简评欧盟TTIP投资章节草案的ISDS机制*

张庆麟,黄春怡

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

简评欧盟TTIP投资章节草案的ISDS机制*

张庆麟,黄春怡

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

在欧盟与美国正在进行的跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定(TTIP)的谈判中，投资者—东道国争端解决机制(ISDS)备受争议。一方面，它是保护投资者的重要手段；另一方面，它可能影响到东道国公共政策的制定，引发了公众的担忧。欧盟为了应对公众的质疑，在最新发布的TTIP投资章节草案中创造了投资法庭体系，并从多方面完善了程序性规定，试图为国际投资仲裁带来公正性、确定性和可预测性。

TTIP; ISDS机制；投资法庭体系

投资者—东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)广泛存在于现有的双边投资协定中，最初是为了保护投资者不受到发展中国家当地法院的不公平对待*Christoph Schreuer. The Dynamic Evolution of the ICSID System. UNIv.VIENNA INT’L L.J, 2006,(15), pp.15-16.，但随着发达国家越来越多地成为投资仲裁中的被告，公众越来越担忧现行的投资保护规则可能被投资者滥用，政府为避免可能支付的巨额赔偿，会影响到合理公共政策的制定。尤其是近期发生的Vattenfall v. Germany*Vattenfall是一家瑞典能源公司，在德国政府2011年决定加快淘汰核能发电后基于《能源宪章条约》(ECT)对德国提起仲裁，Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany (ICSID Case No. ARB/12/12).和Philip Morris v. Australia*Philip Morris公司针对澳大利亚基于公众健康考虑实施的“平板香烟”措施提起仲裁。Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No.2012-12.案增大了公众对于这一问题的担忧，各国均对这两个案件持观望态度，判决结果很可能会对今后其他国家相关政策产生较大影响。欧盟正是在这一背景下与美国谈判跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定(TTIP)。2014年，欧盟委员会举行公众咨询以了解公众对于TTIP下ISDS机制的诉求*欧盟公布了关于TTIP谈判ISDS机制的公众咨询意见汇总报告，参见European Commission. Report on the Online Consultation on Investment Protection and Investor-State (ISDS) Dispute Settlement in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement (TTIP). (2015-01-13)[2015-11-16].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf.，并在听取多方意见后于2015年5月5日公布了TTIP投资章节谈判的概念性文件*European Commission. Investment in TTIP and beyond—the path for reform. (2015-05-05)[2015-11-10].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF.，提出要对投资者保护标准及ISDS做出“进一步改进”。2015年9月16日，欧盟委员会发布了TTIP投资章节草案(以下简称TTIP草案)*European Commission. Commission draft text TTIP-investment.(2015-09-16)[2015-11-10].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf.，包含一系列重要的新元素，将概念性文件中的“改进”表现为明确的法律文本。虽然欧盟委员会已明确表示该草案仅供欧盟内部商议，尚未作为TTIP文本的正式部分交美国讨论，但仍然体现出欧盟想要改革现有ISDS体系，发展出有欧盟特点的ISDS机制的决心。TTIP草案文本作为欧盟对于ISDS机制改革的最新立场，可能加入到未来欧盟谈判的其他协定中，因此具有十分重要的意义。本文将分析欧盟TTIP投资章节草案中的ISDS机制具有的特点并指出其不足之处。

一、欧盟TTIP草案ISDS机制的新特点

TTIP草案中的ISDS机制纳入了欧盟—加拿大全面经济与贸易协定(CETA)和欧盟—新加坡FTA中的制度创新，比如透明度要求、仲裁员行为准则、败诉方付费原则、对于投资者滥诉的预先驳回机制、调解机制的适用等，在此基础上又增加了一些创新性规定，其中不乏对于ISDS机制的根本性改变。

(一)加强国家进行规制的权利

尽管欧盟委员会一直以来都认为“国际投资条约的整体意图是保证国家可以在遵循一些根本原则当好东道国的同时保持在它们认为合适的范围内采取措施保护社会公益的权利”*TheCityUK. TheCityUK response to the European Commission Public consultation on modalities for investment protection and ISDS in TTIP.(2014-11-07)[2015-11-30].http://www.thecityuk.com/media/latest-news-from-thecityuk/thecityuk-response-to-the-european-commission-public-consultation-on-modalities-for-investment-protection-and-isds-in-ttip/.，但从来没有在投资章节中以条款形式予以承认，CETA中也仅出现在前言和劳工与环境标准章节中，投资章节却遗漏了这一条款。在TTIP草案中，第2节第2条明确规定“本章节中的条款不得影响东道国在其领土范围内采取必要措施实现合理政策目标的规制权利”，在合理目标中明确列举了公共健康、安全及环境保护等。这是欧盟首次在条约正文中规定了这一权利，为TTIP的谈判划定了一条不可触碰的红线。此外，第2条中还规定了投资保护条款不应被解释为限制政府改变法律框架的承诺，东道国主管部门可以自由决定补贴，TTIP不应禁止欧盟执行国家援助法(state aid law)等事项。另外，针对间接征收，欧盟试图限制其范围，以减少投资者的起诉机会。附件一列出了对于征收的详尽解释，再一次确认除非“明显过分(manifestly excessive)”，一方为保护合理公共利益目标所采取的非歧视性措施不构成间接征收*TTIP草案Annex I (3)。。

(二)为仲裁庭独立性和公正性提供制度保证

国际投资法正在经历一个巨大的变化，相较于过去只重视投资者利益的做法，人们越来越意识到投资仲裁中包含的公法属性*国际投资条约仲裁与国际公法中的国家间仲裁及国际商事仲裁都有显著区别。后两者都用于解决平等主体间法律关系的纠纷，而在国际投资条约仲裁中，仲裁员需解决个人因国家主张其独有的规制权利而产生的纠纷，很多都是在国内法中通过宪法或行政法律解决的事项，而不是私人间合同或其他互惠关系的纠纷，因此投资条约仲裁可以被类比为公法中的司法审查，是一个在国际层面上构造的公法系统。参见Gus Van Harten. A CASE FOR AN INTERNATIONAL INVESTMENT COURT.(2008-06-30)[2015-11-30]. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1153424.。由于在投资条约仲裁中，仲裁员可以对国家的规制行为做出是否合法的裁决，并给予投资者巨额赔偿，结果是私人投资者有权在一些非常敏感的政治问题上评判东道国公共政策的合法性*Allee&Peinhardt:Allee, Todd and Clint Peinhardt. Evaluating Three Explanations for the Design of Bilateral Investment Treaties.World Politics, 2014, 66 (1): 47-87; Simmons, Beth A. Bargaining over BITs, Arbitrating Awards: The Regime for Protection and Promotion of International Investment[J]. World Politics,2014, 66 (1), pp.12-46.。ISDS机制是建立在传统商事仲裁框架之上的，仲裁员由争议双方逐案挑选，且仅是投资者这一方有权提起仲裁，这种架构使得人们对于仲裁员的公正性和独立性容易产生合理怀疑。欧盟在过去的条约(如CETA)中均是从仲裁员资质及道德层面进行小修小补，但在TTIP草案中，欧盟试图建立一个新的投资法庭系统(The Investment Court System，ICS)，决定从制度上保证仲裁庭的设立更符合其日益凸显的公法属性，这是此次TTIP草案投资章节中最大的创新之处。

TTIP投资章节草案的第3节给出了欧盟提议的法院体系的细节，包含初审法庭(Tribunal of First Instance)和上诉法庭(Appeal Tribunal，上诉法庭在后文讨论)*TTIP草案S3(9)(10)。。根据欧盟的提议，TTIP生效时，初审法庭将会由5名欧盟成员国国民、5名美国国民及5名第三国国民组成，主席(president)与副主席(vice-president)在5名第三国国民中抽签产生。要成为投资法庭的法官，候选人需具备在其本国被任命到司法机关的条件，并强调其需有公认的国际公法专门知识*TTIP草案S3(9)(4)。。

为了进一步保证法官的独立性，使法官受到客观经济利益及投资者的影响达到最小，TTIP草案从多个角度进行了规定。首先是固定任期。初审法庭的法官将有6年任期，可连任一次。其次是实行薪水制。仲裁法院法官在得到争端双方给付的案件仲裁费的同时，缔约国将会按月向仲裁法院法官支付聘用费(retainer fee)，以保证仲裁员能“随时待命”，并“与争端解决活动保持同步”(stay abreast of dispute settlement activities)*TTIP草案S3(9)(11)-(13)。。仲裁法庭法官的收入将不再只取决于案件数量的多少及持续时间的长短，可减少仲裁员在特定案件上的经济利益刺激。需要注意的是，TTIP草案中还考虑到了未来初审和上诉法庭的法官转变为全职职位的可能性*TTIP草案S3(9)(15)和S3(10)(14)。。这一条款一旦实现，法官将成为常任法官，除非在主席明确许可的情况下他们将不能在TTIP或其他任何协定或法律下担任任何正在进行或是新发生的投资保护争端的律师、法律顾问，消除法官在仲裁案件中潜在的利益冲突*仲裁员的利益冲突通常被形容为“多重身份(multiple-hats)”。目前已经有很多仲裁员因为利益冲突被要求回避的案件(如Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd v. Bolivarian Republic of Venezuela)，但还有一些明显有潜在的道德风险仲裁员却没有回避的案件(如Republic of Ghana v. Telekom Malaysia)。，可谓影响深远。第三是随机进行案件分配。所有TTIP下的争端将会由一名欧盟成员国法官、一名美国法官与一名第三国法官(由他主持)组成的小组(divisions)审理，此外在双方均同意的情况下主席也可指定第三国法官单独审理。以往由于只有投资者可以提起仲裁，且对于仲裁员的选择有较大决定权，因此他们被认为是ISDS机制的“客户”*Gus Van Harten. Comments on the European Commission’s Approach to Investor-State Arbitration in TTIP and CETA.(2014-07-03)[2015-11-29]. http://ssrn.com/abstract=2466688.。TTIP草案中规定，主席将会把案件在各小组间轮流分配，“保证各小组的组成是随机且不可预料的”*TTIP草案S3(4)(9)(7)。，因此切断了原告与仲裁庭组成之间的联系，同时使得人们颇为诟病的仲裁员选任临时性不再存在。另外，由于法官将会完全由欧盟与美国协商选定，因此这些法官可能会更倾向于保护东道国的公共利益。最后，草案对于法官的道德标准有了更高的要求。附件二《初审法庭、上诉法庭成员及调解员行为准则》第5条明确规定，其“不能被私利、外界压力、政治考虑、公众抗议、对一争端方的忠诚或害怕批评所影响。”这些要求无疑是广泛的，但可能也会因难以捉摸导致现实裁判中大量要求法官回避的情形。当法官被要求回避时，CETA将决定权交给了解决投资争端国际中心(ICSID)秘书长*CETA Article x-25(10).，但TTIP草案将这一权利收归法庭，由主席决定*TTIP草案S3(11)(2)。。

初审法庭必须在案件提交后18个月内作出临时裁决，裁决只能限定于金钱赔偿或财物归还，惩罚性赔偿被明确禁止。一方可以在90天内就临时裁决提起上诉，在临时裁决作出90天内无人上诉或上诉法庭驳回上诉的情况下，临时裁决最终生效，对双方均有约束力，不得再上诉、更改或撤销*TTIP草案S3(28)。。

综上我们可以看出，投资仲裁法庭的设立对于投资仲裁十分重要的因素——当事人自治给予了较大的限制，试图最大限度消除原告方对于仲裁员(现在称为法官)的影响，以保证仲裁庭及仲裁员的公正性、独立性。但目前欧盟并没有表明将会选择利用现有的机制运行ICS，比如ICSID或海牙常设仲裁庭(PCA)，因此ICS的具体架构、费用承担等方面还并不清晰，需进一步细化规定。此外，草案虽要求法官候选人必须具有“被任命到司法机关”的资质，但根据文本他们并不必然是正在担任法官的人，因此目前活跃于国际投资仲裁领域的仲裁员及律师也完全可能进入到法官名单中。同时，法官在被选入名单之前及之后没有冷却期(cooling-off period)要求，上述仲裁员和律师可以在法官任期结束之后马上重回私人领域执业，如何避免新形式的利益冲突还需考虑。

(三)加强程序公正

为了增加ISDS机制的合理性，欧盟在改革仲裁庭组成及案件分配等制度的同时，也力图完善其他程序性的规定。比如，在一个公平的程序中，任何权利或利益受到显著影响的人都应当可以完全地参与到庭审中，包括对程序文件进行评估，提交证据，与其他受影响方一起提出事实或法律上的论点*Gus Van Harten. A report on the flawed proposals for investor-state dispute settlement(ISDS) in TTIP and CETA. (2015-04-10)[2015-11-30].http://ssrn.com/abstract=2595189.。欧盟在CETA和欧盟—新加坡自由贸易协定中都规定仲裁庭“可以”在特定情形下接受来自第三方的法庭之友意见(amicus curiae)*参见前注6。，而TTIP则在接受法庭之友意见的同时，允许任何能够证明其与案件结果有直接现实利益的自然人或法人作为第三方介入(intervene)到程序当中，得到所有争议双方接收的程序性文件，在规定时间内提交书面陈述并在听证会中进行口头陈述*TTIP草案S3(23)(3)。。由于此种介入的范围只限于全部或部分支持某一争端方的要求*TTIP草案S3(23)(1)。，可见这些第三方并不具有独立的请求权，这也可以从文本中用的是介入权(a right to intervene)而非参加权(a right of standing)看出。尽管如此，在此之前只有外国投资者可以进入仲裁程序，但现在其他受到投资者行为影响的个人或组织也可以加入到这个程序中来，算是重大的进步。当然，为了限制介入方的范围，草案中也明确规定个人或法人是原告的债权人这一事实本身并不足以建立其与争议结果的直接现实利益*TTIP草案S3(23)(6)。。

另外，针对案件中一些与案情无关的个人或组织试图通过资助当事方诉讼以谋取经济利益的行为，草案中专门规定了对于“第三方资助(third party funding)”*TTIP草案中，第三方资助指由不是争端方的个人或法人与一争端方签订协议，提出负担全部或部分诉讼费用，根据案件结果取得一定酬劳而提供的资金，也可以是以捐赠或拨款(grant)形式提供的资金。的通知义务。如果一争端方与第三方签订了协议或接受了捐赠，则必须在提交诉讼请求时，或签订协议、接受捐赠后立即向法庭及另一争端方通知资助方的名称及地址*TTIP草案S3(8)。。对于第三方资助的重视和规定在一定程度上也可以减少投资者接受资助后轻率起诉(frivolous claim)的行为。

为了限制投资者轻率起诉，TTIP草案中还新设了费用担保条款(security for costs)*TTIP草案S3(21)。。在有合理理由相信如果仲裁庭裁决原告承担诉讼费用而原告可能无法承担时，仲裁法庭经请求可以要求原告担保全部或部分诉讼费用。如果在法庭要求担保后30天或任何法庭限定的时段内原告没有足额担保诉讼费用，则法庭可以裁定程序的中止或终止，这无疑对轻率起诉的原告有一定震慑作用。

(四)解决仲裁裁决一致性问题

投资争端仲裁基于各国间不同的双边投资协定(BIT)等法律文件，适用的实体规则并不完全相同，又由于有不同的仲裁规则(如ICSID,UNICITRAL仲裁规则)可供选择，因此程序方面也存在差异。再加上投资争端仲裁由争端双方选定的临时仲裁员裁定，极有可能出现仲裁员对几乎同样的法律条款进行完全不同的解释，做出相反裁决的情况，但仲裁可能发生的事实错误和法律错误又没有司法上的监督。如果外国投资者选择基于ICSID规则进行仲裁，则司法监督的缺少甚至会导致管辖权错误及严重的程序不当等情况。缺乏一致性被认为是投资争端仲裁的系统性缺陷，导致其合法性和有效性被激进的评论者所诟病。增强裁决一致性的建议层出不穷，而建立上诉机制加以监督一直被认为是解决这一问题的最好方法。上诉机制可以增强投资仲裁的一致性、可预测性，并增强投资仲裁体系的合理性*Katia Yannaca-Small. Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues. Oxford: Oxford University Press, 2010,p.629.。WTO上诉机构提供了这方面的成功范例，尽管其裁决结果不完全统一，但相较于ISDS机制而言已经获得了很大的一致度*Thomas Schultz. Against Consistency in Investment Arbitration, in the foundations of international investment law: bringing theory into practice. King’s Coll. London—The Dickinson Poon Sch. of Law, Research Paper No. 2013,(3),pp.5-6.，为许多重要问题提供了清晰的司法判定，并发展了一些首要的原则。

欧盟和美国都意识到了建立上诉机制的必要性，但双方均没有采取行动将这一可能变为现实*虽然美国BIT范本中没有要求建立上诉机构的条文，但美国与韩国、哥伦比亚和巴拿马的FTA投资章节附录中均规定“双方会考虑在FTA生效三年后建立针对ISDS机制的上诉机构”。欧加CETA也有类似规定。。在TTIP草案中，欧盟跨出了实质性的一步，提出设立上诉法庭*TTIP草案S3(10)。。上诉法庭由6名法官组成，两名来自欧盟，两名来自美国，两名来自第三国，任期六年，可连任一次。草案中同时规定，最初任命的法官中有三名的任期将会延长至9年，由抽签决定，可能是为了在上诉法庭建立之初确保一定程度上的制度记忆(institutional memory)*Lexis PSL Arbitration. The European commission’s draft TTIP and the proposed investment court system. (2015-09-30)[2015-12-01]. https://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/Shared_Content/Editorial/Publications/Documents/2015-09-30-European-Commissions-draft-TTIP-and-the-proposed-Investment-Court-System.pdf.。上诉法庭成员需要具有在本国被任命到最高司法机构的资格，案件分配、薪水制度与初审法院类似。

虽然ICSID仲裁规则中规定了撤销制度，但理由极为有限*ICSID公约第52条中，仲裁裁决的撤销情形为：仲裁庭的组成不当；仲裁庭显然超越其权限范围；仲裁庭成员有受贿行为；仲裁有严重背离基本的程序规则的情况；裁决未陈述其所依据的理由。。TTIP草案中，上诉的理由除了ICSID公约第52条规定的情况，还包括仲裁庭解释适用法律错误或认定事实错误(包括对东道国法律的理解错误)*TTIP草案S3(29)(1)。，范围明显较大。同时，针对上诉法庭的设立可能使得案件审理拖长，费用增多等问题，草案给定了严格的时限：一般来说，上诉需要在180天内作出裁决，最长不得超过270天。

需要注意的是，上诉法庭的6名法官中，只有两名法官来自第三国。根据草案的规定，他们将会每两年轮流担任上诉法庭的主席和副主席，并且将各自主持几乎一半的上诉案件，因此这两位第三国法官需要承担的责任非常重大。在这种情况下，上诉法庭的初始法官人数可能还需要再加以考虑*Mirjam van de Hel-Koedoot, NautaDutilh. The Proposed New Investment Court System for TTIP: The Right Way Forward? (2015-10-14)[2015-11-30]. http://efilablog.org/2015/10/14/the-proposed-new-investment-court-system-for-ttip-the-right-way-forward/.。

二、若干未决问题

(一)国内法院与仲裁庭的关系仍未解决

在本国投资者和外国投资者都受到东道国政策措施影响时，与本国投资者只能求助于当地法院不同， ISDS机制赋予外国投资者不诉诸当地救济就在国际层面起诉的权利。从欧盟本身来看，欧盟的法律体系对私人诉讼是完全开放的。只要涉及到了欧盟法，国家法院将会把案件转移给欧洲法院(ECJ)。之后，个人在ECJ就有了直接的法律地位，个人可以利用ECJ来挑战他们各自国家政府与欧盟法律不同的政策。个人同样可以得到欧洲人权法院(ECHR)的保护，但是在利用ECHR之前他们必须用尽本国的法律救济*Keohane et al.,Keohane, Robert O., Andrew Moravcsik and Anne-Marie Slaughter. Legalized Dispute Resolution: Interstate and Transnational.International Organization, 54(3), 2000, pp.457-488.。在其他国际法庭中，个人要就国家主权范围内的事项提起国际诉讼均需先求助于当地救济*Gus Van Harten. Comments on the European Commission’s Approach to Investor-State Arbitration in TTIP and CETA. (2014-07-03)[2015-11-30]. http://ssrn.com/abstract=2466688.。因此，ISDS机制是目前世界上唯一一个可以绕过当地法院直达国际层面的私人诉讼机制。ISDS机制反对者的一个重要的理由就在于这一制度对本国投资者和ISDS机制以外的其他外国投资者不公平。对于这个问题，欧盟的官方立场一直是“投资者在可保证公平程序的情况下用尽当地救济”*European Parliament. Resolution on the Future European International Investment Policy.(2011-03-22)[2015-11-29]. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&mode=XML&reference=A7-2011-0070&language=EN.，并从CETA谈判时就提出鼓励外国投资者使用东道国当地法院程序*European Commission. Investment Provisions in the EU-Canada free trade agreement (CETA). (2013-11-21)[2015-11-29]. http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151918.pdf.。但CETA和TTIP草案似乎都忽视了这一要求，仅从避免平行程序及双重赔偿(double compensation)的角度规定了“禁止回转(No U-Turn)”原则。投资者仍有权将争端直接提交仲裁，只是若先诉诸当地救济时，就必须等待该程序中止或结束后方可提交仲裁，没有任何要求投资者在用尽当地救济仍无法得到公正结果时再提交仲裁的规定，这可能给投资者带来错误的导向。

(二)与其他条约的关系并不明确

前文已提及，TTIP草案中，投资法庭系统究竟是独立的机制还是依托现有机制构建并没有明确。同时，仲裁申请可以依据不同的争端解决规则提起，比如ICSID仲裁规则、ICSID附加便利性规则以及2010年国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则或其他双方同意的规则，但又同时规定“第2款中提到的争端解决规则必须服从本章中提出的规则”*TTIP草案S3(6)(2)-(3)。，因此，仲裁庭组成等重要的程序性规则将会被草案中的规则取代。这种混合型的规则是否会在实践中引发问题目前尚不能确定*参见前注33。。此外，草案对于裁决结果在ICSID公约以及纽约公约下如何看待，与欧洲法院(ECJ)的关系如何等均未涉及。

当然，欧盟方面较为担忧的还有CETA和TTIP的关系问题。由于TTIP对CETA的规定做了较大改变，但欧盟方面并无更改CETA的意图，这意味着一旦CETA生效，无数在加拿大有分支机构或实际经营活动的美国公司都可以基于CETA向欧盟及其成员国提起仲裁，从而规避TTIP草案中设立的投资法庭系统。

(三)和解程序的透明度问题

欧盟在TTIP草案中规定UNCITRAL透明度规则将会适用于TTIP下的争端，需要向公众公开的文件包括但不限于要求法官回避的通知及结果、对案件合并审理的请求以及上诉法庭收到和发出的所有文件*TTIP草案S3(18)。，但欧盟明显忽略了和解程序。和解程序在司法程序外秘密进行，且同样会涉及到东道国政策的改变及数额巨大的公共资金支出。据估计，在ICSID仲裁中，争端双方于最终裁决作出前达成和解的几率约为30%～40%*Sergey A, Voitovich. Agreed Settlement v. Unfavourable Award in Investment Arbitration. 13 J. of World Inv. & Trade, 2012, pp.718-720.，在和解比例并不低的情况下，欧盟仍然不把争议双方达成的和解协议纳入到公开文件范围中，这显然无法完全消除公众的疑虑。

三、结语

2009年12月1日生效的《里斯本条约》使欧盟获得了调整直接投资的专属权能。此后，欧盟通过立法及过渡安排，力图使欧盟成员国的投资条约走上“欧洲化”道路*参见肖芳：《里斯本条约》与欧盟成员国国际投资保护协定的欧洲化[J].欧洲研究，2011,(3):93.。尽管欧盟已经采取了一些行动来创造一个更加透明、公平以及有效的ISDS体系，但仍然有仲裁员是否公正及独立、挑选法院(forum shopping)现象、仲裁裁决缺乏一致性，缺乏复审机制等方面的担忧*Catherine Yannaca-Small, Improving the System of Investor-State DisputeSettlement: An Overview.(2006-03-20)[2015-11-05]. http://www.oecd.org/dataoecd/3/59/36052284.pdf.。TTIP无疑是欧盟获得专属权能以来谈判的最为重大的条约，其巨大的经济影响也使TTIP一直受到瞩目。公众对于TTIP中加入ISDS机制后果的担忧也不无道理，毕竟在TTIP中加入ISDS机制将会显著增加ISDS机制可覆盖的投资量，因此会增加欧盟成员国政府和欧盟本身被诉的可能性*通过现存的主要为欧洲中部和东部成员国与美国签订的双边条约，仅有8%的在欧盟境内运营的美国投资者控制公司被ISDS机制覆盖。如果TTIP中加入了ISDS机制，所有的投资量都会被包含，超过47000的美国控制公司将会有权向欧盟政策和政府行为发起挑战。这毫无疑问将会导致很多新的针对欧盟成员国的案件。Corporate Europe Observatory. A Transatlantic Corporate Bill of Rights-Investor Privileges in the EU-US Trade Deal Threaten Public Interest and Democracy.(2013-10-04)[2015-11-29]. http://corporateeurope.org/trade/2013/10/updated-transatlantic-corporate-bill-rights-investor-privileges-eu-us-trade-deal.。到目前为止，欧盟已经被迫支付高达35亿欧元的赔偿金，而TTIP可能会极大增加这一数额*Seattle to Brussels Network. ISDS：Courting foreign investors. (2015-09-29)[2015-11-15].http://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/10/2015-S2B-Courting-foreign-investors-ISDS-final.pdf.。但另一方面，美欧在国际贸易及投资中的重要地位使得TTIP的谈判成为美欧发展未来世界投资保护标准的绝好机会，双方也可以在未来与一些需要加入ISDS机制的国家谈判时获得更好的谈判地位*比如欧盟前任贸易专员，首席谈判代表Karel De Gucht强调TTIP不是针对中国的“防御策略”。他说“我们并不是要在中国周围建一堵墙，但我们必须注意中国未来不会在我们周围建一堵墙……只有通过自由贸易，我们才能促使中国继续开放。这就是为什么(我们)需要TTIP”。Thomas Dietz and Marius Dotzauer. Political Dimensions of Investment Arbitration: ISDS and the TTIP Negotiations.(2015-02-10)[2015-12-01]. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2562916.。可能正是基于这个原因，欧盟在面临内部巨大民众压力时仍不愿放弃ISDS机制，以至在最新发布的草案中引入一套完全不同的投资者—东道国争端解决体系，以忽视投资仲裁原有的特点，即当事人自治的方式应对人们之前对于ISDS机制的种种疑虑。

另外，在TTIP的ISDS机制前途未卜时，欧盟已明确指出，在TTIP谈判的同时，“欧盟委会将会着手与其他有共识的国家一起建立一个常设国际投资法庭”，以“代替现有的欧盟条约、欧盟成员国与第三国条约和第三国间签订的贸易与投资条约中的争端解决机制”*European Commission. Reading Guide. (2015-09-16)[2015-11-25]. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5652_en.htm.。很明显，欧盟委员会将TTIP中ISDS机制商讨的过程看作未来一个更加野心勃勃的事业的踏脚石，这也意味着欧盟将草案中的投资法庭体系视为新的ISDS机制范本性文件，很可能将其纳入未来与中国等国的谈判中。如果各国借鉴这一制度，最终形成欧盟意图建立的常设国际投资法庭，现有的国际投资仲裁机制将彻底发生改变。

Comment on the ISDS Mechanism in EU’s Draft Text for Investment Chapter in the TTIP

ZHANG Qing-lin, HUANG Chun-yi

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

Investor-State Dispute Settlement mechanism (ISDS) is one of the most controversial issues in the ongoing negotiation of Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). ISDS mechanism is an important way to protect foreign investors. However, concerns have been raised among the general public that the ISDS provisions will undermine the power of national government to act in the interest of their citizens. In response to these concerns, the European Union (EU) created an Investment Court System and improved the procedural rules in the draft text on Investment Protection in TTIP, which would foster certainty, predictability and impartiality in international investment arbitration.

TTIP; ISDS mechanism; investment court system

2015-12-30

本文是国际社科基金重大项目“外商投资负面清单管理模式与中国外资法律制度重构研究”(14ZDC033)的阶段性成果。

张庆麟，男，武汉大学国际法研究所教授，主要研究方向：国际经济法；黄春怡，女，武汉大学国际法研究所硕士研究生，主要研究方向：国际经济法。

D997.4

A

1672-769X(2016)02-0092-07