外国投资者权益保护机制的嬗变——兼论中国立法及实践的现状及趋势*

眭占菱,肖 威

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210046)

外国投资者权益保护机制的嬗变
——兼论中国立法及实践的现状及趋势*

眭占菱,肖 威

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210046)

跨国投资发展初期，并无完善的外国投资者权益保护制度，而是沿用了传统国际法上的“外交保护机制”。然而，由于外交保护程序之繁琐、政治与经济成本之高昂，运用外交保护制度无法有效解决投资者与东道国之间的争端，因而最终被更有效率的现代投资者权益保护机制所取代。

外交保护机制；华盛顿公约；程序先行；公平与公正待遇

一、外国投资者保护机制的溯源及其评析

(一)外国投资者保护机制之前身——外交保护制度

在国际法史上，自然人跨国流动开始的时间及发展远远早于跨国投资。因而，在传统国际法上，各国最先给予关注的问题是如何保护处于本国境外的国民之合法权益，因此，在自然人权益保护的国际法实践中，产生了外交保护制度，并于18世纪下半叶开始，已有国家间的实践*有关这项传统国际法律制度的历史溯源，外交保护被考证于1758年艾梅里希·德·瓦特尔发表的论著中已被提及，据文献显示，外交保护作为一项被付诸实践的法律制度发端于18世纪后期。而在具体的形式上，早期的“外交保护机制”主要是通过“国际条约仲裁”来实施的，即：由国家间签订条约、成立中立的国际仲裁庭，对本国与外国人之间的人身、财产争端进行裁决。参见：爱德文·博尔夏德(Edwin Borchard)在其1915年的著作《对境外公民的外交保护》(The Diplomatic Protection of Citizens Abroad)一书中的论述。。

国际投资发展之初，并无统一的外国投资者保护制度，因而，外国投资者权益保护的问题在一定的历史时期内，始终沿袭着“外国自然人权益保护机制”，即“外交保护”的理念及其求偿途径。作为外国投资者权益保护制度之先驱，外国自然人的权益保护经历了从“无法可依的阶段”、到“依据东道国国内法阶段”、再到“国际最低待遇标准”的发展历程：第一个阶段——在国际社会尚未形成之前，外国人的法律地位完全是一个“法外”的问题。根据已有的史料记载，古罗马、古希腊时期，这些国家一般拒绝给予外国人以任何法律地位，也拒绝赋予外国人以法律权利，在外国人的名称上，这些国家在古拉丁语中将之轻蔑的称为“其他”(alius)，并且在待遇上将外国人作为奴隶、敌人、野蛮人对待；第二个阶段——始于19世纪末20世纪初，国家开始将外国人的待遇纳入到本国法律体系，将本国法作为外国人待遇的法律依据*爱德文·博尔夏德(Edwin Borchard)在其1915年的著作《对境外公民的外交保护》(The Diplomatic Protection of Citizens Abroad)一书中指出：“外国人的法律地位问题，经历了从罗马早期和日尔曼人部落(early Rome and the Germanic tribes)时期的、完全不受法律规制(complete outlawry)的时期，再到现今的、将外国人等同于本国国民、给予其国内法上规定的待遇的历程。”参见E. Borchard, Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims, New York: Blanks Law Publishing Co., 1915, p.33.。同时，各国也逐渐开始在自己的国内立法层面，对其在国外的国民的人身、财产进行保护*例如，1929年，美国起草了《外国人财产权益保护的哈佛草案》“国家侵害处于其境内的外国人人身及财产的国家责任法”的哈佛草案(Harvard Draft of 1929 on the Law of “Responsibility of States for Damage done in their Territory to the Person or Property of Foreigners”)，专门对处于其境外的美国公民的人身及财产权益的保护问题进行了规定。。这种做法逐渐形成了一项习惯国际法规则：在外国人的人身、财产权益保护问题上，东道国应给予外国人“国民待遇”。而随着自然人跨国流动的日益频繁、国家之间交往的日益加深，国家出于对一国主权尊严之维护、以及作为本国国民权益保护之宣示，对本国国民与东道国之间争议给予了非常高度的关注，频繁的利用外交保护机制，借以主张本国国民的权利。

在外交保护实践中，当母国对东道国提出异议时，东道国往往以“已给予国民待遇”，或者以“符合东道国国内法”为自己辩护，而母国主张仅给予外国国民与本国国民相同的待遇及保护水平，并不能使东道国免责；同时，东道国也不能因其做法“符合了东道国的法律”而免责：东道国必须遵循“国际最低待遇标准”*“国际最低待遇标准”是由1926年的“尼尔案”树立的习惯国际法规则，最初的“国际最低待遇标准”的案例均是集中于外国自然人的待遇问题，特别是人身安全的保护。，即东道国必须保证其公民在其境内时的人身、财产不受非法侵害；一旦发生侵害，东道国应保证及时阻止侵害继续，并运用公权力对其国民进行充分的救济。

程序上，一旦外国人的人身、或财产权益遭受侵害，救济途径包括两个层面：一是东道国的国内救济途径，二是通过国际层面的外交保护诉讼机制。这两种救济途径存在着内在联系：首先，以东道国国内救济为原则，而以外交保护机制为补充和例外；其次，应用外交保护机制有两个程序性的前置条件，一是对该外国国民与提出外交保护诉讼的母国之间的“国籍”的真实性进行审查，二是只有在权益受到侵害的外国国民已经“用尽东道国国内救济”，而东道国的处理构成“拒绝司法”的情况下，国际裁判庭才能对该案进行实体审理。例如，在20世纪20年代，国际层面关于外国人的人身保护的判例主要包括：1926年由国际常设法院判决的“尼尔案”*See Neer (U.S. v. Mex.), 4 R. I. A. A. 60, 60 (1926). 该案的主要案情是：美国公民保罗·尼尔(Paul Neer)在墨西哥遭到杀害，美国代表本案中的被害人的家庭向“墨西哥-美国一般诉讼委员会”(US Mexico Claim Commission)提起了诉讼，美国指出：墨西哥政府没有对那些杀害尼尔的应负责人员提起公诉，违反了“合理注意”的义务，从而美国政府要求墨西哥政府向被害人家庭进行赔偿。、以及由“墨西哥—美国诉讼委员会”(The American—United States General Claims Commission)裁决的“罗伯特案”*USA (Harry Roberts) v United States Mexican States, The American—United States General Claims Commission, Award rendered in 1926.、以及“霍普金斯案”*USA(George W Hopkins) v United Mexican States, The Mexican—United States General Claims commission, Award rendered on 31 March 1926, (1926) IV RIAA 41.。而同时涉及外国人人身权益保护以及财产权益保护典型判例即是国际法院于1953年判决的“诺特鲍姆案”*1953 ICJ Reports 11. 本案的基本案情是：德国人诺特鲍姆，于1905年来到危地马拉长期从事商业活动。在二战开始后，诺特鲍姆为了避免被当作敌国公民对待，于是在1939年加入列支敦士登国籍，并且回到危地马拉将其外国人登记改为列支敦士登国籍。然而，危地马拉在向德国宣战后，没收了诺特鲍姆的财产和商店，并将其交给美国军方、使其被囚禁在美国长达3年，1946年，诺特鲍姆在美国获释后，要求回到危地马拉、并要求归还其财产，而危地马拉拒绝。因此，诺特鲍姆的母国列支敦士登向国际法院提起了外交保护诉讼。。

(二)外交保护机制运用于外国投资者权益保护之局限

“外国投资者”是从“外国人”概念中分离出来的一个下位概念，在特定的历史阶段，国际上的争端集中于“外国人的人身和财产权益保护问题”，而后来的“外国投资者的权益保护”无论是从理念、还是保护途径上均沿袭了“外国人权益保护”制度的做法。

在外国自然人投资者权益保护方面，最早在该领域引发学界注意的典型案件是二战后诉至国际法院、并于1953年作出判决的“诺特鲍姆”一案。可以说，国际法院1953年判决的“诺特鲍姆”案开了外国投资者权益保护国际司法实践的先河。虽然该案中的投资者远没有现今之跨国公司投资主体之复杂，然而它是最早的外国投资者的人身及财产遭受东道国的侵害的案件，其涉及的问题也是外国投资者与东道国之间最为激烈的冲突类型，即财产征收问题。并且，该案中还涉及到对诺特鲍姆的人身限制、以及行使行政权的恣意。而将外交保护制度运用于法人投资者的首个案例则是1964年国际法院判决的“巴塞罗那(初步反对案)”*在该案中，在加拿大注册成立、并在西班牙拥有多个子公司的巴塞罗那公司，由于其发行的债券长期不予支付兑现，导致西班牙法院宣布巴塞罗那公司在西班牙的子公司破产，并将其财产转让给西班牙新设立的一家公司。由于一战后，巴塞罗那公司的大多数股份已经由比利时国民持有并实际控制，因而巴塞罗那公司遂请求比利时行使外交保护权，向国际法院提起外交保护诉讼。然而，该案亦由于“国籍”问题被国际法院驳回。，近期的典型案例有2007年国际法院判决的“迪亚洛(初步反对案)”*2007 ICJ Reports 17ff.。

如果我们考查这几个“外交保护”案例，就会发现——几乎所有的案件的审理都停留在“初步反对”的阶段，并没有进入到案件的实质审理。其原因在于：外交保护机制在程序上的要求非常苛刻——首先要求外国投资者已经“用尽东道国本国救济”；其次，还要求涉案的外国投资者必须和母国之间存在“真实国籍”联系。因而，在几个著名的“外交保护”案例中，均是由于东道国提出该两项抗辩、或该两项抗辩之一，而使得国际裁判庭纠缠于这两项前置的程序条件是否得到满足的审查，最后导致案件被驳回、或者仅有少数诉请得到国际法院支持的结果，使外国投资者求偿的目的落空。

事实证明，外交保护机制在国际投资领域是无能为力的，无法迅速解决外国投资者与东道国之间的投资争议，不能有效实现外国投资者合法权益补偿，从而客观上阻碍了国际投资走上良性发展的轨道。因此，现实呼唤新的、更为有效率的外国投资者权益的保护机制。而新的外国投资者权益保护机制的形成，需要从程序和实体两个层面对国际法传统理论进行理念上的突破。

二、现代外国投资者权益保护机制对传统之突破

现代多边的外国投资者权益保护机制的形成与发展经历了从“程序”到“实体”的过程，即国际社会首先制订、完成的是外国投资者权益保护的“程序性规则”；在突破了传统外国投资者权益保护的程序性障碍之后，方开始逐渐制订、完善投资者实体权益保护规则。现代多边的外国投资者权益保护机制形成的重要标志即是1965年的《华盛顿公约》(以下简称“公约”)*《华盛顿公约》的全称为《解决外国国民和国家之间投资争端的公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, ICSID Convention)，于1965年在华盛顿开放签字，因而也被简称为《华盛顿公约》。，该公约为解决投资者和东道国之间的投资纠纷设立了专门的国际仲裁庭(以下简称ICSID仲裁庭)。

(一)《华盛顿公约》对“程序先行”理念之践行

由于外交保护机制存在严重的局限性，因而，国际社会开始探讨如何简化外国投资者与东道国纠纷解决程序，以切实保障外国投资者权益的问题。在现代投资者权益保护机制的形成过程中，世界银行的一位总理事艾伦·布罗什(Aron Broches)所提出的“程序先行”理念为之提供了思路上的突破口，最终促成了《华盛顿公约》的制订、生效。

艾伦·布罗什(Aron Broches)是首倡“在世界范围内达成统一投资纠纷解决程序”的第一人。1962年，世界经济合作发展组织(OECD)曾试图制定《保护外国人财产草案》，然而，在谈判过程中各国就发生了严重的分歧。在此“僵局”的情况下，艾伦·布罗什(Aron Broches)提出，最好的方法就是先放弃制定实体性投资规则的想法，代之以制定有效的、公正的解决投资纠纷的程序。起初，很多国家提出反对，认为这种方法是缺乏逻辑性的，因为任何争端解决体系都应该基于一套完整的、在纠纷解决中得以适用的实体性规则。然而，艾伦·布罗什(Aron Broches)提出的“程序先于实体”，亦即“程序先行”的观点和想法很快就被付诸了实践——1965年，诸国签订《解决外国国民和国家之间投资争端的公约》(简称《华盛顿公约》)，并且建立了“国际投资争端解决中心”(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)。缔约国的私人主体可将另一缔约国作为仲裁的申请对象，将投资争端提交中心解决，率先以程序作为突破口，正式确立了外国投资者向东道国的求偿法律机制。

《华盛顿公约》的制订是现代多边的外国投资者权益保护机制形成的重要标志。该公约获得的巨大成功可以从1966年《公约》快速生效、广泛的应用的事实得以印证。特别是在中心成立之后的20年里，ICSID中心的案件数量一直保持着适度的增长，而到了20世纪90年代，ICSID中心成为了世界范围内解决投资争端的最主要的裁决机构。

(二)程序性突破之一：外国投资者被赋予独立诉权

国际法制度中起初并不存在专门为保护外国投资者而设计的制度，而是将外国投资者的权益保护附属于国家的主权维护，亦即：当外国人的权益受到损害时，只有其母国才有权决定是否为其在国际层面上提起求偿程序。至今为止，外国投资者求偿程序主要是外交保护机制，外交保护制度在实践中，将个人的权益保护附属于国家主权利益，由国家决定是否提起外交保护诉讼，即：其权益的保护取决于国家的意志，国家是外交保护诉讼中的主体*外交保护的这种主权行为的性质，国际法院在其多个案件的判决中已明确指出。例如，国际法院在巴塞罗那案的判决中明确指出：“除了国际法上的限制，一个国家可以自行决定外交保护适用的方式和程度。自然人或公司不能以其权利没有受到足够保护为由，在国际法上寻求救济。”在1924年常设国际法院关于马弗洛马蒂斯(Mavromatis Case)判决中得到阐述，该法院宣称：“国家对其受到他国违反国际法行为的侵害而又未能通过一般途径获得后一国家的充分赔偿的国民，有权加以保护，这是国际法的一项基本原则。国家接受其国民的案件并且付诸外交行动或代表该国民提起国际司法诉讼，实际上就是在主张其自己本身的权利，即它所享有的使国际法在其国民的人身上得到尊重的权利……国家一旦代表其国民在国际法庭面前提起诉讼，在后者看来，该国家便成为独立的请求人。”。在具体的形式上，“外交保护机制”包括了早期的“国际条约仲裁”、以及国际法院适用的“外交保护”机制。在这两种机制下，投资者均不是独立的求偿主体。

很显然，在国际投资争端解决领域对投资者赋予独立诉权是外国投资者权益保护机制形成之前提。而国际法上一个一直存有争议的难题就是个人在国际法上的地位问题，即：个人是否是国际法上的主体，是否允许个人在国际法层面上直接向国家提起诉讼或仲裁？

而1965年的《华盛顿公约》在这方面有了飞跃性的突破和进展。《公约》明确规定，在公约的缔约国之间，彼此承认来自对方国家的私法主体在ICSID仲裁庭的独立诉权，首次肯定了个人可以自己的名义在国际法层面寻求救济的权利。外国投资者个人上升为国际法求偿主体为现代外国投资者保护机制形成的重要因素。从《华盛顿公约》专门为解决投资者和东道国之间的投资纠纷而设立了国际仲裁庭之时起，投资者的权益破茧而出，单独成为国际法制度保护的重要法益——这体现在，一方面，国际投资领域的求偿主体从国家变成外国投资者个人；另一方面，ICSID仲裁庭作出的裁决具有强制执行力，从而外国投资者的权益在程序上得到了较为有力的保障。

(三)程序性突破之二：简化传统的求偿程序

1.该公约在实质上摒弃“用尽当地救济”的要求*《公约》第26条规定：“……缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救方法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”。从《华盛顿公约》第26条的规定来看，公约中赋予了东道国以选择权，东道国可以要求外国投资者在“用尽本国救济”之前，不得将之诉诸于国际层面的裁判；如果外国投资者未穷尽东道国救济，那么，东道国可以提出“初步反对”——如果“初步反对”成立，仲裁庭将驳回外国投资者提出的诉请。然而，在实践中，这条规定的适用非常有限，目前仅有危地马拉一个国家曾经作出这样的宣示。这说明了这样的一个现实：虽然东道国有权利在其双边投资条约中要求外国投资者在提交国际仲裁之前必须“穷尽本国的救济”，然而，目前的双边投资条约中却极少作出这样的规定。原因即在于，现代的双边投资条约的主要的目的就是为了避开“用尽当地救济”规则对审理程序的阻碍，以减少国际投资争端解决的经济和时间成本。

2.《公约》对外国投资者“国籍”的要求宽松化。根据《华盛顿公约》第25条规定，如果外国自然人作为国际投资争端解决的一方，只要拥有该被诉国家以外的国籍、同时不拥有被诉国家的国籍即可；而如果外国法人作为国际投资争端解决的一方，只要具有被诉国国家以外的国籍、或者即使具有被诉国家的国籍、但是受外国控制，那么ICSID中心即可以受理该投资争端。因而，该公约中对外国投资者的国籍要求相比外交保护机制中对“真实国籍”的要求而言，已经是大为宽松，不再成为仲裁庭行使管辖权的羁绊*《公约》第25条规定：“Ⅰ．中心的管辖适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端……；Ⅱ．‘另一缔约国国民’系指：i.在双方同意将争端交付调停或仲裁之日以及在……登记之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人；ii.在争端双方同意将争端交付调停或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人、以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。”。

(四)实体与程序之双重保障：以“公平与公正待遇”为核心的投资者保护机制的形成

在国际投资理论和实践中，外国投资者待遇规则可分成两类，即“相对的待遇标准”与“绝对的待遇标准”——在诸多的双边、区域、多边投资条约文本中，前者通常包括“国民待遇”、“最惠国待遇”、“非歧视待遇”；后者则通常包括“公平与公正待遇”、“全面保护与安全标准”。“相对待遇标准”通常是将“本国投资者”、“任何第三国的投资者”所享有的投资者待遇作为参照，来判定东道国是否违反了对投资者承担的义务；而“绝对待遇标准”则与“国际法最低待遇标准”、“一般国家法律之理念”等弹性标准相联系，并且同时包括了实体问题以及程序性问题。

《华盛顿公约》实施之后，最初的几十年间，投资者主要依据“国民待遇”、“最惠国待遇条款”、“非歧视待遇条款”等“相对待遇标准”对东道国提起诉讼。而随着跨国投资的进一步深化，在国际投资领域出现了更为复杂的问题，原有的投资者待遇标准已然无法满足外国投资者的权利诉求，需要一项弹性的标准来判断衡量东道国行为的合法性。而1997年发生的首起援引“公平与公正待遇标准”作为诉因的仲裁案件，开启了国际投资仲裁的新时代*“公平与公正待遇”最初规定于1948年的《哈瓦那宪章》，之后，各国在双边投资条约、区域投资条约文本中均规定了该待遇标准。然而，这项标准直至1997年才被投资者作为案件的诉因，在ICSID中心提起首起“公平与公正待遇”之诉。。

“公平与公正待遇”是《公约》中规定的投资者权益保护机制能够在全球范围内得以进一步实施的桥梁和媒介。“公平与公正待遇标准”与其他的待遇标准相比，最大的特点在于它已超越传统的外国投资者待遇标准，保护水平远远高于其他类别的外国投资者待遇标准。原因在于：“公平与公正待遇”不仅要求东道国给予外国投资者的待遇不低于本国投资者、以及任何第三国的投资者，而且还要求东道国给予外国投资者的待遇不能低于“国际最低标准”。事实上，“公平与公正待遇”是作为国民待遇的对立面而发展起来的。自从上个世纪90年代之后，跨国投资进入繁盛时代，外国投资者已经不满足于与来自第三国的投资者、以及东道国国民享有同等的待遇，诸多发达国家的投资者提出，东道国应遵循国际法上的一般原则、习惯国际法、以及“国际最低待遇标准”。

“公平与公正待遇”首次出现于1948年的《哈瓦那宪章》中，自从1997年投资者首次援引“公平与公正待遇”提起仲裁诉讼之后，至今已经成为外国投资者权益保护的核心制度。一方面，“公平与公正待遇”已经成为外国投资者诉东道国的最为重要的诉因，与其他待遇标准同时、或单独提起；另一方面，近年国际投资仲裁庭处理的“公平与公正待遇”案件中，已经积累、形成了若干实体、程序性规则。“公平与公正待遇”已经成为国际投资仲裁中最经常援引的诉因，而且，大量的“公平与公正待遇”案件已经积累形成了若干实体、程序性规则，为外国投资者权益保护规则的演进与固化提供了重要的理论基础。“公平与公正待遇”从实体和程序两个方面对外国投资者给予保护，其功能之强大无任何待遇标准可比。这体现在：即使东道国未违反“国民待遇”、“最惠国待遇”、“非歧视待遇”标准，仍有可能被认定为违反“公平与公正待遇”；即使东道国未违反其国内法，仍有可能被认定为违反了“公平与公正待遇”；对外国投资者行政执法、司法执法中任何程序上的瑕疵，都有可能被认定为违反了“公平与公正待遇”。

“公平与公正待遇”已经形成关于外国投资者权益保护的大量的实体和程序性规则和理论。从国际投资仲裁庭业已处理的国际投资纠纷来看，外国投资者与东道国之间的投资纠纷既包括实体权益受到侵害的纠纷，也包括程序性权益受到侵害的纠纷。对东道国是否违反国际法义务的判定，既涉及到“武断”、“歧视”、“恶意”、“令人震惊的破坏司法正义”等主观性标准，也涉及到“投资者正当合法期待”、“透明度”、“行政行为的一致性”、“东道国法律框架的稳定性”、“行政、司法程序的正当性”等客观性标准。既涉及到传统的侵害投资者权益的“征收”方式，也涉及到新近出现的“间接征收”问题。

而关于外国投资者程序性权益的争端，则集中于违反“正当程序”，包括“未履行通知义务”、“拒绝司法”等。

根据联合国贸易与发展委员会于2012年发布的“公平与公正待遇系列报告II”中的统计数据，自从1997年首起“公平与公正待遇”案件发生至2011年底，ICSID中心已裁决44起国家违反“公平与公正待遇”的案件*根据联合国贸易与发展委员会关于“公平与公正待遇”的报告统计，从1997年到2011年底，全世界范围内共有44起“公平与公正待遇”的案件，而由ICSID仲裁庭作出裁决的“公平与公正待遇”的案件共有34起。。而这些案件根据具体案由，可分为四种类型：第一种类型是“侵犯外国投资者所有权、经营权”的案件，共24起，约占案件总数的54.5%；第二种类型是“侵犯外国投资者的合同权利”的案件，共计13起，约占案件总数的29.5%；第三种类型是“侵犯外国投资者的程序性权利”的案件，共计5起，约占案件总数的11.4%；第四种类型是“侵犯外国投资者人身权利”的案件，共计2起，约占案件总数的4.5%*“Fair and Equitable Treatment”, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II R. 2012.。

从2012年到2015年，根据联合国贸易发展委员会的关于投资争端解决的报告，ICSID中心共作出88项向国际社会公开的裁决，其中，国家违反“公平与公正待遇”的案件总计达到17件，占总案件数的19.3%*根据联合国贸易委员会历年的“投资者-东道国争端解决报告”统计的数字：2014年间，中心至少作出43项投资者与东道国纠纷的裁决，34起案件向公众公开，有10项裁决判定东道国违法，其中违反“公平与公正待遇”的案件数量是6件；2013年间，中心共作出至少37项投资者与东道国的投资纠纷的裁决，23个案件向公众公开，共有7起案件中判定东道国承担国家责任，其中东道国违反了“公平与公正待遇”的案件数量是5件；2012年间，中心共作出至少42项裁决，31个案件向公众公开，共有12起案件中判定东道国应承担国家责任，其中违反“公平与公正待遇”的案件数量是6件。。

而且，“公平与公正待遇”是国际投资仲裁庭行使裁量权的重要依据。美国学者布劳威指出：“公平与公正待遇”标准是“一个故意制造的模糊术语，意在赋予裁判者一项准立法的权力，去清晰的表明特定争端中为实现条约目的及宗旨所必需的各种规则。”*C.H. Brower II Investor—State Dispute under NAFTA: The Empire Strikes Back J. Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 40, 2001.这段话清晰的表明了国际投资仲裁庭在“公平与公正待遇”的内涵解释过程中，拥有一定的“造法”权——在具体的案例中，允许仲裁庭因案而异、从不同角度和侧面作出裁决；同时也允许国际投资仲裁庭对已决的判例进行突破。我们有理由期待，随着国际投资案例的丰富，“公平与公正待遇”将为国际投资领域提供更为明确、更具有预见性的规则。

三、中国对外国投资者权益保护的现状及趋势分析

(一)新形势下中国对外国投资者权益保护立法之必要性

近十年来，世界范围内直接投资的流向、及数额比例的分配发生了较大的变化*根据联合国贸易与发展委员会2015年世界投资报告，全球资本的流向持续由欧美等发达国家向亚洲等新兴国家、经济体转移，自2012年以来，发达国家吸收直接投资的数额持续下滑，2014年的跌幅达到28%，跌落至2004年以来的最低水平；而亚洲国家于2014年吸收外国直接投资总额达到4650亿美元，比2013年上涨12%，巩固了其作为世界最大的资本输入区域的地位；而东亚资本输入涨幅最为明显，比2013年上涨12%，达到2480亿美元，而中国作为世界上最大的资本输入国，在这个涨幅中占到一半以上。。中国自参与全球经济一体化以来，已经成为世界上最大的资本输入国、以及世界上非常重要的资本输出国，吸收外资以及对外投资数额一直呈上升趋势。就近两年而言，2013年，中国吸收外资1240亿美元，位列世界第二；2014年吸收外资(FDI)达到1290亿美元，位居世界第一。同时，中国的对外投资数额也在持续增长，由原来的单向的资本输入国成为非常重要的资本输出国家之一。以近两年为例：2013年，中国对外投资达到1010亿美元，位居世界第三名； 2014年，对境外的投资达到1160亿美元，仍然稳居世界第三位*http://www.worldinvestmentreport.org/wir2015/wir2015-ch1-global-investment-trends/#developing-country-fdi-inflows.[2015-09-17].http://www.worldinvestmentreport.org/wir2015/wir2015-ch1-global-investment-trends/#developing-country-fdi-inflows，于2015年9月17日登录。。

对中国而言，在新的国际形势下，外国投资者权益保护制度的完善有着双重的内涵：一是在国内法层面制订、完善我国的外国投资者权益保护法，并且在司法、行政执法层面加强对在华直接投资的外商权益的维护；二是在国际法层面，根据互惠、对等原则，通过双边、区域、多边投资协定使得到中国境外直接投资的中国投资者权益获得东道国对等的待遇及保护水平。

(二)中国在《华盛顿公约》体系下的国际投资争端解决实践

我国于1993年加入《华盛顿公约》时，对中心的管辖权进行了限制，仅同意将外国投资者与我国之间因征收与国有化补偿的争端提交中心管辖*中国于1990年2月9签署了《华盛顿公约》，进而在1993年1月1日递交批准书，并郑重通知“中心”：“根据《公约》条第25条第4款的规定，中国仅考虑把由于征收和国有化而产生的有关补偿的争端提交‘解决投资争端国际中心’管辖。”参见《依据华盛顿公约第25条第4款作出的通知》，载于《解决投资争端国际中心讯息》(1988年)(第5卷第1期)，第10页。(参见：陈安著《论国际经济法学》)。

而事实上，我国自从1993年加入《公约》后的20年间，《公约》对中国的管辖权一直在沉寂之中，直至2011年外国投资者才以中国为被告在中心提起首起投资仲裁。究其原因：其一，我国加入公约时，设定的行使管辖权的条件使仲裁庭陷入困难的境地。其二，我国在早年的立法中，给予外国投资者的待遇往往高于国民待遇水平，税收等优惠使得外国投资者放弃对中国政府提起仲裁的企图。而且，通过协商解决争议，投资者往往能够得到更佳的回报，因而，投资者从未将与中国政府之间发生的争议诉诸国际仲裁。如2012年3月欧盟发布的题为“欧盟-中国投资关系”报告中指出的：“投资者对中国提起投资仲裁是最后的选择(last resort)。”*See Leopoldo Rubinacci, “EU- China Investment Relationship, Update on State of Play” DC Trade Civil Society Dialogue (7 March 2012), http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2012/march tradoc.149185.pdf. 转引自Leon E. Trakman, “China and Foreign Direct Investment: Dose Distance Lend Enchantment to the View?”, The Chinese Journal of Comparative Law (2014) Vol. 2 No. 1, P4.

到目前为止，一共有两起外国投资者诉中国的投资仲裁案件。2011年，“中心”仲裁庭始受理了首起外国投资者诉中国的案件——马来西亚Ekran Berhad公司诉中华人民共和国投资争议仲裁案*Ekran Berhad v. People’s Republic of China (ICSID Case No. ARB/11/15)。该案中，原告声称其所承租的位于中国海南省的一幅价值约5.7亿美元的土地被海南省地方当局收回。，该案于2011年5月24日登记，2013年5月16日以申请人撤诉的方式结案；而另外一起外国投资者诉中国的案件，是韩国Ansung Housing Co., Ltd.公司于2014年11月4日在ICSID中心对中国提起的投资争议仲裁案*Ansung Housing Co. Ltd v. People’s Republic of China (ICSID Case No. ARB/14/25).，申请人和被申请人于2015年2月4日分别选任了自己的仲裁员，目前该案正在审理之中。

而且，我国在境外的投资者也很少利用ICSID公约机制，到目前为止也只有两起：第一起是2006年的香港公民谢业深对智利提起的仲裁请求，目前已经审结；第二起是中国平安人寿保险公司诉比利时案*Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited v. Kingdom of Belgium (ICSID Case No. ARB/12/29), Award, April 30, 2015.，该案已由仲裁庭于2015年4月30日作出撤销裁决。

就ICSID中心业已裁决的投资争端而言，被诉方大多是发展中国家、最不发达国家、及转型时期国家，因为发达国家的法治理念、法制发展水平与这些国家之间存在巨大的差异。虽然我国的法治水平和改革开放初期相比，已不可同日而语，然而在立法、行政执法、司法实践方面，却存在着诸多不可回避的问题。这些向ICSID中心针对中国提起的诉讼标志着外国投资者已对中国提出更高的法制要求，中国要想在新的国际投资格局中继续保持已有的地位，必须对这些要求给予回应。而中国投资者在境外对其他国家提起投资仲裁，这是中国在双重角色背景下积极利用国际投资仲裁机制的具有划时代意义的开端。而这些问题体现在国内立法及国际投资条约的签订上，中国必须适时制订完善的外国投资者权益保护的实体和程序性法律、法规，并且在双边、区域、多边层面进一步推进投资者权益保护制度的建设与完善。

(三)我国投资者权益保护规则的立法现状及前瞻

我国自上个世纪80年代开始实行改革开放，就大力倡导“引进外资、利用外资”的国策，希望借助发达国家的资金和技术，振兴国民经济、快速融入全球经济一体化的潮流，在国际投资领域实现共赢。因此，我国在参与国际条约、以及制订国际投资立法方面一直持非常积极的态度。然而，在改革开放最初的十几年时间里，中国并未参与国际层面上的公约体系，外商投资的相关问题一直是由国内法调整，而且，我国的国内立法主要集中于外资准入、外资设立形式、外资的监管等领域，而对外国投资者权益保护问题相对漠视。到目前为止，我国也并无专门针对外国投资者权益保护的立法。

在国际公约层面，中国直至2001年才正式加入世界贸易组织，并且在议定书中作出了对外资准入及国民待遇的承诺，这标志着中国正式参与全球经济一体化进程。在区域层面，中国亦开始与亚洲国家之间签订投资文本，推进区域经济一体化进程：2009年，中国与东南亚国家联盟签署了《全面经济合作框架协议投资协议》(Agreement on Investment of the Framework agreement on Comprehensive Economic Cooperation)；2012年，中国与韩国、日本共同签订了《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利、及保护投资的协定》。这些多边的、区域性投资条约为中国进一步明晰了多项国际投资规则、为资本的跨国境流动提供了法律上的保障。

在双边投资条约层面，对于不同国别的投资者待遇问题，中国主要采取了双边主义的做法，即签订了大量的双边投资条约，根据对等、互惠原则，对不同国别的外国投资者给予差异化的投资者待遇和保护标准*据ICSID统计数据显示，截止2015年7月，中国已经签订了128个双边投资协议，形成了较为密集的双边投资条约体系。。而我国正在酝酿制订新的《双边投资条约范本》，进一步规范、明晰我国在国际投资领域承担的国际义务，使我国的投资规则更加具有明确性和可预见性。自从2008年起，我国开始与美国开展第一轮战略谈判，其中，《中美双边投资条约》文本的谈判是一项重要内容，我国亦希望将此条约文本作为中国未来签订双边投资条约一个重要示范。

在国内法层面，我国并无关于外商投资统一的立法，而是散见于宪法及部门法、行政法规、地方性法规、以及行政规章等规范性文件，各层级立法不一致的情况时有发生，甚至发生法律冲突。我国关于外商投资的法律及行政法规，主要包括《宪法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、国务院的《外商投资产业指导目录》等。

随着中国参与全球经济一体化程度的加深，以及国际投资格局的巨大变化，中国制订的投资规则目前的发展趋势是：突破双边的框架、消除对不同国家的差别待遇、向进一步自由化与多边化的方向发展与前行。而且，中国在努力参与世界性的投资公约、发挥自己的影响力的同时，也应注重强化区域跨国投资的联系，与亚洲国家实现合作共赢。在国内法层面上，应制订关于外商投资的统一国内立法，而事实上，我国目前正在致力于制定、完善外国投资者权益保护的规则，集中体现在《中华人民共和国外国投资法(征求意见稿)》，虽然该项立法还在起草、修改的阶段，然而，从草案内容来看，在这项对未来的外资领域影响最为深远的规范性文件中，一方面对“外资准入”作进一步宽松的规定、进行了“负面清单”的革新；另一方面，也包括了符合国际公约、惯例的投资者待遇规则、投资者-东道国争端解决规则、间接征收条款、保护伞条款等。我们有理由期待：中国在完成国内外资立法的革新、以及双边投资条约体系的统一之后，势必会大幅度改善中国的外商投资环境，进一步提升中国在区域层面、以及国际层面的影响力，在新的国际投资格局仍然占据有利的位置。

The Evolution of Foreign Investors’ Rights and Interests Protection Mechanism—A Concurrent Study of the Present Situation and Trend of Chinese Legislation and Practice

SUI Zhan-ling, XIAO Wei

(LawSchoolofNanjingNormalUniversity,Nanjing,Jiangsu210046,China)

At the initial development stage of transnational investment, there’s no complete system of foreign investment protection, instead, the traditional “diplomatic protection mechanism” in international law has prevailed. However, due to the complication of diplomatic protection mechanism as well as its high political and economic cost, diplomatic protection system cannot effectively solve the disputes between investors and host countries, and was eventually replaced by the more efficient modern investors’ rights and interests protection mechanism.

diplomatic protection mechanism； ICSID Convention； procedure first； fair and equitable treatment

2015-12-16

江苏高校优势学科建设资助项目(PAPD)，南京师范大学法学院2014年课题助研项目(FXYZY20142002)“外交保护法律问题探究”。

眭占菱，女，南京师范大学法学院2013级国际法专业硕士研究生，美国密苏里大学堪萨斯分校(University of Missouri Kansas City)法学院2014届法律硕士(LL.M)，主要研究方向：国际法；肖威，女，南京师范大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：国际经济法。

D997.4

A

1672-769X(2016)02-0099-08