向公众传播权的立法构想*

王文敏

(中国人民大学法学院， 北京 100872)

向公众传播权的立法构想*

王文敏

(中国人民大学法学院， 北京 100872)

我国《著作权法》第三次修法过程中对广播权和信息网络传播权的修改几易其稿，而司法实践中这两项权利也引发了很大的争议。无论是广播权还是信息网络传播权，实际上都属于法理上的向公众传播权。虽然我国并没有规定一项总的向公众传播权，但该项权利在《伯尔尼公约》和WCT等国际公约中已经得以确立。参考各国的相关立法模式，美国用发行权和公开表演权来规制向公众传播行为的立法模式太过繁杂，欧盟等国家和地区采用的相关立法模式最具可行性，根据后者的立法和司法实践，界定“向公众传播权”的范围需要考虑两个要件，即“传播”和“公众”。应当尝试在我国《著作权法》中设立总括性的“向公众传播权”，同时可以在该项权利之下将一些较为成熟且类型化的子权利进行列举。

向公众传播权；广播权；信息网络传播权；传播；公众

2014年《著作权法》修改草案送审稿正式向外界发布。本次著作权法修法对著作权中的财产权利作出了较大的变动，尤为引人注目的是其对广播权和信息网络传播权的修改，这两项权利的修改历程可谓曲折。立法和司法上对“广播权”和“信息网络传播权”的界定存在着较大的争议，也引发了许多问题。“广播权”和“信息网络传播权”从学理上看正属于“向公众传播权”。虽然我国并未明确在著作权法中规定“向公众传播权”，但是在WCT和许多国家的著作权法中，已经规定了这项权利。随着“三网融合”大趋势的发展，学术界和实践界提出了多种修改广播权和信息网络传播权的建议，这也进一步引发了本文设立向公众传播权的思考。

一、我国向公众传播权的立法缺陷

虽然我国目前尚未明确规定向公众传播权，但广播权和信息网络传播权都涉及将作品向远端传输，二者正属于学理上的向公众传播权。由于我国广播权和信息网络传播权直接照搬国际条约的规定，未能很好地理清两个权利之间的分界，导致一些本应属于向公众传播权规制的行为却无法受到法律的保护。

(一)广播权不能规制有线广播行为

根据我国《著作权法》中有关广播权的规定，通过有线系统进行传播的行为不能落入广播权控制的范围之内。我国规定的广播权控制的行为有三种。第一种广播行为是无线广播行为，第二种和第三种行为都是指在接收到无线广播的作品后，进行后续转播的行为。因此，“广播权”无法控制“直接以有线方式传播作品的行为”*梅术文.“三网合一”背景下的广播权及其限制 [J] . 法学, 2012, (2).。这一点在司法实践中体现得尤为明显。例如在“央视国际诉百度和搜狐”案中，央视国际公司起诉了百度公司，认为百度未经许可，在其网站上向用户实时转播《春节联欢晚会》。对于这一以有线形式播放作品的行为，原告央视网认为被告的行为侵犯了《著作权法》中有关著作权人的兜底权利*参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2012)海民初字第20573号。。但法院认定当初始传播采用无线方式时，网络实时转播受广播权控制；当初始传播采用有线方式时，网络实时转播应用《著作权法》第十条(十七)项的兜底条款予以调整*参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2013)一中民终字第3142号。。其实，无论初始传播是采用有线方式还是无线方式，只是技术上的差别，却将其分别用不同的条款进行规制，这反映了我国广播权规定的缺陷。

(二)广播权和信息网络传播权不能规制网络定时播放行为

网络定时播放是指网站根据事先安排好的节目表进行视频播放。在司法实践中，不少网络电视台或者网站未经许可将电视台享有版权的电视节目进行网络定时播放，但是，广播权和信息网络传播权不能规制网络定时播放行为，因此对该行为的定性存在着较大争议。例如，在著名的“奋斗案”中，法院指出，该案中用户可以通过网络定时播放获得作品，符合信息网络传播权的要件，侵犯了信息网络传播权*北京市海淀区人民法院民事判决书(2008)海民初字第4015号，北京市第一中级人民法院民事判决书(2008)一中民终字第5314号。。而在另一起著名的“霍元甲案”中*北京市第二中级人民法院民事判决书(2008)二中民初字第10396号。北京市高级人民法院民事判决书(2009)高民终字第3034号。，被告在网络上向公众定时播放《霍元甲》电影。法院认为，信息网络传播权控制的是“交互式”传播的行为。本案中，公众只能被动地接收播放网站的安排，因此，被告的行为不属于信息网络传播权所能控制的行为。与此同时，被告的行为也不属于《著作权法》所明确列举的其他财产权，因此，该行为应当由《著作权法》中著作权人的兜底权利进行规制。这一定性无疑是正确的，但是，著作权作为一种绝对权利和法定权利，其权利的范围应当是十分明确的，这样才能使社会公众正确地预见自己的行为是否侵犯了著作权人的著作权，从而维护法律的预见性。“兜底权利”缺乏这一特征*王迁. 我国《著作权法》中的“转播”——兼评近期案例和《著作权法修改草案》 [J]. 法学家, 2014, (5).，用兜底条款进行保护只能解一时之急。

(三)广播权和信息网络传播权不能规制网络实时转播行为

网络实时转播行为，即指网络组织通过信息通信网络同步转播其他组织正在直播的节目，这些节目通常是奥运会比赛、新闻联播、娱乐节目等极为热门且实时性强的电视直播节目。实时转播行为的定性也是司法实践中的难题。例如，在“春节联欢晚会著作权纠纷案”和“伦敦奥运会开幕式著作权纠纷案”中*上海市浦东新区人民法院民事判决书(2011)浦民三(知)初字第168 号和(2013)浦民三(知)初字第241号。，法院都认定网站实时转播电视台直播节目的行为不属于信息网络传播权保护的范围，而是应当适用《著作权法》中著作权人的兜底权利来进行规制。然而，在另外一些案件中，法院却给出了不同的结论。

在“央视国际公司诉北京百度公司案”中，法院认为广播权能够调整将“无线广播”进行转播的行为，却不能调整将“有线广播”进行转播的行为。换言之，若初始传播为“无线广播”，如广播电台、电视台所进行的广播，那么其可以受到广播权的规制；但若初始传播为“有线广播”，如在网络上进行的有线广播，那么，该行为则无法受到广播权的规制，而应适用《著作权法》中著作权人的权利兜底条款来予以调整*北京市第一中级人民法院民事判决书(2013)一中民终字第3142号。。可以说，上述判决是对网络实时转播行为定性的正确尝试。但是，根据初始传播行为是“无线”还是“有线”来将某一转播行为归入《著作权法》中不同条款的调整范围，却不是长久之计，因为二者差别仅在于实现的技术方式有所不同。因此，要从根本上解决问题，还应当在著作权法中作出相应的修改，使之能一视同仁地规范虽然采用不同技术手段，但行为的性质在实质上相同的行为。

(四)广播权、信息网络传播权与表演权的界限不清

《著作权法》中，存在着一些权利之间界限不清的情况，其中广播权、信息网络传播权与表演权之间的界限不清尤为明显。广播权规制的三种行为中，最后一种行为是“通过扩音器或者类似工具向公众传播被广播的作品”，在第三次《著作权法》修改草案送审稿中，该种行为改为了“通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，使得这一权利的表述更为简洁。但无论修改与否，该项权利的性质并未发生改变，其实质上并不属于广播权，而是属于表演权。

根据世界知识产权组织的相关文件，广播权和信息网络传播权中的“传播”指的是“向不在传播始发点处的公众进行的传输”*See WIPO Doc. CRNR/DC/4，Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference (1996) , para 10.14.，换言之，其指的是非现场的传播行为，而不包括在现场的传播行为。这一点在WCT中也可以找到印证。WCT第8条囊括了《伯尔尼公约》中向公众传播权的各项权利，但是却没有列出《伯尔尼公约》中“公开播放接收到的广播”的行为，这正是因为该种行为实际上是进行现场的传播，从本质上看并不属于向公众传播的行为，而是属于表演行为。

这一问题同时存在于信息网络传播权与表演权之间。在第三次《著作权法》修改草案第二稿中，对信息网络传播权的内容进行了增加，经过修改，信息网络传播行为增加了“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”这一项。新增加的这一条无疑也存在着上文所述的表演权与向公众传播权交叉的情形。当然，“向公众播放接收到的广播或信息网络传播”属于广播或信息网络传播的后续行为，将其由广播权或信息网络传播权进行控制也有一定的合理性。但是，这样导致了广播权、信息网络传播权和表演权之间的界限变得更加模糊，在判断侵权行为的性质时更容易产生误判。

二、向公众传播权的内容及立法模式

追本溯源，广播权和信息网络传播权实际上都属于向公众传播权，虽然我国并没有规定一项总的向公众传播权，但该项权利在《伯尔尼公约》和WCT等国际公约中已经得以确立，且在一些国家的立法中也有体现，因此，有必要对向公众传播权这项权利进行审视。

(一)向公众传播权的内容

在著作权财产权体系中，有一类权利被称为“公开传播权”，它是著作权的重要权利内容之一，控制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或使用作品内容的行为*王迁. 知识产权法教程 [M].北京:中国人民大学出版社, 2014. 146-147.。公开传播权又可以分为“向公众传播权”和“在公众传播权”*陈绍玲. 公开传播权研究[D]. 华东政法大学博士学位论文, 2012.，前者包括了我国著作权法意义上的广播权和信息网络传播权，而后者包括了我国著作权法意义上的表演权、放映权和展览权。向公众传播权与在公众传播权的区别就在与是否“向不在传播发生地的公众”传播。

国际条约中向公众传播权的发展经历了一段漫长的过程。早在《伯尔尼公约》中就有关于向公众传播权的内容。《伯尔尼公约》规定的“向公众传播权”比较分散：如分别针对不同的作品类型如文学艺术作品、戏剧作品、音乐作品、电影作品等规定了各自的权利，而其权利类型也根据传播的方式不同，分成广播、无线转播、有线转播等等。由此可见，《伯尔尼公约》根据著作权客体和作品传播方式的不同，规定了不同的著作权权利。而这是由于《伯尔尼公约》产生的时间较早，其对相关权利的规定是一个历史演变的过程。《伯尔尼公约》根据新技术或新认识的不断发展，渐渐地扩充权利的内容，因此有关权利的规定就难免零碎分散。然而这种规定也引发了一些问题。一是向公众传播权的规定过于琐细，二是各个向公众传播权之间有交叉重叠的现象，容易造成法律解释和法律适用的不便。一旦发生了侵权行为，著作权人还需要费力地判断究竟侵权人侵犯了自己的哪些权利*李明德,管育鹰,唐广良. 《著作权法》专家建议稿说明 [M]. 北京:法律出版社, 2012.20-21.。

新技术的发展为向公众传播权的整合带来了契机。数字技术的发展使得传统的图书、音像、出版等行业受到巨大的影响。《伯尔尼公约》在不同条款中对向公众传播权分门别类地作出规定的方法，已经显得不合时宜了*M. Ficsor, New Technologies and Copyright: Need for Change, Need for Continuity, Louvre Symposium Book, p.182.；而如果又重新设立一项新的权利则会导致权利过于分散，从而将会有损于权利的体系化和凝聚力，甚至有可能导致权利之间的重叠*A. Lucas, Summary of the Proceedings of the Symposium, Louvre Symposium Book, pp.278-279.。最终，1996年颁布的WCT扩展了《伯尔尼公约》中已有的“向公众传播权”，用于保护相关权利人新增加的在数字交互传输过程中的著作权，这就是WCT第8条的规定*WCT第8条规定：“在不损害《伯尔尼公约》第11条第(1)款第(ii)目、第11条之二第(1)款第(i)和(ii)目、第11条之三第(1)款第(ii)目、第14条第(1)款第(ii)目和第14条之二第(1)款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”。WCT中规定的向公众传播权将权利客体扩大至所有的作品类型，对所有类型的作品提供一视同仁的保护。同时也将公众传播权的传输方式扩大至所有的传播方式，以“以有线或无线方式”作为通过任何方式传播作品的统称*事实上，WCT的基础提案中，“以有线或无线方式”是仅仅用来修饰后半句中的“交互式传播行为”，但在最终的WCT第8条的规定中，“以有线或无线方式”的位置提前了，用于修饰整个“向公众传播的行为”。由此可见，立法者意图将所有“有线或无线方式”传播的行为纳入向公众传播权的范围中，而不再具体地区分传播的方式。王迁.论我国《著作权法》中的“转播”——兼评近期案例和《著作权法修改草案》 [J]. 法学家, 2014, (5).。可以说，该规定中的“以无线或者有线方式”具有技术中立的特征，与细分各种不同的技术传播手段的立法用语相比更为科学。

(三)各国有关向公众传播权规定的立法模式

WCT生效后，各缔约国都根据自身的国情，在本国的著作权法中选择了不同的保护方式，将向公众传播权中的“交互式”传播行为纳入保护的范围之中。其中最具代表性的就是美国的立法模式和欧盟等国家和地区采取的立法模式。

1.美国采取的立法模式

美国以著作权法中已经有的专有权利来规制向公众传播行为。美国依据原有的权利体系，扩大传统的公开表演权、发行权等权利的调整范围，将向公众传播权纳入原有的权利范围进行保护*吕炳斌. 数字时代版权保护理念的重构——从以复制权为中心到以传播权为中心 [J]. 北方法学, 2007, (6).。为此，《美国版权法》将发行权的条款进行了修改，使之也包括通过传输进行发行的行为。由于发行权存在着权利用尽的原则，在将发行权扩大至网络领域时，《美国版权法》也相应作出了修改，规定以传输等形式发行作品的行为不适用发行权用尽原则*《美国版权法》第109条规定，发行权在首次销售作品的复制品或录音制品后即用尽，但该原则不适用于“通过传输的形式销售或以其他方式处置该复制品或录音制品的占有”。。《美国版权法》还将“公开表演权”规定进行扩张，使之能够规制“交互式”的传播行为，这样对“交互式”的传播行为就能够同时通过发行权和公开表演权这两种权利进行保护。

美国是目前世界上唯一一个可以用发行权来规制“交互式”传播行为的国家。世界上绝大多数国家都明确地区分了发行行为和“交互式”传播行为，即前者是向公众提供“原件或复制件”，即提供作品的有形载体，而后者是向公众提供“作品”，并未转移有形载体。美国这样的规定尽管在最大程度上减少了对其自身版权法体系的变动，降低了立法成本，但是也产生了许多问题。如上文提到的“发行权用尽原则”在数字环境中是否适用的问题，就必须规定该原则不适用于在线传输作品。又如判断“交互式”传播行为到底属于公开表演权还是属于发行权的规制范围的问题，还必须根据情况的不同而进行区分。美国为了将“交互式”传播行为纳入发行权的范围，作出的规定过于复杂繁琐。

2.欧盟等国家和地区采取的立法模式

欧盟的立法借鉴了WCT的做法，扩充了法律中现有的公众传播权的内容，以适应新技术环境下交互传播的特点。该种立法模式最为典型的就是欧盟。外交会议结束后，欧共体制定了《信息社会版权指令》，第3条第(1)款规定：“成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选择的地点和时间可获得这些作品。”在《信息社会版权指令》序言中指出：“本指令应当进一步协调作者的向公众传播权。从广义上理解，向公众传播权包括了向传播发生地之外的公众进行传播的行为。”由此可见，欧盟基本上按照WCT的规定设置了向公众传播权，并将“提供权”规定为了向公众传播权的一个子权利。

据此，许多欧盟国家都在国内法中规定了“向公众传播权”。如《意大利著作权法》第16条规定了排他性的有线或者无线传播权，即指以任何传播方式进行远距离传输，如电报、电话、广播、电视和其他类似方式，还包括通过卫星向公众传播、通过电缆转播以及设置接受条件的密钥向公众传播；此外，还包括以任何人在其选定的地点和时间能够自由获取作品的方式传播*〔20〕《十二国著作权法》翻译组. 十二国著作权法 [M]. 北京:清华大学出版社, 2011. 325-327.578.。又如《英国版权法》在第20条中规定，本编所称之“向公众传播”是指通过电子传输向公众传播，并对作品实施如下行为—— (a)广播作品；(b)通过电子传播方式让公众可以在其自行选定的地点和时间获得作品〔20〕。除了欧盟以外，还有许多国家都直接根据WCT第8条，在国内著作权法中设定了一项“向公众传播权”。比如日本、韩国、澳大利亚等国家的立法。

3.我国采取的立法模式

我国的《著作权法》并没有规定一项总括性的“向公众传播权”，而是直接借鉴了WCT第8条中后半句规定的“向公众提供权”，在原有的著作权体系中新增了一项单独的专有权利，即“信息网络传播权” ，以原有的广播权和新增加的信息网络传播权一起对向公众传播行为进行规制。这一立法模式虽然也符合了WCT的规定，但是由于在立法过程中较为生硬地照搬了国际条约的规定导致了上文中提及的一系列的问题。

三、界定向公众传播权的要件

通过上文可知，美国用发行权和公开表演权来规制向公众传播行为的立法模式太过繁杂，欧盟等国家和地区采用的相关立法模式最具可行性。参考欧盟等国家和地区的相关立法和司法实践，界定“向公众传播权”的范围需要考虑两个要件，即“传播”(communicate)和“公众”(public)*See Case C-607/11ITV Broadcasting and Others [2013] ECR, paragraphs 21 and 31.。只有准确地把握“传播”和“公众”这两个要件的含义，才能对向公众传播权进行界定。

(一)向公众传播权的“传播”要件

“传播”一词虽然看似简单，但要对向公众传播权中的“传播”要件进行界定，却十分困难。从一些国家和地区的立法和最新的司法判例来看，“传播”要件需要满足如下几个要求。

1.“传播”要件需要存在传播作品的行为

“传播”要件要求存在着传播作品的行为。欧盟《信息社会版权指令》在序言第23条就指出，传播这一要件应当宽泛地进行解释，传播可以指任何对于被保护作品的传播，无论传播的技术方式或过程，尽量对著作权人进行高水平的保护*See Joined Cases C-403/08 and C-429/08 Football Association Premier League and Others [2011] ECR I-9083, paragraph 193.。因此，无论通过有线或者无线方式传播或者转播作品，都应该落入该行为的保护范围。由此可见，向公众传播权的含义十分广泛，无论是有线还是无线，交互式还是非交互式，都属于传播的方式*WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO - Glossary of Copyright and Related Rights Terms”, WIPO publication No. 891(E), 2003 (hereinafter: new WIPO Guide and Glossary), pp. 275-276.，同时，传播必须是传播“作品”的行为，而不能仅仅是传播网络链接。

在2014年判决的Svensson案中*Nils Svensson v. Retriever Sverige AB, Court of Justice of the European Union, Case C-466/12(2014).在本案中，Nils Svensson等原告的作品在瑞典报纸上发表，并且在该报纸的网站上是可免费获取的。被告Retreiver Sverige AB是一家提供新闻检索服务的电子商务网站，根据用户输入的检索关键词检索文章，并以链接的形式提供检索的结果。原告认为被告的行为传播了其享有版权的作品，但被告认为自己仅仅是为读者指明其感兴趣的内容的地址，并没有传播原告的作品。该案上诉到瑞典最高法院，又进而提交欧盟法院审理。，焦点之一就在于，版权人之外的其他人在网站上提供了指向作品的链接，这是否构成《信息社会版权指令》意义上的向公众传播行为？欧盟法院认为，“传播”这一用语是宽泛的，如果作品有被公众接收的可能，那么这种行为就已经构成了“传播”，链接使用户有了获得(have access to)作品的可能，应该将其视为“传播”*Nils Svensson v. Retriever Sverige AB, Court of Justice of the European Union, Case C-466/12(2014). Mihály J. Ficsor，Svensson: honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks-spoiled by the erroneous “new public” theory, available at www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63.。然而，对于该焦点，欧洲版权协会在对Svensson案提出的参考意见中指出，链接不是向公众传播(communication)。因为超链接的建立有别于“传输”(transmission)作品，而传输是传播的前提。

欧洲版权协会认为，链接并没有传输作品，链接仅仅是提供了连接的手段，它们只是向公众提供了网页所在位置的信息，用户可以选择进入该网站也可以选择不进入，链接并未对作品进行传播*European Copyright Society Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson , at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2220326, Jul.20, 2014.。“传播行为与告知某事物的存在是不一样的，前者播送了作品的内容，不仅控制了该内容，而且控制了公众在何处可以获取该内容，而后者则不然。链接与内容的关系就像是脚注与文献来源的关系。告知某一内容的存在以及在何处，并没有传播该内容。同时，这种链接的行为依赖于第三方事先传播内容的行为。超链接是‘书签式’的定位工具，当链接所指向的作品被从网络上移除时，此时链接仍然完好，但是失去了效用，这从反面说明了链接本身并不含有作品。链接实际上是一种内容的‘中介’，并未对其指向的内容进行任何的控制。”*See Crookes v. Newton, [2011] SCC 47, [2011] SCR 269, at [26], [30].因此，链接传播的仅仅是作品的网络地址，而不是作品，并不满足传播的要件，不构成向公众传播。

2.“传播”要件的结果是使公众有获得作品的可能性

传播的结果是使公众有获得作品的可能性，公众是否已经实际获得了作品则并不重要。以信息网络传播权为例，《著作权法》中信息网络传播权是指“提供”作品，而“提供”一词是翻译自“making available”这一英文，该词的意思即指一种使他人获得作品的“可能性”。只要当事人以某种方式将作品置于网络服务器中，使得公众能够浏览或下载作品，则该行为将构成向公众提供的行为，是否有人实际上浏览或下载了作品则无关紧要。

在一些案件中这一点显得至关重要。例如，在美国Aereo案中，美国广播公司等起诉Aereo公司，声称其侵犯了自己的公开表演权*See American Broadcasting Cos., Inc., etal. v. Aereo, Inc., 573 U.S. (2014).。被告抗辩其仅仅是设备提供商，为用户安装微型天线，天线是根据用户的指令去截取电视台的节目信号，被告并未实施公开表演行为。根据美国1995年的Netcom案确立的直接侵权判断规则，“被诉侵权人不仅对第三方用于复制的机器或系统享有所有权，同时必须存在被诉侵权人的‘自主行为’*即“volitional conduct”。，才可构成直接侵权。”*See Religios Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, 907 f. Supp. at 1370 (N.D.Cal.1995).被告声称是观众实行的“自主行为”对电视节目进行了录制，自己仅仅是设备提供商，不应当承担责任。然而，法院认为，虽然从表面上看，是用户“实施”了复制行为，但并不等于是用户向公众“表演”了版权作品*See Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121,at 134 (2d Cir.2008).。复制权侵权行为要求行为主体基于自己的意志实施了复制行为，而公开表演权并不要求行为主体已经实际将作品传输给了公众，只要行为主体使得作品“能够被公众所获得”即可。因此，在Aereo案中，Aereo不仅提供了一整套完整的播放设施，还列明了播放的节目时间表，只等观众按下“观看”或“录制”的按钮，就可以开始录制。这种行为已经使得作品处于“能够被公众获得的状态”，因此，Aereo无疑实施了传播行为。

(二)向公众传播权的“公众”要件

能够影响“向公众传播权”界定的另外一个要件是“公众”。“向公众传播权”控制的当然是向“公众”传播作品的行为。广播和网络技术的发展给“公众”的界定带来了难题。网络使得私人领域和公共领域的界限变得模糊，在很大程度上，版权所依赖的公共领域消失了*T. Dreier, Copyright Digitized: Philosophical Impacts and Practical Implications for Information Exchange in Digital Networks, Harvard Symposium Book, pp.193-194.，这使得目前法院对如何确定“公众”要件感到困惑。试图继续将有关的公众定义为“在同一个‘公开的地方’使用、或者至少在他们各自的家庭中同时使用受保护的作品的一群无关的人”，将必然无法解决问题*[匈]米哈依·菲彻尔. 版权法与因特网 [M]. 郭寿康,万勇,相靖译. 北京:中国大百科全书出版社, 2009. 98-99.。

1.“公众”是指“两个圈子”之外的不特定人

从立法文本出发，根据《美国版权法》第101条，“于对公众开放的地点，或任何其他家庭成员及经常交往的朋友圈子以外的多数人所聚集的场所表演或展示”的行为就是“公开”表演。因此，《美国版权法》采用的是排除式的规定，“公开”排除了“家庭成员圈”和“经常交往的朋友圈”这两个圈子，这也暗示了“公众”是指这两个圈子之外的不特定人。

在上文提到的Aereo案中，Aereo将其节目通过无数个小系统传输给了观众，尽管每位观众只能欣赏到自己所分配的小系统中的节目，但是由于所有的这些观众之间互相并不认识，彼此之间并不是家庭成员或熟识的朋友，因此，这些观众无疑应归入“公众”的范畴*See American Broadcasting Cos., Inc., etal. v. Aereo, Inc., 573 U.S. (2014). 参见王文敏. 云计算时代流媒体播放服务商的版权责任 [J]. 电子知识产权, 2014, (10).。同样，在澳大利亚的Telstra案中，有法官认为，来电待接音乐是在两个人通话的过程中播放的，因此不侵犯广播权。但是法院最终认定，来电待接音乐并不具有“家庭或者准家庭性质”。即使大多数人都是在他的家里或者汽车上收听广播，并没有一起收听广播。但收听来电待接音乐的听众无疑是公众中的一般成员，因此通过手机提供来电待接音乐就属于“向公众”传输*Australian Performing Right Association Limited v Telstra Corporation Limited (1995) 60 FCR 221.。

2.“公众”要件对公众接收传播的时间和地点并无要求

向公众传播权对于公众接收传播的时间和地点有无要求呢？大量案例表明，对这一问题的回答是否定的。若受众虽身处不同的地方，但是都能在同一时间欣赏作品，如在某一旅馆中，通过内部的电视系统向旅客播放电影，虽然旅客并没有集中在公共场所欣赏电影，而是身处不同的房间内，但是旅馆播放电影的行为能使互相之间并不认识的众多旅客都欣赏到了电影，因此该行为构成了向公众传播。

同时*被告经营一家电影放映厅，该放映厅分成了一个个小房间，每个房间只能容纳2～4人。顾客付费后可以在房间中选择电影欣赏。本案的争议焦点是这种在小房间内播放电影的行为是否构成公开表演。法院认为，每一个小房间都是对公众开放的，虽然在同一个房间内同时欣赏电影的观众人数有限，无法构成公众，但电影是被反复播放的，经过一段时间后会导致无数观众对电影的观赏，因此被告的行为构成了公开表演行为。See Columbia Pictures Indus., Inc. v. Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154 (3d Cir. 1984).，若公众并不是同时间一起欣赏作品，某一时间段可能只有一个观众在欣赏作品，但是随着时间的推移，有大量彼此之间并不熟识的人都能够欣赏到该作品，那么该行为也将构成向公众传播。如，某辆出租车上长期播放音乐作品，每次能欣赏到该作品的只有车上的几名乘客，但是日积月累下来，大量的乘客欣赏到了该作品。由于这些乘客之间并不认识，因此，出租车司机的行为构成了向公众传播*王迁. 知识产权法教程[M]. 北京:中国人民大学出版社, 2014.146-149.。因此，在不特定的地点和不特定的时间接收传播的观众也能构成公众。

3.“新的公众”标准违背了公开传播权不得用尽的原则

上述欧盟的Svensson案中的另一个焦点就在于，深层链接是否满足向公众传播权的“公众”要件。对此，欧洲版权协会在对Svensson案提出的参考意见中指出，链接没有面向新的公众。所谓“新的公众”是指作者在进行授权时未曾考虑到的作品的使用者。当对相同的作品进行第二次传播的方式与初始传播的技术方式相同时，只有当该传播是向“新的公众”进行的，使得作者在其授权许可时未曾预料到的额外的观众也欣赏到了作品，影响到了作者的利益，才会构成向公众传播*[法]克洛德·马苏耶. 保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南 [M]. 刘波林译. 北京:中国人民大学出版社, 2002. 56.。本案中，由于作品在初始传播的网站中是可以自由获取的，因此通过链接观看的用户也被视为是初始传播的潜在的用户，即当著作权人授权初始传播的时候，已经考虑到了这部分的公众，这部分公众并不构成新的公众。超链接仅仅是将潜在用户的注意力转向原有内容的存在*European Copyright Society Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson , at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2220326, Jul.20, 2014.，因此，通常情况下创立链接不会增加欣赏该作品的新的公众*Nils Svensson v. Retriever Sverige AB, Court of Justice of the European Union, Case C-466/12(2014).。

然而，“新的公众”这一标准在近年来却受到了许多质疑*Dr. Mihály J. Ficsor, Svensson: honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks - spoiled by the erroneous “new public” theory[EB/OL].[2015-02-28].http://www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63.。对于发行权而言，存在着发行权一次用尽的原则，这是由于发行权针对的是作品的原件和复制件，为了不干涉作品载体的自由流通，就一份原件或复制件而言，著作权人就发行所获得的利益是单次的、不可重复的。公开传播权不同于发行权，公开传播权针对的是作品本身，其所获得的利益是多次的、可重复的。若公开传播权也会因为作品已经向公众传播而用尽，则著作权人在首次公开传播之后就再也无法获得任何经济利益，这将与公开传播权的立法宗旨相违背。正因如此，公开传播权是不得用尽的*陈绍玲. 论著作权法中的公开传播权[J]. 华东政法大学学报, 2015, (3).。若按照“新的公众”这一标准，只要一件作品已经向公众进行过传播，那么今后再向同样范围内的公众实施传播行为，也不会构成侵权，而传播权控制的就是他人未经许可传播作品的行为，因此“新的公众”这一标准显然是错误的。

四、我国向公众传播权的修法方案选择

本次《著作权法》送审稿整合了著作权权利体系，将广播权修改为播放权，使之规制非交互式传播作品的行为，使信息网络传播权仅针对交互式传播的行为。这样的修改不仅将两大权利进行了正确的划分，同时也填补了广播权和信息网络传播权之间的空白地带。但是，这样的规定仍然未能体现权利体系化的思路，本文认为应当尝试在我国《著作权法》中设立总括性的“向公众传播权”，同时在该项权利之下将一些较为成熟且类型化的子权利进行列举。

(一)设立总括性的向公众传播权

从历史发展、民法体系化和经济学上交易成本的角度分析，应当设立一个总括性的向公众传播权。

首先，从历史发展的角度来看，从《伯尔尼公约》中分散规定的传播权，到WCT中概括性的向公众传播权，权利的整合是历史发展的趋势，各国的立法规定也是如此。如，根据《法国知识产权法典》第122条，法国著作权法规定的著作权权利只有复制和表演两项，《美国版权法》第105条规定了复制、发行、演绎、表演和展览5项权利。《德国著作权法》第15条，根据有形使用和无形使用的方式规定了著作权人的权利，前者包括复制权、发行权和展览权，后者包括表演权、公开提供权和播放权等*[德]雷炳德. 著作权法[M]. 张恩民译. 北京:法律出版社, 2004. 214-215.。显然，著作权中规定的经济权利少并不意味着保护的水平会降低。相反这样的规定更便于法官和当事人在诉讼中判断被控侵权人是否侵犯了原告的权利并具体到哪一项权利*李明德,管育鹰,唐广良. 《著作权法》专家建议稿说明 [M]. 北京:法律出版社, 2012. 21.。因此，我国《著作权法》应当根据现在的国情和科技发展的程度，适当地预计将来的情况，将实质上相同的权利进行整合。

其次，从民法体系化角度分析。根据我国《著作权法》的规定，著作权人的著作权权利多达十几项，其分类标准不尽统一，且每个权利的内涵和外延都纷繁复杂，较难把握。相反，民事基本权利体系则简洁明了。民事权利包括财产权和人身权，人身权包括了人格权和身份权，而财产权包括了物权和债权，物权包括了所有权、用益物权和担保物权，而债权又包括了无因管理之债、不当得利之债、合同之债和侵权之债。与著作权权利的繁琐复杂相比，民事权利的设置更具体系化，也更科学。

知识产权属于广义上的民法，这也使我们反思，著作权制度中的诸多权利是否能学习民法，将权利进行整合，使之更具有现代知识产权法所要求的抽象性和前瞻性*[澳]布拉德·谢尔曼,[英]莱昂内尔·本特利. 现代知识产权法的演进——1760—1911英国的历程 [M]. 金海军译. 北京:北京大学出版社, 2006. 4.。向公众传播权的本质是从作品的传播中获得经济利益，因此，应当以此作为统一著作权财产权的实质标准，而不论传播是针对什么种类作品，或者传播是以什么科技手段和方式进行。若将无论是广播权还是信息网络传播权都粗略地归结为“传播”就能将不论是过去、现在还是未来的各种传播手段和领域都概括进来，从而更加具有开放性和灵活性。因此，应当借鉴民法中权利的体系化，对著作权中庞杂权利进行一定的整合，促进著作权的体系化。

最后，从交易成本角度分析。法律制度的构建不仅应当考虑公平价值和正义价值，还应当考虑效率价值。波斯纳在其名著《法律的经济分析》中指出，法律通过影响交易成本，从而对社会行为也产生影响。好的法律应该明确界定财产权，保障并推进市场自由交换，降低交易成本*波斯纳. 法律的经济分析 [M]. 蒋兆康译.北京:法律出版社, 2012. 56.。因此，科学的制度设计将会有利于提高交易的效率和降低交易的成本。总括性的权利设计正是这样一种可以节省交易成本的制度设计。

若著作权法设立种类繁多的著作财产权权项，则市场主体在签订合同或进行法律判断时，必须要对每一项权利进行界定，才能准确地区分这些权利，这无疑会大大增强市场主体的谈判、缔约成本。设立的繁杂的权利之间还有可能由于分类标准的不一致，存在着交叉重叠的情况，又将导致市场主体之间的争议和冲突。而处理违约等争议势必又会导致处理违约的成本的增加。若设立了总括性的向公众传播权，增强著作权的体系化，在市场主体在进行著作权交易时，无需就每一个权项一一签订合同，这样能够在降低交易成本的同时，减少在著作权交易中可能产生的摩擦和协调成本。由此可见，总括性的向公众传播权的设立符合经济规律*卢海君. 传播权的猜想与证明 [J]. 电子知识产权, 2007, (1)。

(二)规定向公众传播权的子权利

在设立总的传播权的同时，可以对已经成熟和定型的传播权类型进行列举规定*梅术文. 我国著作权法上的传播权整合[J]. 法学, 2010, (9).。该种方案对于现有的著作权仅作了细微的调整，这无疑将立法的变动性降到了最低。同时，规定向公众传播权的子权利还具有以下优点：

首先，从行为的模式来说，广播权与信息网络传播权有所不同。广播权的特点是“非交互式”，而信息网络传播权的特点是“交互式”，正是由于这两项权利在性质和效果上的差异，也使得二者对作者经济利益的影响存在着差异。由于交互式传播使得用户可以随时随地地观看节目，因此无疑比非交互式传播具有更大的优势，若一家网站未经许可对某作品进行交互式的传播，那么与对作品进行非交互式传播相比，无疑会给著作权人带来更大的损失。因此，在向公众传播权中区分交互式传播与非交互式传播，能更加科学地判断著作权人的损失和进行损害赔偿。

其次，从经济角度分析，分割性的产权可以促进资源和要素的良好配置。根据制度经济学的观点，“正是人的需求和创造性将权利进行了划分，可分割性使具有不同需求的人能够将其独特的资产投入到他们所能发挥的最有价值的用途上去。”*[德]柯武刚,史漫飞. 制度经济学─社会秩序和公共政策 [M]. 北京:商务印书馆, 2000. 229.将具有不同需求和能力的人及其独特的资产进行分割，才能从最大限度上对财产的各要素进行高效率的利用。因此，产权要想有效地利用，还必须是分割的。可见，在总括性的权利之下分别规定小权利也具有其经济基础。

五、我国向公众传播权的立法建议

我国《著作权法》可以参照WCT的规定，增加总括性的“向公众传播权”，即指以有线或无线的方式向公众传播作品的权利。与此同时，可以列举规定较为成熟且定型化的向公众传播权的子权利，即广播权和信息网络传播权。本次《著作权法》修改草案对广播权和信息网络传播权的修改几易其稿。但是仍然存在着一定的问题，需要对此进行修改。

(一)对向公众播送权的立法建议

修改草案各稿中对广播权的修改主要体现在三个方面*首先《著作权法》修改草案将“广播权”的名称改为“播放权”。其次，将“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的传播方式改为了“以无线或者有线方式向公众播放作品或者转播该作品的播放”。最后，将“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”这一规定改为“通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。，这三方面的修改有其进步之处，但仍然存在着不足。

1.将“广播权”改为“向公众播送权”

本次送审稿将“广播”的概念恢复为2001年修订之前的原《著作权法》中的“播放”。2001年修法之前，按照我国原《著作权法》的规定，著作权中包括“播放权”，而根据原《著作权法实施条例》第五条的解释，“播放，指通过无线电波、有线电视系统传播作品”。由此，播放权的概念较广，除了包括广播，还包括了一些实质上与广播相同的播放形式如有线传播*郑成思. 郑成思版权文集 [M]. 北京:中国人民大学出版社, 2008. 219-222.。2001年修订《著作权法》时，将“播放权”用“广播权”替代，并基本上照搬了《伯尔尼公约》中广播权的规定*姚红. 中华人民共和国著作权法解释 [M]. 北京:群众出版社,2001. 96-97. 胡康生. 中华人民共和国著作权法释义[M]. 北京:法律出版社, 2002. 54-55.。但是，《伯尔尼公约》由于年代久远，其中规定已经远远地与技术发展脱节。“广播”一词在英文中对应的是“broadcast”，这一用语特指无线播放，本身就带有很强的技术性色彩，不宜用来对向公众播送这类权利进行界定。此次《著作权法》修改草案将“广播权”改回为“播放权”，正是为了避免歧义，用“播放权”以表示该权利不仅包括“无线的广播”，还包括“有线的窄播”。

但是，“播放”的用语是否准确，仍然值得讨论。根据WCT的《基础提案》的规定，由于WCT中的“向公众传播权”并不包括表演权，因此所用的“传播”一词即指向不在传播发生地的公众进行的传送。而我国《著作权法》修改草案规定了“播放权”，其中“播放”往往有指现场播放的含义，如在大礼堂现场播放音乐等，因此，用“播放”一词来描述非交互式的传播行为，并不准确*王迁.论我国《著作权法》中的“转播”——兼评近期案例和《著作权法修改草案》 [J]. 法学家, 2014, (5).。笔者建议将“播放”改为“播送”，使之具有将作品传送至远端的行为的含义，这样或许更能避免歧义。

2.将传播的手段定义为“有线或无线”

如果依据技术媒介的不同对向公众传播权进行分类，那么，当新的技术出现的时候，现有的法律权利还是无法涵盖新出现的技术方式，从而极易导致法律的漏洞。因此，在对“向公众传播权”作出定义时，应当采用技术中立的方式，尽量弱化技术特征，在定义中应当不区分传播媒介是广播还是信息网络*万勇. 《著作权法》传播权修改建议 [J]. 上海交通大学学报(哲学社会科学版), 2012, (2).，不再区分传统的无线方式、有线方式以及网络方式(包括无线网络与有线网络)进行的传播，也不区分是初始传播还是进行转播，以便为将来可能出现的新技术留下一定的空间。因为“随着传播技术的发展，出现更新的使用作品的方式是必然的，因此更有必要保证规范的弹性”*李琛. 知识产权片论 [M]. 北京:中国方正出版社, 2004. 185.。

《著作权法》送审稿规定“以无线或者有线方式”，避免了之前对技术进行的冗杂的多重规定，且更加简洁易懂。将现有的广播权改为向公众播送权，使之能够涵摄“异地同时”非交互式的有线或者无线传播方式，也将“网络定时播放”和“网络实时转播”行为囊括其中。

3.将“通过技术设备向公众传播该作品的播放”删去

我国《著作权法》送审稿规定的播放权仍然延续了广播权的规定，设置了第三种行为，即“通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，其典型的行为是通过扬声器、电视屏幕等设备或手段将接收到的内容向公众播放。这种行为面对的是现场的观众，因此其本质上是属于表演权中机械表演的范畴。当然，由于该项内容实际上属于向公众播送权的后续行为，因此将其视为向公众播送权具有一定的合理性。但是我国《著作权法》在单独规定表演权的同时，又在向公众播送权中加这么一个“小尾巴”，不仅违反了根据行为模式对权利进行划分的原则，同时会导致表演权的规定过于分散，不利于对著作权各项权利之间进行界定，也更容易导致困惑和误解，因此建议将该句删去。

(二)对向公众提供权的立法建议

本次《著作权法》修改草案中对信息网络传播权的修改也可谓一波三折*《著作权法》草案第一稿中增加了“在信息网络环境下”这一句话，将网络定时播放和网络实时转播行为都纳入信息网络传播权。而在《著作权法》草案第二稿中又改回原规定。接着，在《著作权法》草案第二稿中，又在原来的规定后面增加了一个“小尾巴”，即“以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利”。，对此，可以就如下三点对“信息网络传播权”进行修改。

1.将“信息网络传播权”改为“向公众提供权”

建议修改信息网络传播权的名称，将“信息网络传播权”改为“向公众提供权”。追溯权利的由来，“信息网络传播权”实际上是2001年修法后在《著作权法》中出现。由于计算机网络技术的发展，使得网络环境下的著作权保护受到了很大的挑战，因此，草案中增加了一项传播权，以保护网络环境下的交互式传播的行为*石宗源. 关于《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》的说明[J]. 全国人民代表大会常务委员会公报, 2001, (7): 519.。在随后的审议中，有观点指出，既然上述“传播权”规定的实际上是网络传播的问题，因此“网络传播”这一特征就应当在该权利的名称中有所反映。于是，在修正案的审议稿中，将“传播权”改为了“信息网络传播权”*顾昂然. 全国人大法律委员会关于《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》审议结果的报告[J]. 全国人民代表大会常务委员会公报, 2001, (7): 526.。

但是，所谓的“信息网络传播权”仍是源自WCT的第8条*WCT的第8条后半句规定：“……，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。，而该条定义中根本未出现“信息网络”的字眼。同时参考各国根据WCT第8条的规定在国内法中增添了的新权利：《德国著作权法》中的表述是“向公众提供权”；《日本著作权法》中将其规定为了两项权利，即自动公众传播权和传播可能化权；《韩国著作权法》中将其规定为了“交互传播权”；《澳大利亚著作权法》中将其规定为了“自动公众传播权和传播可能化权”。从国际条约和各国著作权法中的规定可以看出，WCT第8条后半句实际上强调的是交互式传播，而与传播所依赖的媒介并无关系。可见，所谓“信息网络传播权”并不能十分准确地反映该权利的内容。因此，建议还是沿用WCT中通行名称，将“信息网络传播权”改为“向公众提供权”。

2.明确向公众提供权“交互式”的特征

与向公众播送权一样，向公众提供权也应当遵循技术中立的原则，突破技术手段的限制，不再强调装置设备和传送的信号形式，而是强调以任何技术手段发送作品内容。这样，使得任何交互式传播，无论是通过卫星还是其他现有的或将来的技术向公众传播，都可以被涵盖在该条规定的权利中*李明德，管育鹰，唐广良. 《著作权法》专家建议稿说明 [M]. 北京:法律出版社, 2012. 227.。

同时，应当明确向公众提供权与向公众播送权的区别。这一区别主要体现是否具有“交互性”上。具体来说，向公众提供权的特点是“非交互式”，即“同时、单向被动接收”，而向公众播送权的特点是“交互式”，即“异时、双向主动选择”。一方面，对于非交互式传播来说，无论何地，作品的传播进度都是同样的；且向公众播送作品的行为是一种由受众被动接受的“单向传播”。另一方面，对于交互式传播来说，任何用户即可在自己选定的时间收看该作品；且交互式传播是双向作用的，对哪部作品进行传播、何时传播，主动权都掌握在用户手中。正因如此，向公众提供权应当规定“交互式”这一条件，与向公众播送权形成区分。

3.将“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”删去

从《著作权法》草案第二稿起，在信息网络传播权后也加了一个与广播权相类似的“小尾巴”，即“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”。笔者揣测新增加的这句话实际上是为了与广播权保持一致，将对信息网络传播行为的后续行为也纳入该权利中。但是和上文向公众播送权第(三)点中论述的一样，增设该句话的理由并不充分，反而会导致权利之间界限的模糊，因此建议将该句话删去。

在不改变 2001 年《著作权法》基本结构的基础上，具体修改建议如下：

向公众传播权，即指以有线或无线的方式向公众传播作品的权利。

(1)向公众播送权，即以有线或者无线的方式向公众播送作品的权利。

(2)向公众提供权，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得这些作品的权利。

此外，为了能对向公众传播权的“传播”和“公众”这两个要件作更清晰的界定，在立法用语中，应当体现出传播针对的是“作品”，这样就排除了传播网络地址等链接的行为，也应当规定“传播”的方式为“无线或有线”，这样就包括了所有有线或者无线，交互式或非交互式的传播方式；同时，还可以在《著作权法实施条例》中对“传播”和“公众”要件进行明晰的界定。如强调“传播”的结果是使公众有获得作品的可能性，“公众”是指使家庭成员圈和经常交往的朋友圈之外的不特定人等。

Legislative Conception on Right of Communication to the Public

WANG Wen-min

(LawSchoolofRenminUniversity,Beijing100872,China)

The Copyright Law third amendment has made larger changes on the property rights of the copyright, the noticeable two of which are the changes on broadcasting rights and information network dissemination right, these two rights also sparked considerable controversy in judicial practice. Actually these two rights belong to the right of communication to the public. Although China does not provide a general right of communication to the public, the right has been established in the Berne Convention and WCT. Referring to the relevant legislative model of countries, the United States legislative model is too complicated, and the EU legislative model is the most feasible. According to the latter’s legislation and judicial practice, determine the scope of communication to the public needs to consider the two elements, namely communication and public. This paper attempts to explore the feasibility of setting the all-inclusive right of communication to the public, and to make recommendations for the Copyright Law third amendment.

right of communication to the public; right of broadcasting; information network dissemination right; communicate; public

2015-10-21

王文敏，女，中国人民大学博士研究生，主要研究方向：知识产权法学。

DF523.1

A

1672-769X(2016)01-0061-12