合法性视角下的立法程序及其完善

汪全军

[摘要] 人们之所以服从和信仰法律，乃是因为法律具有合法性。合法性理论的发展有三种不同的路径，即理性建构主义路径、经验主义路径以及“重建性的”路径。在这三种合法性理论的基础之上，法律的合法性可以归纳为三个方面的要求：（1）符合当代社会的价值规范；（2）获得人们的认同与支持；（3）其制定符合既定的程序。立法程序是唯一有权制定、修改和废止法律的程序，也是合法性进入法律文本的管道，应当按照法律合法性的三个要求重新审视立法程序。同时，我国的立法程序也应当从加强法律合法性的角度予以完善。

[关键词] 法律合法性；立法程序；立法协商

[中图分类号] DF01[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2016）02—0143—05

Abstract：The reason why people obey and believe in laws is that the laws have legitimacy. There are three different theories of legitimacy， including rational constructivism theory， empiricism theory and reconstructed theory. After analysis of the three theories， the legitimacy of laws can be concluded as three requirements including according with the value norms of the present age， supported by the people and made in lawful procedure. And the legislative procedure is the only way to make， change and abolish the law， which means the law only can get legitimacy from legislative procedure. But the law cannot get legitimacy adequately from legislative procedure just setting base on the principle of due process of law， so the legislative procedure must set according to the three requirements of legitimacy. Absolutely， the legislative procedure of China should be revised to enhance the legitimacy of law.

Key words：the legitimacy of law； legislative procedure； legislative consultation

法治是现代国家治理的基本模式，而法律则是国家治理的基本规则。然而，在日常生活中，对法律的质疑声却不绝于耳，甚至对是否应当守法都产生了怀疑。实际上，公民之所以遵守法律，绝不仅仅是因为惧怕法律的制裁，也不只是利益的权衡，毋宁说是出于对法律的信仰，而“对法律的信仰是建立在对已有法律的合法性的确认之上的”[1]（P3）。对法律的质疑表明法律的正当性或者合法性受到了挑战。进一步增强法律的合法性对于提高公民的守法积极性，促进法治国家建设具有重要的意义，而从立法着手则具有本源意义。

一合法性与法律的合法性

合法性（legitimacy）是政治学、法哲学的核心概念之一，其所关注的是政治统治“作为正确的和公正的存在物”而存在的“根据”是什么的问题[2]（P184）。对政治统治的合法性论证大致有三种不同的路径：一是理性建构主义路径。理性建构主义试图发现并确立一种绝对的、至上的、普遍适用的价值标准，并以此来评价政治统治的合法性。符合这种价值标准的政治统治便是合法的，而不符合这种价值标准的政治统治则是不合法的。至于这种价值标准的内涵，亚里士多德认为是“善业”或者“公共利益”，托马斯·阿奎那认为是“永恒法”，卢梭认为是“公意”，而罗尔斯则认为是“正义”。二是经验主义路径。经验主义认为，政治统治合法与否并不在于其是否符合某种超验的价值或原则，而是在于其是否得到了人们的服从。基于“传统”、“情绪的（尤其是感情的）信仰”、“价值合乎理性的信仰”或者对现行法律的“合法性的信仰”等原因而产生的服从[3]（P66），并以此建立的传统型统治、魅力型统治或者合法型统治都是有效的、合法的。三是“重建性的”路径。哈贝马斯认为，“合法性意味着某种政治秩序被认可的价值”[2]（P184）。一方面，“一个合法的秩序应该得到承认”[2]（P184），“被承认”是合法与否的重要判断标准。另一方面，在一个合法的政治秩序中，“对于该社会的同一性具有构成意义的各种价值将能够实现”[2]（P188-189）。“重建性的”合法性理论综合了理性建构主义和经验主义两种研究路径，“既具有经验性，也具有规范性”，是一种“符合价值规范基础上的支持和忠诚”。[4]（P83）

理性建构主义侧重于从应然的角度分析政治统治的合法性，并为评价政治统治的合法性提供了一套超验的价值标准；经验主义强调被统治者的现实服从，将政治统治的有效性视为其合法性的关键；而“重建性的”合法性理论则融合了前两种理论，认为合法的政治统治应当既符合特定历史条件下的价值规范，又要能够获得人们的承认。综合来看，合法性具有两个面向：一是规范层面，合法的政治统治应当符合一定的价值标准；二是实证层面，合法的政治统治是获得人们支持和拥护的统治。

法律是由国家制定和保证实施的社会规范，调整着社会主体之间的权利义务关系，是政治统治的重要组成部分，其必然面临着合法性的问题。因此，与一般意义上的政治统治的合法性一样，法律的合法性也应当满足规范层面和实证层面的要求。在规范层面，法律应当符合自由、平等、人权等当代社会所普遍认同的价值。一方面，合法性所要求的价值规范应当是特定历史条件下的价值规范；另一方面，这些价值规范以公意的形式被具体化，并且通过既定的民主程序得到表达，合法性逐步演化为合程序性。在实证层面，只有获得了人们的支持和认同的法律才具有合法性，而未获得人们支持和认同的法律则必然是不具有合法性的。

立法，即法律的制定、修改与废止，决定着法律的生成方式以及具体内容，是法律的形式渊源之所在。通过立法程序，法律草案获得国家公权力的背书，得到国家的认可与支持，从而上升为法律。立法程序是唯一可以制定或变动法律的程序，法律是否具有合法性以及合法性的强弱都直接取决于立法程序。一个良好的立法程序不仅仅能够赋予法律以强制力，同时还应当赋予法律以合法性。只有赋予其合法性，才能确保法律获得人们发自内心的服从，使法律成为人们真诚的信仰，从而让法律具有生命力。所以说，立法程序是法律生成的主要场域，也是合法性“流入”法律的管道。

二我国立法程序的合法性检视

从法律合法性的角度而言，立法程序不仅仅是法律的制定程序，也是赋予法律以合法性的程序，而一个优良的立法程序则应当能够赋予法律以充分的合法性。根据前文的分析，法律的合法性有三个来源，即符合当代社会的价值规范、获得人们的认同与支持以及严格按照法定程序进行制定。相应的，立法程序的设置便应当有利于法律在这三个方面获得合法性。而从这三个方面检视我国的立法程序，可以发现如下问题：

其一，不利于法律体现当代社会的价值规范。特定历史条件下的社会价值规范是人类社会得以维系的纽带，是各项社会制度得以存续的基石。一项法律只有符合同时代的社会价值规范才会具有生命力，才会被人们所信服。因此，立法程序应当要能够确保法律甫一出台便是符合当时社会的主流价值规范的，这样才能使法律获得充分的合法性。然而，我国的立法程序却无法做到这一点。首先，从法律草案的起草来看，一般情况下，“属于哪方面的事项就由哪方面的主管部门负责起草。”[5]（P175）虽然就专业性而言，主管部门负责相关法律草案的起草具有一定的合理性，但是，主管部门毕竟是相关法律关系的利益攸关方，由其主导确定相关权利义务的分配，难免有失中立。在这种情况下，法律草案所体现的往往不是当代社会的主流价值，而是主管部门的利益诉求。其次，从法律草案的审议来看，就全国人大来说，参与法律草案审议的全国人大代表以兼职为主，议事能力参差不齐，审议效果无法得到保障；而且由于代表过多，采用全体会议的形式审议法律草案确有困难，因此，法律草案的审议常常以代表团会议的形式进行，而这种方式却“难以形成有效的交流与沟通以及在整个议事体内求得广泛的共识与支持”[5]（P201）。就全国人大常委会来说，其审议法律草案主要以分组会议的形式进行，这也影响了法律草案在整个议事体内形成共识。在全国人大或者其常委会内部都无法就法律草案进行充分的沟通并形成共识，更不用说该法律草案能够在全社会形成共识，因而也就无从确保该法律草案与社会主流价值规范相契合。

其二，不利于人们表达其对法律草案的态度。人们的认同是法律合法性的重要来源。人们可以通过参与法案的表决或者通过参与立法协商等途径表达自己的观点。就法案的表决而言，根据我国《立法法》的规定，法案由全国人大及其常委会表决通过，普通公民无法直接参与法案的表决。不过，在立法表决程序之外，我国《立法法》还设置了座谈会、论证会、听证会、公开征求意见等公众参与程序，以吸纳民意。但是，在实践中，立法机关“权威有余、理性不足、垄断了立法话语权”，而参与其中的公众“法律意识、秩序意识、公民意识和参与能力不足”[6]（P143），最终导致公众参与程序徒有其表，并不能很好的完成吸纳民意的任务。因此，整体而言，我国的立法程序并不能很好的表达人们对于法律草案的真实态度。

其三，缺乏自我保障措施。规定立法程序的法律是其它法律产生的程序性依据，应当被严格的遵守，否则将会从源头上污染整个法治体系。因此，立法程序的设置应当有助于确保自身被严格的遵守。根据我国《立法法》第八十七和八十八条的规定，全国人大有权改变或者撤销其常委会违背法定程序而制定的法律，从而在立法程序中建立了自我保障机制。然而，一方面，根据我国《宪法》的规定，全国人大的代表选举、会议召集等都由全国人大常委会主导。在此种情况下，全国人大对其常委会不适当的立法进行纠正的实效便值得怀疑了；另一方面，《立法法》只针对全国人大常委会违反法定程序制定法律的情况设计了相应的纠正机制，而没有对全国人大自身违反法定程序制定法律的情况进行相应的制度设计。虽然全国人大是我国的最高权力机关，但是其行为亦应符合宪法以及宪法相关法的规定，其不能违背法定的立法程序而制定法律，因此，必须建立相应的机制，对可能出现的全国人大违反法定立法程序制定法律的行为进行纠正。

三我国立法程序的完善

就能否使法律获得充分的合法性而言，我国现行的立法程序在法律草案的起草、民意的吸纳以及立法监督等三个阶段都存在缺陷，有进一步完善的空间。具体来说，可以采取如下几种完善措施：

（一）建立职业的立法工作者队伍

一项法律是否符合社会主流价值规范取决于该法律的具体内容，而法律的内容源自法律草案，因此，法律草案的起草对于确保法律符合社会主流价值规范具有决定性意义。而从具体实践的角度而言，建立职业的立法工作者队伍，由其负责法律草案的起草工作是有必要的。

首先，法律草案的起草工作是一项专业性很强的工作，起草者应当具有较强的专业技能。法律语言不同于生活语言，其具有逻辑严谨、用词考究等特征。法律文本中的每一个词汇都有特定的意义范畴，其涵义可能比生活语言更宽泛，也可能比生活语言更狭窄。同时，法律语言强调融贯性，不仅要求某一法律文本之内前后融贯，也要求整个法律体系的融贯。法律语言的这些特征要求法律草案的起草者应当接受过相应的专业训练，具有相应的专业技能。而我国法律中大量出现的政治语言、生活语言，以及由此带来的法律涵义模糊、相互冲突的现象也表明，非专业人员起草法律草案是存在许多弊端的。

其次，法律草案的起草者应当秉持中立的立场。从某种意义上说，立法过程实际上就是一种权利义务的分配过程，而法律草案的起草则是这一分配过程的第一步。为了确保法律能够公平的分配权利义务，法律草案的起草者不应当是直接的利益相关者。我国现在由主管部门负责法律草案起草工作的实践证明，主管部门在起草法律草案时，总是会尽可能的攫取利益、逃避责任。而建立一支职业的立法工作者队伍，由其作为独立的第三方负责起草法律草案，则可以尽量避免不适当的利益偏向，确保法律的公平公正。

此外，从保证法律体现社会主流价值规范的角度来看，似乎由全民共同起草法律草案更为合理。然而，一方面，“群体不善推理”[7]（P4），其无法胜任需要严密逻辑推理和论证的法律草案起草工作；另一方面，从实践的角度而言，全体公民共同参与草案的起草也是不现实的，法律草案只可能由少数人执笔完成。那么，确保法律草案符合社会主流价值规范的关键则在于确保法律草案的实际起草者遵循社会主流价值规范。因此，在遴选和培训法律草案的起草者时，有必要进行社会主流价值观方面的教育，使其在法律草案的起草过程中主动的契合当下社会的主流价值规范。

同时，建立一支职业化立法工作者队伍是可行的。目前，我国已经建立了较为成熟的国家司法考试制度，并且将其作为法官、检察官以及律师的从业资格考试，而作为法律职业共同体的一员，立法工作者的从业资格认定也可以纳入其中。这样便可以较好的完成立法工作者专业化的任务。此外，我国目前已经存在一支职业化的立法工作者队伍，如全国人大常委会法工委、国务院法制办等，他们是我国建立职业化立法工作者队伍的基础。当然，高等院校的法学院系也是建立立法工作者队伍的重要支撑。特别是委托立法制度的建立，使得法学院系中的专业人员得以直接参与法律草案的起草工作，为迅速建立一支职业化立法工作者队伍扫除了制度障碍。

（二）完善立法协商制度

人们表达其对法案的态度的方式是多种多样的，参与投票表决并非唯一的途径。投票表决程序的容量有限，其只能让人们武断的选择支持与不支持，而无法将人们支持与否的理由、修改的意见以及可接受的范围等内容涵盖其中。要想让人们的意见得到充分的表达，并将人们的意见吸纳进法案之中，则必须在表决程序之外建立立法协商制度。就我国而言，立法协商主要是指立法机关在制定法律之前，就法律草案的内容与其他国家机关、政协、民主党派、社会组织以及公民进行协商，广泛听取和吸纳各方意见，争取达成社会共识的制度。从我国中央与地方的实践来看，立法协商主要有三种类型，即“执政党主导型”、“有权立法机关主导型”以及“人民政协主导型”[8]（P188-190）。而从公民的角度来说，无论哪种类型的立法协商都是其表达意见的一种渠道，因而有必要从有利于表达民意的角度进行完善。具体来说，可以采取如下几项措施：

第一，完善立法协商的启动机制。我国《立法法》第三十六条规定，对于存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的法律案，应当召开听证会，听取有关基层和群体代表、部门、人民团体、专家、全国人民代表大会代表和社会有关方面的意见。这一条款实际上就是立法协商制度的法律依据，其规定了立法协商的启动条件，即法案存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整。而要准确判断某一法案是否符合这一条件，则必须从如下几个方面着手：一是要公开立法信息。立法机关应当将立法规划、立法计划以及法律草案等及时公布，并且为公众思考、讨论相关法案预留充足的时间。特别是，应当充分利用微博、微信等网络平台，扩大相关法案的知晓度。通过预先公开法案内容，“测试”公众对法案的反映，进而为判断该法案是否存在重大意见分歧提供参考。二是应当在执政党的领导下，由立法机关决定是否启动立法协商。“组织和领导立法协商”[9]（P223）是执政党领导立法的重要途径，但这并不意味着执政党要直接包办立法协商。立法协商涉及多方主体，执政党居中协调更有利于立法协商的顺利开展。三是建立其他主体表达意见的机制。当立法机关决定不开展立法协商时，若其他主体认为应当开展立法协商，立法机关应当认真审查他们所提出的理由。当立法机关认为其他主体提出的理由具有合理性、正当性时，应当决定启动立法协商。

第二，扩大立法协商的参与主体。《立法法》规定，立法机关应当听取有关基层和群体代表、部门、人民团体、专家、全国人大代表和社会有关方面等多方主体的意见。其中，相关部门、人民团体以及全国人大代表等主体的范围是相对明确的，而有关基层和群体代表、专家以及社会有关方面等主体的范围却是相对模糊和宽泛的。就这些主体而言，一方面，可以由立法机关主动选择具有代表性的普通公民、专家学者以及社会组织代表参与立法协商，也可以由相关群体、团体推荐代表参与立法协商；另一方面，对于那些具有强烈意愿参与立法协商的公民或社会组织，可以通过抽签等方式从中选择一部分代表参与立法协商。在确定立法协商的参与主体时，应当尽可能广泛的吸纳各方面的代表，广泛性是其基本追求。但同时也应当注意控制规模，参与主体太多、规模太大则无法展开有效的交流，反而会使协商流于形式。

第三，完善立法协商的反馈机制。《立法法》只是规定应当将立法协商的结果报告给全国人大常委会，并没有对后续的处理情况进行规定。而要让立法协商真正发挥作用，则有必要完善协商结果的反馈机制。首先，在协商结束后，主持协商的立法机关工作部门应当将协商的结果逐条整理，并反馈给法案的起草者和审议者。其次，法案的起草者应当认真对待协商意见，并逐条进行研究。对于正当合理的协商意见，应当吸纳进法律草案之中；对于不准备采纳的协商意见，应当详细说明理由，并反馈给立法协商的参与主体。再次，在审议阶段，全国人大代表或者全国人大常委会委员应当结合立法协商意见，就立法协商中争议较大的问题进行重点审议，并将审议结果融入法案之中。以上所有的情况，“应汇总整理为协商意见反馈报告，告知参与该次立法协商的有关主体，并以适当形式向社会公开，从而杜绝协商意见‘有来无回，立法协商‘有头无尾的情形”[10]（P75）。

（三）改良立法后评估制度

法定的立法程序是否被严格遵守是评价法律合法性的重要指标，因而有必要对具体的法律制定程序进行监督。我国《立法法》设置了全国人大对其常委会立法行为进行监督的机制，但是这一监督机制过于简陋。一方面，全国人大常委会由全国人大产生，全国人大对其常委会的监督实际上是一种自我监督；另一方面，该机制无法对全国人大自身的立法行为进行监督。因此，有必要进一步完善我国的立法监督机制，而《立法法》第六十三条确立的立法后评估制度则可以成为新的立法监督机制的制度基础。虽然立法后评估制度并非为监督全国人大及其常委会的立法行为而设立，但是通过改良这一制度也可以实现这一功能。具体而言，可以采取如下几种措施：

首先，扩大立法后评估的主体。《立法法》规定对法律的立法后评估应当由全国人大专门委员会或全国人大常委会工作机构组织进行，实践中各地对地方性法规和地方政府规章的立法后评估主要由地方人大专门委员会、地方人大常委会工作机构、政府法制工作部门等机构组织实施。这些主体在资料获取、经费保障等方面具有一定优势，然而说到底还是一种自我纠偏机制，其中立性与实际效果都是值得怀疑的。因此，有必要扩大立法后评估的主体范围，允许第三方机构参与立法后评估。在坚持中立性、非营利性、民间性、专业性等原则的前提下，由第三方机构独立进行立法后评估可以确保评估结果的相对客观与公正。

其次，增加立法后评估的内容。从实践来看，我国的立法后评估主要针对法律法规实施过程中出现的问题、是否具有可操作性、是否与上位法相抵触以及实际效果如何等内容，并不涉及立法程序。而如果要利用立法后评估制度，实现对立法者的监督，对实际的立法程序进行评估则是不可避免的。并且，在评估实际的立法程序时，其标准应当为是否符合法定的立法程序。

最后，公开立法后评估的结果。《立法法》只规定立法后评估的组织者将评估结果向全国人大常委会报告，实践中地方性法规与地方政府规章的立法后评估结果也只是向相应的立法者报告。也就是说，立法后评估止于报告。而相关主体在接到报告之后如何处理则超出了立法后评估的程序射程，这就使得立法后评估的实际效果大打折扣。特别是，作为民间第三方机构进行的立法后评估，其效果就更无法得到保障了。为了使立法后评估取得实效，有必要允许立法后评估主体将评估结果向社会公开，接受社会舆论的检验，最终将立法后评估机制转变为一种舆论监督机制。

四结语

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[11]（P3）而法律要获得人们的认同与信仰，其必须具有合法性。合法性是法律的生命之所在。法律文本是法律合法性的载体，而立法程序是唯一有权制定、修改或废止法律文本的程序。从这个角度来看，立法程序对法律合法性具有重大影响，而完善立法程序则有利于增强法律的合法性，有利于引导人们树立对法律的信仰。特别是，对于我国而言，增强全民法治观念，推进法治社会建设，是全面推进依法治国的重大任务之一。而增强全民法治观念最为重要的措施在于增强法律的合法性，引导人们信仰法律。因此，从增强法律合法性的角度出发，完善我国的立法程序，对于增强全民法治观念，全面推进依法治国具有十分重要的意义。

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