Kluwer Law International, 2000, pp.43-44.简言之，传统国际私法将“适当国家的法律=适当的法”奉为圭臬，法律选择只是对立法管辖权或法律渊源的正确选择，而不是依据准据法内容的正当性来确定。

传统国际私法以其公式化的法律规则和严谨的形式推理确保了从适当国家中获得准据法和法律适用的一致，但并不承诺追求(更不谈上实现)实质正义。这种独崇冲突正义的做法在主权国家并立、多元法律体系并存和国际统一实体法有限的现实背景下，较之其他法律选择方法具有不可替代的优势，其正当性显而易见，因为它保证了对诸国法律体系的平等对待，而这一点更加有利于在无损于主权的前提下发展平等互利的涉外私法关系，符合当代国际社会实际。可以预言，只要这种状况不从根本上改变，冲突法这种传统的法律选择方法在国际私法中将一直占据“主角”地位，而其他方法只能对冲突法起补充或者矫正的作用，充当“配角”。正因如此，美国冲突法革命中的一些激进者全面否定冲突法、主张彻底抛弃整个冲突法制度的极端做法最后只是昙花一现，后革命时代的美国冲突法又掀起“重返冲突规则”的思潮*Ralf Michael, After the Revolution—Decline and Return of U.S. Conflicts of Laws, Yearbook of Private International Law, vol. 11(2009), p.30.。美国新理论对欧陆国际私法的影响更为有限，其对以萨氏学说为基础的冲突法规则体系并无太大的冲击力，欧陆国际私法“原有的基本理念仍然难以撼动”*Gerhard Kegel, The Crisis of Conflict of Laws, Recueil des Cours 112(1964-II), p.91.。

冲突正义的正当性难掩传统法律选择方法的先天性缺陷，对实质正义的漠视即是其中之一。在涉外私法案件的处理中，冲突正义要求平等对待不同的法律体系，而实质正义要求对涉外案件作出公平正义的裁决。在冲突正义与实质正义之间，案件在实质上的公正处理应当是国际私法的终极目标，冲突正义不过是达至实质正义的必要手段，而传统解决方式将冲突正义作为唯一关切而完全忽视实质正义的舍本求末做法，致使国际私法陷入一种抱残守缺的状态，严重束缚了国际私法的发展。美国革命所体现出的对实质正义的关注促使欧陆国际私法开始从冲突正义转向实质正义，“欧洲冲突法不再生活在‘冲突正义’的‘真空’当中”*Friedrich K. Juenger, American and European Conflicts Law，Bologna Symposium, Am.J. Comp.L.30 (1982),p.117.。这种转变的主要标志之一就是将承载着正义价值的实体法规则优先于冲突规范而得到适用(这些优先适用的实体法规则就是直接适用法)，通过对冲突规范的限制来实现实质正义。

三、国际私法功能主义的勃兴

按照美国法律现实主义者的传统观点，功能主义(functionalism)与“形式主义”(formalism)，欧陆诸国称“概念主义”(conceptualism)，是相互对立的两种法理学观点。法律形式主义是美国19世纪后期和20世纪早期的主流法律思维模式，其要旨是：法官是发现而非创制法律，判决源于不可变的正义原则*G.Aichele, Legal Realism and Twentieth—Century American Jurisprudence: The Changing Consensus, New York, Garland Publishing, Inc. 1990, p.4.，法官就像一台自动售货机，只要依据先例和正义原则就可作出任何案件的判决；作为科学的法律，是由一些原则或原理构成的；在庞杂的判例法中，必要的和有用的只是非常少的一部分，根据这些判例就可以归纳出类似于几何学原理的少数法律基本原理，而精通法律原理的法科生凭借法学教授们总结出的规则便可驰骋天下*C. Langdell, A Selection of Cases on the Law of Contracts, Boston: Little, Brown, and Co.,1871,pp.vi-vii,“Preface”.。在此观点下，立法者的规则体系成为所有法学研究的中心，裁判者不过是戴着脚镣的舞者。一些激进的形式主义者甚至提出，判断司法判决合法性的唯一尺度，在于裁判者严格地遵循既有规则的程度*[美]丹尼尔· A. 法伯.法律形式主义举隅[J].刘秀华译.中央政法管理干部学院,2001,(1):49.。

在国际私法领域，自巴托鲁斯以来，形式主义长期以来都占据着主导地位。国际私法曾经是，而且在一定程度上仍然是，一个很强大的公式化法律体系*[澳]迈克尔·J.温考普,玛丽·凯斯.冲突法中的政策与实用主义[M].阎愚译.北京:北京师范大学出版社,2012.2.。

美国曾经是英国殖民地，没有本土的冲突法理论渊源。美国冲突法理论的真正建构始于斯托雷和比尔，而他们的理论都是在吸收欧陆学者的理论基础上完成的。斯托雷的理论是在欧陆“国际礼让说”的基础上创立的，而比尔则是借鉴了戴西的观点，创建了既得权理论。因此，早期美国的冲突法与欧洲十分近似。1934年，以比尔为主报告人，美国法学会出版了《冲突法第一次重述》。该示范法为了使外国的权利根据国际礼让原则在美国法院得到承认，以既得权理论为指导思想，设计了一套形式主义国际私法观的冲突法规则体系，通过抽象的连结因素将权利固定于特定的地域，形成了一种依靠概念化的系属公式和固定的冲突规范解决法律选择问题的方法。对此我们不难发现，第一次重述的法理学基础为法律形式主义，其指导原则是形而上的，其具体内容是规则定向的*Jeffrey M. Shaman, The Vicissitudes of Choice of Law: The Restatement(First, Second) and Interest Analysis, buffalo L. Rev. 45(1997), pp.329-330.。这一点，与以萨维尼方法为基础的欧陆传统国际私法十分相似，无怪乎有学者说，美国传统冲突法是“美国法中少有的具有大陆法系传统的法律部门之一”*Symeon C. Symeonides, Wendy Collins Perdne, Arthur T. Von Mehren, Conflict of Laws: American, Comparative, International, 1998, p.12.。

第一次重述满足了司法界对规则明确性和稳定性的需求，加之美国法学会的权威影响，这套规则体系得到法院的普遍接受，“几乎具有法令的尊严和效力”*Symeon C. Symeonides, Private International Law at the End of the 20th Century: Progress of Regress?, Kluwer Law International, 2000, p.22.。比尔为阐述这套规则而撰写的《冲突法专论》也获得巨大成功，被誉为“权威和划时代的作品”*A. Harding, Joseph Henry Beale: Pioneer, Missouri,L. Rev, 2(1937), p.131.。但是，比尔的规则和理论存在内在的矛盾和缺陷，这在合同和侵权领域表现得尤为明显*比尔规则和理论的内在矛盾和缺陷主要有以下几点：一、少部分规则并非是从判例法中归纳出来的，而是比尔根据其既得权理论推出来的，这些规则与司法实践脱节，如合同缔结地法规则；二、一些规则是比尔放弃理论而顺从实践的结果，这些规则与既得权理论之间存在矛盾，如反致制度；三、既得权理论内部存在难以克服的矛盾，例如比尔一方面认为法院地并不把外国法看作法律，这种观点符合美国法律界对外国法的一贯态度，另一方面却把外国法看做法律一样用来判断既得权的存在与性质；四、比尔规则强调法律形式主义的稳定性和确定性，但作为既得权理论根据的比尔法律思想是法律现实主义的法律动态性观点，这种骑墙立场是《冲突法第一次重述》中的规则标准不一的重要根源。许庆坤.美国冲突法理论嬗变的法理——从法律形式主义到法律现实主义[M].北京:商务印书馆,2009.54-59,71-78.，这两个领域理所当然成为后来冲突法革命批判旧理论的主阵地。而且，第一次重述可谓生不逢时，因为那时形式主义已经风光不再，法律现实主义开始在美国法学界占据主导地位。

20世纪20年代，库克、英特马(Yntema)和劳伦岑(Lorenzen)等法律现实主义者开始将矛头指向冲突法领域，并最终摒弃了比尔的法律选择体系，为冲突法革命搭建了舞台。进入20世纪60年代后，以柯里、卡弗斯、艾伦茨威格、莱弗拉尔等人为代表的美国冲突法学者秉承了法律现实主义的观点，对传统冲突法通过“机械”、“僵硬”的规则“盲目”选择法律而忽视实体法所体现的公共利益和社会政策以及个案的公正解决的做法进行了猛烈抨击，主张彻底推翻以第一次重述为代表的美国传统冲突法规则体系，代之以灵活的法律选择“方法”，从而掀起了一场对旧理论的革命。他们将法律现实主义的功能主义观点引入冲突法领域，运用功能分析方法(functional approach)分析法律冲突，并根据自己的理解提出不同的法律选择方法，形成各种现代冲突法学说*法律现实主义者使用“功能主义”一词，是为了更好地理解现实世界中法律的功能，是指通过灵活的标准以平衡各种不同因素和利益，从而实现个案的公正解决。其观点可以简要归结为规则怀疑主义(rule-skepticism)、实用主义(pragmatism)和结果主义(consequentialism)。功能主义是法律现实主义核心理念，因此有学者认为法律现实主义不过是“功能主义的一种形式”，是“功能分析方法的一个结果”。See Joseph William Singer, Legal Realism Now, Calif.L.Rev.76(1988),p.468; Martin P. Golding, Realism and Functionalism in the Legal Thought of Felix S. Cohen, Cornell L. Rev.66(1981),p.1055；Glenn S. Koppel, The Functional and Dysfunctional Role of Formalism in Federalism: Shady Grove Versus Nicastro, 16 Lewis & Clark L.Rev.905(2012), pp.928-929.。

国际私法上的功能主义，就是运用功能分析方法解决法律选择的问题。古德认为，功能分析方法是指法官对可能适用于涉外私法案件的实体规则所进行的一种政策定向(police-oriented)分析，该分析是通过对具体规则的内容与目的的分析解释以确定其空间适用范围*Thomas G. Guedj, The Theory of the Lois de Police, A Functional Trend in Continental Private International Law-A Comparative Analysis with Modern American Theories, 39 Am.J.Comp.L.661(1991),p.664.。温特劳布(Weintraub)认为对法律冲突的功能分析是一个过程，该过程可以分为两步，首先是将关注点放在与当事人和交易相关的明显存在冲突的两个或多个法域的内国实体规则上，下一步是探求各个实体规则所隐含的政策，以确定哪国的政策明显应当通过适用其本国法而得以实现*Russell J. Weintraub, The Impact of a Functional Analysis upon the “Pervasive Problems” of the Conflict of Laws, UCLA L.Rev.15(1968),p.817.。这两种定义虽然在表述上有所不同，但基本含义是一致的，即国际私法语境下的功能分析方法是对涉外私法案件所涉各法域的实体规则的内容与目的的阐释，探求发掘潜藏于规则之下的政策与利益，以确定应当适用的法律。因此，功能分析方法也可以说是一种政策定向的方法。这种法律选择方法与欧陆以萨维尼理论为基础的传统空间定向(spatially-oriented)或地域定向(territorially-orientation)的方法存在较大的区别。首先是出发点不同，前者是从实体规则本身入手，通过对可能适用于个案的实体规则的内容与目的之解释，发掘隐藏在规则背后的政策与利益来确定该规则的空间效力范围；而后者是从法律关系本身的性质入手，将每一种法律关系分配到其“本座”所属的法律体系，通过特定的空间连结因素将法律关系或事实与特定的地域联系起来，以确定它们应适用的法律。其次是目的不同，前者或者以实现各州公共利益为目标(如柯里的“政府利益分析说”)，或者以个案的公正解决为目标(如卡弗斯的“优先选择原则说”)，或者在二者之间采取折中主义(如莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”)，虽然各自取向有所不同，但均不以判决一致作为其既定目标；而后者追求的是法律适用的确定性、可预见性以及判决结果的一致，从而保证相同案件相同处理，阻止当事人挑选法院。

美国学者创制的各种替代传统规则的法律选择方法，引起欧洲学者的高度关注与热烈讨论。他们普遍担心这些完全排斥确定性的方法会鼓励挑选法院并降低可预见性，因而认为这些革命性理论已误入歧途*Vitta, The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution“, Am.J.Comp.L.30(1982),pp.3-6.。出于以上担忧，欧陆国际私法并没有发生像美国一样的对传统理论的颠覆性“革命”，在“规则”与“方法”之间，欧陆国家无一例外地选择了“规则”。然而，他们也清醒地认识到传统国际私法所面临的困境。萨维尼所倡导的方法依靠其严谨的形式逻辑和机械的法律适用规则以希冀实现法律适用的大一统。然而，这些看上去堪称完美的法律适用技巧，如同作茧自缚一般，使欧陆传统国际私法日益脱离实践。实现判决一致的目标也因为识别、先决问题、反致、公共秩序、禁止法律规避、外国法查明等制度或策略的运用而很难实现。传统方法使用一种特殊的表示地理位置的词语来指示涉外案件应当适用的内外国法，而置实体法的内容以及所体现的政策和利益于不顾，就如同一种“盲目的实验”*D. Cavers, A Critique of the Choice-of-Law Problem, Harvard Law Review, 47(1933), p.173.，是无法求得个案的公正解决。因此，他们并没有将美国的新理论完全拒之于门外，而是对其进行了扬弃，吸取了其中的合理因素特别是功能分析的方法，对原有的冲突规范进行了修正与改良。

直接适用法正是欧陆国际私法从形式主义向功能主义方向发展的结果，是功能分析方法与传统法域选择规则相互融合的产物。首先从适用基础上看，法院审理涉外案件时，在决定是否直接适用实体规则之前，应当对该实体规则的内容与目的进行考察，从中探寻立法者对适用其法律的意愿及其所体现的国家政策或公共利益，并据此决定是否必须强制适用于特定涉外民商事关系。这种以法律背后所体现的政策或利益作为基础与核心的准据法选择方法，其本质就是对实体规则所作的一种“政策定向”分析。其次从适用对象上看，直接适用法只能适用于特定的涉外民商事关系，这些法律关系通常关乎一国政治、经济和社会制度等重大利益，立法者制定的调整这些重要法律关系的法律必须得到强制适用方能维护和实现其政策或利益，而无论法院地冲突规范是如何规定的。直接适用法的采用是建立在个案基础之上的，它只能通过“逐案”(case by case)的方式进行，这符合功能主义的内涵和本意。因为功能分析方法并不像传统法律选择方法那样可以建立一套具有普适效力和可供反复适用的冲突法规则体系，只能依赖法官于个案中个别审酌。再从适用效力上看，直接适用法调整涉外私法关系时，不必经过冲突规范的指引，从而排除了法院地冲突规范的运用，这与美国学者要求以“方法”代替“规则”的主张是一致的。只不过后者走得更远，它完全推翻了原有的体系。相比之下，欧陆学者要温和得多，他们只是将直接适用法作为一种辅助或补充手段，部分取代冲突规范，冲突规范在欧陆国际私法中依旧占据着主导地位。最后从适用后果上看，直接适用法促成了单边主义在欧陆国际私法的复兴。由于直接适用法具有“公法”性质，传统国际私法基于国家主权原则，认为公法具有严格的域内效力，因而排除外国公法的适用，这就是“公法禁止原则”。根据该原则，早期的直接适用法都是以法院地法为中心，对于外国(包括准据法国和第三国)的直接适用法一般不予适用。以弗朗西斯卡基斯的学说为例，他在提出“直接适用法”概念时，只是讨论了法国法院不经过冲突规范指引直接适用法国实体法的现象，后来他发现这些直接适用的法国法常为《法国民法典》第三条第一款所规定的“有关警察与公共治安的法律”，遂将“直接适用法”改称为“警察法”(lois d’police)，以统称他所阐述的“法官所直接适用的实体法规则”概念。因此，直接适用法与柯里的政府利益分析方法一样，都有鲜明的“返家趋势”(homeward trend)，极易无节制扩大法院地法的适用，二者共同促成了单边主义在欧美的复兴。这种状况随着经济社会的发展和“公法禁止原则”的解禁而有所改观，晚近欧陆国际私法开始逐渐接受外国直接适用法的适用，这标志着直接适用法已由单纯的“单边主义”方法向“多边主义”迈出了一步，在一定程度上实现了“法院地法至上”逐渐向“平等对待内外国法”的转变，符合经济全球化时代国际民商事交往发展的新要求。但是，在对待第三国的直接适用法上，各国均持审慎态度，表现在对适用第三国的直接适用法设定了严格的条件限制，例如要求第三国直接适用法与案件有密切联系。并且要求法院在确定是否适用时，应当考虑该法的性质、目的及其适用与不适用的法律后果。因此，承认外国直接适用法的可适用性难以从根本上改变直接适用法的单边性。另外，在决定是否适用第三国直接适用法时所采用的“最密切联系”的标准和利益衡量的方法，也折射出功能分析方法对欧陆国际私法的深刻影响。

四、国际私法公共秩序的式微

从本质上讲，公共秩序是从两方面来实现其排除外国法适用的功能的：一方面，它起着一种对外国法的防范或否定的作用，即安全阀的作用。因为在原则上，依据法院地的冲突规范，有关涉外民商事关系本应适用外国法作为准据法，但现在由于其适用会与法院地的公共秩序相抵触而不予适用。此即公共秩序的消极功能；另一方面，它还起着一种对内国法的积极或肯定的作用，即对于某些涉外私法案件，法院在援用公共秩序时，并不首先表明依据冲突规范本应适用外国法，而是直接认定由于该案件与法院地有着某种重要的联系，因而它的某些体现公共秩序的法律是必须直接适用的。此时，法院便可对自己的冲突规范完全弃置不顾。此即公共秩序的积极功能。这种“二分法”思想源于萨维尼。萨氏根据其提出的“法律关系本座说”，主张在一般情形下，法律关系的“本座”在什么地方就应当适用什么地方的法律，而不管它是内国法还是外国法，这是法律适用的原则。但他同时承认，这个原则是有例外的。他将这种适用外国法的例外情形归纳为两类，第一种例外是强行性的实在法，在萨维尼看来，这类强行法又可分为两个部分，即一部分强行法只是为了保护所有者利益，这类规则并不包括在例外情况之内，因为因此产生的冲突可以用法律中存在的最大量的共同原则来很好地解决。而另一部分强行法不仅仅是为了保护所有者的利益，它还具有自己的道德或公共利益基础，这类规则具有绝对排除外国法适用的效力。第二种例外是凡属内国法不了解的外国法律制度，不能得到德国法院的保护*[德]萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M].李双元等译.北京:法律出版社,1999.17-20.。萨维尼把这两种例外相提并论，为公共秩序的产生及其与直接适用法的混同埋下了伏笔。

公共秩序的消极功能(又称“消极的公共秩序”)就来源于上述第二种例外，这也是古典公共秩序的基本含义。关于这一点，从早期有关公共秩序的论述和立法即可得出。例如，巴托鲁斯所论及的“令人厌恶的法则”被认为是公共秩序观念的萌芽。他将法则分为人法和物法，并认为物法只有域内效力，而人法还具有域外效力，但人法中那些“令人厌恶的法则”不具有域外效力，因而可以排除其在域内的适用。胡伯依据“礼让”的观点指出，外国法律如果会“损害法院国政府或其臣民的权利或权力”，礼让就不要求法院地对之予以承认*E. Lorenzen, Selected Articles on the Conflict of Laws, 1947, p.164.。斯托雷重申了这一思想，他认为，那些试图压迫邻国的优越权和特权是不幸的或无力的，在这种情形下，我们很难说这些国家必须执行那些与他们自己的道德、正义、利益或政策相违背的法律、制度或者习惯*J.Story, Commentaries on the Conflict of Laws,1st.ed.,1834, p.26.。从这些早期的论述可以看出，公共秩序的原始的、基本的概念只是消极意义上的。之后的里斯教授更是形象地指出，公共政策在冲突法上可当作“盾”来适当使用，但绝不能当作“剑”来用*In De conflictu legum (Mélanges Offerhaus)1962,p.395. cited by Hilding Eek, Peremptory Norms and Private International Law, Recueil des Cours,139(1973), p.20.。多林格也认为，传统上的公共秩序只是一项防御性的、消极的原则*J.Dolinger, Resolving Conflicts in Contracts and Torts, Recueil des Cours 283(2000), p.317.。

从立法实践看，那些较早以立法形式规定公共秩序的，如1856年《希腊民法典》、1865年《意大利民法典》和1896年《德国民法施行法》，都只规定了消极的公共秩序*1856年《希腊民法典》第8条：希腊法院禁止适用那些违背公共秩序或者不被希腊法律认识的外国法律制度。该条规定显然是受到萨维尼观点的影响。1865年的《意大利民法典》第12条：无论前面作何规定，凡外国的法律、行为或判决，以及个人的处分与契约，在任何情况下，均不得与王国关于私人所有制或行为的法律相背离，均不得与任何被认为是公共秩序或良好道德的法律相背离。该条规定在1942年修订时变得更为简洁：违反公共秩序的外国法不应予以适用。(第16条第1项)1896年《德国民法施行法》第30条：外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。。唯一例外是1804年《法国民法典》只规定了积极的公共秩序*1804年《法国民法典》是最早直接规定“公共秩序”条款的法典，但只在第3条第1款规定了“积极的公共秩序”：有关警察与公共治安的法律对于居住在法国境内的居民均有强行力。第6条规定：个人不得以特别约定，违反有关公共秩序和善良风俗的法律。这项规定原本只适用于国内契约关系，后来在审判实践中扩大适用于外国法的排除的，即发展成为“消极的公共秩序”。，究其原因，应当是法国民法典是世界第一部资产阶级性质的民法典，里面包含许多维护资本主义生产方式的规定，如法国人都享有平等的民事权利能力和行为能力，动产与不动产的所有人对物享有绝对无限制的使用、收益与处分的权利，以及契约自由等等，这些规定必须借助积极的公共秩序这种强有力的手段才能得到有效执行。在当时的条件下，《法国民法典》作此规定，是完全出于保护已夺得政权的资产阶级的政治统治和经济利益之目的的。

孟西尼对公共秩序的重视程度要远远超过萨维尼，他并没有将公共秩序仅仅视为“安全阀”，而是加以拓展，把萨维尼提到的第一种例外也纳入其中，使原本仅有“事后排除”消极功能的古典公共秩序成为集“事后排除”与“事前防御”于一身的现代公共秩序。此外，他还把公共秩序提到了国际私法三大基本原则之一的高度*后人将孟西尼国际私法学说概括为三大原则：国籍原则——本国法原则，主权原则——公共秩序原则，自由原则——契约当事人意思自治原则。，这与萨维尼只把公共秩序看作国际私法基本原则的例外完全不同。

诚如一位前苏联学者所言：“有关公共秩序的保留中既有进步的成分，也有反动的成分。”*[苏]科列茨基.英美国际私法的理论和实践纲要[M].莫斯科,1948:102.转引自[苏]隆茨,马雷舍娃,沙迪科夫.国际私法[M].袁振民,刘若文译.北京:中国金融出版社,1987.62.公共秩序本身具有的不确定的特性和潜在的易被滥用性，使其成为“一匹桀骜不驯的马，一旦骑上它就无法预知它会把你带往何处”*Richardson v. Mellish, 130 Eng. Rep.294,303 (Ex.1824).，孟西尼的观点更是不适当地助长了这种趋势。当今大部分学者仍倾向于消极意义上的公共秩序，并将其视为一种例外。而且，现在大多数国家对消极公共秩序的运用也持谨慎态度，适用的条件越来越严格，适用的机率越来越少，公共秩序的式微已是大势所趋。各国的做法大致可以分为两类：一种是一般方法，即以各种方式对公共秩序加以界定，例如通过积极规定有关事项的方式对公共秩序的内涵进行限制，强调只有在外国法的适用明显与法院地公共秩序相抵触时，才可以排除外国法的效力，像德国、土耳其、委内瑞拉等国采取的就是这种方法*德国旧民法施行法第30条：外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。新民法施行法第6条修改为：外国法之适用，如将导致与德国法的根本原则明显不相容的结果，则不予适用。尤其当该法律的适用违背基本权利时，不予适用。土耳其国际私法第5条规定：如果适用于特定案件的外国法的规定，明显违背土耳其的公共秩序，则不予适用；此时，如有必要，适用土耳其法律。委内瑞拉国际私法第8条规定：依照本法本应适用的外国法规定，仅在其适用将产生与委内瑞拉的公共秩序的基本原则明显相抵触的结果时方予以排除适用。。一些国家则是通过判例对公共秩序予以限制性解释。卡多佐很早就指出，纽约法院只有适用某外国法将会与正义的重大原则、道德基本观念或事关大众福祉的传统相抵触时，才可以拒绝执行之*Louchs v. Standard Oil Co., 224 N. Y. 99, 111, 120, N. E. 198, 202(1918).；波兰法院多次强调，只有在适用外国法的结果使波兰法律无法忍受时方可适用公共秩序，而在评价其适用结果时必须根据波兰法律的根本原则，公共秩序只是排除那些与波兰公共秩序不符的外国法规则，对于该外国法的其他规则应尽可能地继续适用*Tomasz Pajor, Polish Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?, cited by Symeon C.Symeonides, Private International Law at the End of 20th Century: Progress or Regress? Kluer Law International，(2000),pp.344-345.。另一类是特殊方法，即将公共秩序的积极功能予以剥离，形成排除外国法适用的一种新方法。具体地讲，就是将那些带有公法性质的私法法律关系直接视为具有公法性质的法律关系，不考虑法律选择问题，直接适用法院地法或该问题所属的外国法。这种通过直接排除冲突规范的运用达到间接排除外国法适用的方法，就是直接适用法。这种方法至少有三方面益处：一是可以还公共秩序的本来面目，即起着一种对外国法的防范的、否定的安全阀作用，也即消极意义上的公共秩序，这样可以有效地减少滥用公共秩序的机会；二是可以为法院地国适用直接适用法正名，无须再借公共秩序之名而无限制地排除外国法的适用，这是因为直接适用法的适用需要法官探寻每条直接适用法背后隐藏着的立法政策(通常由立法者以明示或默示的方式作出)，而不像公共秩序的适用那样完全依赖法官的自由裁量，此外，随着越来越多国际、国内立法对适用外国直接适用法持开放态度，这也可以有效减少内国直接适用法的滥用，从而增加外国法的适用机会；三是在越来越多国家主张对公共秩序的运用加以严格限制的背景下*现在大多数国家主张对公共秩序制度的运用应加以严格的限制，外国法律只胡在其适用明显与法院国公共秩序相抵触的情况下，法院国才可以排除该外国法的效力。参见李双元,郑远民,吕国民.关于建立国际民商新秩序的法律思考——国际私法基本功能的深层考察[J].法学研究,1997,(2):122.，直接适用法为法院地国提供了一个为新的利益保护手段，故直接适用法一经提出，即受各国之追捧，亦在情理之中。

On the Legitimacy of Lois D’application Immédiate

YANG Hua

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

The unilateralism position of lois d’application immédiate has broken through the presuppositions of Saigny’s theory. The rise of lois d’application immédiate is not an accident, it’s the self-reflection and self-adjustment of continental private international law in order to follow the trend of the times at a certain stage, and so it is a self-redemption and self-improvement of the traditional continental private international law in the face of survival predicament. The shift of paradigm, the evolution of value orientation, the flourish of functionalism, and the decline of ordre public together provide arguments of legitimacy for lois d’application immédiate.

paradigm; value orientation; functionalism; ordre public

2015-12-25

杨华,男,湖南师范大学法学院博士研究生,主要研究方向:国际私法学.

D997

A

1672-769X(2016)02-0107-08