被追诉人权益保护的刑事证据制度设计反思——以我国刑诉法强制证人出庭作证为视角

李春珍　谭庆德

(中国海洋大学 法政学院,山东 青岛 266100;青岛大学 法学院，山东 青岛　266071)



被追诉人权益保护的刑事证据制度设计反思

——以我国刑诉法强制证人出庭作证为视角

李春珍谭庆德

(中国海洋大学 法政学院,山东 青岛 266100;青岛大学 法学院，山东 青岛266071)

被追诉人(含犯罪嫌疑人、被不起诉人、被告人)在刑事诉讼中的合法权益保障，始终是现当代多国设计刑事诉讼制度过程中着重考虑的问题之一。证人作证制度是保障被追诉者合法权益的核心制度设计之一。我国2012年刑事诉讼法修正案最终确立了强制证人出庭制度。然而，该法实施以来，根据我们对“强制证人出庭作证”问题的跟踪与实证调研，上至最高人民法院、高级及中级人民法院，下至被调研的基层人民法院，“强制证人出庭作证”都受到了冷遇。由于理论基础研究不充分，强制证人出庭作证制度赖以依存的一系列配套制度、规则和原则在我国现行刑诉法框架下并未健全，零敲碎打式地引进确立的强制证人出庭作证制度对于查明案件事实、保障被追诉人合法权益的实际效果仍需进一步深入的实证研究，寻求相关配套制度的支撑。

强制证人出庭；对质权；对抗制；交叉询问规则；直接言词原则

刑事诉讼法从控制国家追诉权滥用的高度来保障基本人权，在有效保障被追诉人基本人权等合法权益方面，应当具有“小宪法”的功能。但是，我国刑诉法2012年修正后及其相关解释确立强制证人出庭作证制度的设计，尽管有一定的积极意义，却被追诉人合法权益的保障能否达到立法者所期望的效果，仍存疑问。

一、问题的提出

刑事诉讼中被追诉人的诉权保障与证人出庭作证制度设计关系密切。就一般意义而言，证人出庭率的高低，与被追诉人的诉权保障存在一定的正比例关系：证人尤其是关键证人出庭率越高并能如实陈述，往往对于查清案件事实、保障被追诉人的对质权、辩护权等等越有利。因此，当今世界各国刑事诉讼中都非常重视证人及其出庭作证问题。但是由于诉讼模式、诉讼理念和具体诉讼制度的设计不同，我国与英美法系的主要代表性国家如美国以及与大陆法系的主要代表性国家如德国、法国等在证人范围以及证人出庭作证制度上的设计也有较大差别。例如，在证人范围上，英美法系国家采取宽泛的解释，凡了解案件事实情况的人都可能被涵盖在证人这一概念之下，包括证人、鉴定人，甚至包括“目标证人”*[美]Wayne R.LaFave、Jerod H.Israel、Nancy J.King: Criminal Procedure.卞建林、沙丽金等译《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2003年版，第491页。(即潜在的被告人)；而在大陆法系国家，证人范围采取限缩解释，指当事人及鉴定人以外的就自己了解的案件事实进行陈述的人。再如，两大法系国家都有强制证人出庭作证的制度设计，而我国1979年和1996年《刑事诉讼法》都没有这方面的强制性规定。伴随而来的是，在我国刑事诉讼庭审中，证人出庭率极低，被告人的质证权难以得到保障，不少学者日渐重视对刑事证人出庭率问题进行理论分析与实证研究。*其中较有代表性的作品有史立梅：《证人出庭作证制度研究》，《国家检察官学院学报》2002年第2期；左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》，《中国法学》2005年第6期，等等。有学者和人大代表积极呼吁立法机关借鉴国外强制证人出庭作证的立法经验，尽快在我国刑事诉讼法中确立这一制度，也有学者和人大代表反对在我国刑诉法中设置这一制度。2012年3月14日修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(下称《刑事诉讼法》)第188条首次在刑事诉讼法中确立强制证人出庭作证制度，为我国强制证人出庭作证提供了法律依据，随后最高人民法院《解释》第205条至第210条除了重申刑诉法的精神之外，又规定了证人可以不出庭的四种情形、证人补偿、隐蔽作证等内容，上述争议似乎也画上了一个句号，但这个句号画得并不圆满。因为就实务角度观察，我们到有关人民法院进行了调研，同时在2015年中国刑事诉讼法学研究年会上也请教了最高人民法院、江西省高级人民法院、陕西省高级人民法院的法官，均未发现一例强制证人出庭作证的案例。可以说，自2013年1月1日新刑诉法实施以来，就我们调研所掌握的资料而言，从最高人民法院到被调研的地方各级人民法院的司法实践中，鲜有强制证人出庭作证的司法实践例证*笔者注意到仅一例不典型的“强制”“通知”证人出庭作证的实例：桐庐县检察院就被告人潘某某盗窃一案向桐庐法院提起公诉。法院受理后发现，潘某某在侦查阶段和审查起诉阶段的六次讯问中，均辩解其是莫名其妙被人扭送至公安机关，否认扒窃事实。当时，作为关键目击证人的蔡某却拒绝出席指证潘某某的罪行。为及时、准确查明案件真相，此案的承办法官、公安部门都对目击证人蔡某做了大量的思想工作，最终促使蔡某到庭作证。庭审中，被告人潘某某面对证人当庭指证，供认了犯罪事实。最终，合议庭认为本案事实清楚，证据确实充分，当庭作出了判决。这也是桐庐法院首次适用新刑诉法通知证人出庭作证，但不是强制证人出庭作证的。来源：http://news.xinmin.cn/shehui/2013/01/24/18330294.html，浏览日期：2014-8-25。；就理论研究角度观察，反对在我国刑事诉讼中强制证人出庭作证的呼声从来都没有停止过。我国现行刑诉法与司法解释却匆匆忙忙模仿国外立法规定并“细化”了强制证人出庭作证制度，但与强制证人出庭作证制度密切相关的“直接言词原则”、“交叉询问规则”等在我国刑诉法中并未进行一并借鉴，“贯彻直接、言词原则,……还要求设立交叉询问规则。而我国的检察官、律师、法官都没有受过这方面的训练,相关的证据规则也没有建立起来,交叉询问规则是不可能真正在我国建立起来的”*李昌林：《刑事诉讼模式的立法选择》，《甘肃政法学院学报》2007年第3期。，再加上相关配套制度如证人保护、证人补偿、证人拒证特权等制度也不到位，在这种大背景下，现行刑诉法霸王硬上弓式地规定强制证人出庭作证制度，企图通过这一制度来提高证人的出庭率、保障被追诉人的合法权益，不可避免地会遭到司法实践的冷遇。下文将结合新刑诉法施行前的一则典型案例，对现行刑诉法强制证人出庭作证的制度设计困境略作分析。

二、刑诉法实施前：证人肖敬明作证后遭报复四处流亡，保护制度形同虚设

由于没发现新刑诉法生效后司法实践中强制证人出庭作证的实例，我们选取了刑诉法修正前的一则真实案例，基本案情如下*“证人作证后遭报复四处流亡 证人安全谁保护?”，根据网络公开资料改编自法制网(http://www.legaldail)，浏览日期：2015-9-27。：肖敬明，贵州人，原本在浙江省宁波市开小店，全家生活稳定。2006年7月14日晚，肖敬明亲眼目睹了一起打架斗殴事件，有一人被打伤，有一人倒在地上(后经抢救无效死亡)，引来很多人围观。肖敬明拨打了120急救电话，并报了警。打人者名叫龙守莹、钱义和钟力，是肖敬明的老乡，沾亲带故，同时也是当地的恶霸，因为惧怕恶势力，现场群众在警察来了解情况时都不敢说话。当晚，肖敬明接到了办案民警请求作证的电话，出于正义感和责任感，并在警方做出为其严格保密的保证后，肖敬明同意了警方的请求。随后，警方又成功动员肖敬明的妻子向警方作证，并根据肖敬明及其妻子提供的线索，成功抓获了龙守莹、钱义和钟力。最终龙守莹被宁波中院判处死刑缓期两年执行。钱义和钟力在逮捕后1个月就放了，找到肖敬明后，不仅质问肖为什么要出卖他们，而且搬走了他店里价值一万多元的音响，并扬言将变本加厉地报复他们。肖敬明查实发现，法院并没有像办案警察所说的那样，为自己保守秘密，自己和老婆的名字以及证言竟然出现在了龙守莹的判决书上。无奈肖敬明为躲避遭到报复不得不低价处理家产到北京其胞妹处躲灾，正在上小学且学习成绩非常优秀的女儿也被迫辍学随父母一起逃亡到北京。但不久钱义又追到北京，其胞妹家也被闹得鸡犬不宁，肖敬明被迫带着妻儿再次逃亡到一个偏僻的小山沟里靠打零工艰难度日，还整天提心吊胆。肖敬明对出庭作证非常后悔，甚至幻想如果自己没有在现场目睹案件该多好啊。

应当承认，该案例不是本文主题要讨论的强制证人出庭作证的适例，因为肖敬明是出于正义感与责任感而作证的，没有受到强制；也不是“出庭”作证，他只是在侦查阶段向警察作证的。但这里我们不得不反思的是：肖敬明主动协助警方破获重大案件，结果却惹祸上身，由原来较为富裕、稳定、温馨的生活变为到处颠沛流离几乎穷困潦倒，而且断送了孩子的求学之路……这种落差如果不是亲身经历，谁能知道其中的辛酸与苦闷？如果证人保护的现状不改变，强制证人出庭作证，其结果恐怕更令人担忧。如果关键证人因此而不愿出庭作证，司法机关查清案件事实的初衷无法实现，涉嫌犯罪的人的合法权益也难以得到保障。

三、我国刑诉法实施后：强制证人出庭作证的反思

前已述及，我国新《刑事诉讼法》规定的强制证人出庭作证制度设计有“霸王硬上弓”之嫌。强制证人出庭作证制度赖以依存的对抗制诉讼方式、被告人的对质权、直接言词原则与交叉询问规则等这些基本的立法支撑在我国现行刑诉法中或缺位或虚设，同时，证人保护、证人补偿等配套措施不健全，这是司法实践中强制证人出庭作证制度遇冷的主要原因。在此背景下，企图通过强制证人出庭作证这种制度设计来保障被追诉人合法权益的设想，实难奏效。

(一)对抗制诉讼模式缺位，使强制证人出庭作证制度缺乏诉讼模式基础

对抗制诉讼模式是美国刑事司法程序的基本结构，通过基本是对抗制性质的程序推动刑事审判向前延展，是美国刑事司法程序的总体特征。对抗制诉讼模式的关键是在裁判者和当事人之间分配责任。对于基于对抗双方当事人提出的事实材料和证据材料作出最终裁判的中立裁判者而言，这种对抗制诉讼模式授予了中立的裁判者在法律上和事实上对于案件的决定权。在这种对抗制的刑事诉讼过程中，通常会有两个中立的裁判者，即陪审团负责对于案件的事实问题进行裁决，法官则针对法律问题作出裁决；对抗制诉讼模式中的“对抗双方”是公诉方和辩护方，而不是被害人和辩护方。在纯粹的对抗制中的中立的裁判者通常都是一个中立的裁判者，他确定提交给他的案件，并且把挑选战场的选择权留给双方当事人。这种对抗的形式给了双方当事人平等的调查事实、会见证人、确定该说什么和不该说什么的责任，中立的裁判者希望每一方当事人提出事实，以最有利于自己一方的方式解释法律，并通过寻找针锋相对的观点和交叉讯问来对对方当事人所提出的证据的合理性进行质疑。最后，法官和陪审团就双方争议的焦点作出中立的裁决。这些特点使得对抗制诉讼模式与在欧洲大陆流行的“非对抗制”刑事诉讼模式形成了鲜明的对比。在欧洲的刑事诉讼中，最初展开案件事实的主要责任由法官或者检察官承担，这一制度要求他们在相当广泛的案卷中收集所有相关的证据，包括有罪和无罪的证据，并且在现有证据初步证明了有罪可能性的前提下提起指控。一旦提起指控，审判法庭就承担了进一步展开案件和提出证据的责任，包括在询问证人方面扮演着重要的角色。尽管检察官和辩护律师都有机会发挥作用，但是他们的作用比美国刑事审判程序中的律师受到更多的限制。两相比较不难看出，对抗制刑事诉讼模式下，证人出庭作证与否，对当事人的影响非常大，因为法官并不积极地参与到讼争的事实和证据当中来，只是居中裁断；而在非对抗制刑事诉讼模式下，由于法官的积极主动地查明案件事实，证人无论是自愿还是被强制出庭作证，在很多案件中对于保障被追诉人合法权益的结局而言发挥的作用相当有限。

我国1996年修改刑事诉讼法的时候，曾期望吸收当事人主义中的对抗制审判模式的优点来弥补长期以来强职权主义审问式诉讼模式的缺陷，试图建立对抗制的诉讼模式，但是立法技术等方面的原因导致了修法不彻底，配套措施缺位，加之法官驾驭庭审能力与控辩双方素质均有待提高，这次转型并不成功，如此以来，法庭庭审判基本上还是沿袭了审问式的审判方式，控辩双方依然不能实现有效对抗，整个刑事庭审过程在新法的框架下依然回到了纠问制审判方式的老路。2012年刑诉法的再修改，也不可能在短期内实现我国刑事诉讼模式的对抗制转变。这就使得强制证人出庭作证制度失去了诉讼模式基础的支撑，成为空中楼阁，在此基础上奢谈保障被追诉人合法权益，缺乏诉讼模式的保障。

(二)对质权、交叉询问规则缺位，使强制证人出庭作证制度缺乏权利规则基础

美国联邦宪法第六修正案规定：“在所有的刑事诉讼中，被告人应当享有与不利于他的证人对质……的权利。”*U.S.Const.Amend.VI.这一基础性的程序保障适用于州和联邦的诉讼中。对质权是被告人最重要的基本权利之一，适用于所有的证言性陈述,它也被认为是进行公平刑事审判的普遍特征并被国际性的法律文件所认可。学者们对于该条款的起源和历史背景进行了大量的学术研究。*See,e.g.30 & 30A Charles Alan Wright & Kenneth Graham,Jr.,Federal Practice and Procedure(1997 & 2005 Supp.)虽然对这段历史的意义仍存在争论，但是最高法院在一百多年的时间里坚持认为该条款的主要目的是防止使用单方面的书面证言“代替对证人本人的询问和交询讯问”。*Mattox v. United States,156 U.S.237,242(1895)(说：“对质条款用来针对的主要的恶……尤其是将单方面的信息用作不利于被告人的证据”).要求当庭作证，不允许单方面的书面证言，最高法院通过这些要达到什么目的呢？最高法院已经提供了一些答案：第一，通过为交叉讯问留出空间，对质权有助于保障对抗式刑事诉讼“这个为发现真相而发明的迄今为止最大的法律引擎”*Green,399 U.S.At158(1970)(quoting 5Jhon Henry Wigmore,Evidence 136-7(3d ed.1940)).。第二，通过确保证人宣誓后在公开的法庭上、在被告人面前提供证言并接受交叉讯问，对质权提高了证人的可靠性。*See Maryland v.Craig,497 U.S. 836,846 (1990).第三，当庭的检验，相对于单方面的书面证言，使陪审团得以观察证人的形态举止，“因此有助于陪审团评价证人的可信性。”*Green,399 U.S.At158.See also,Mattox,156 U.S.At242-43.了解了这些目的，最高法院认定对质条款既涉及在刑事审判中可以提供什么样的证言，也涉及可以提供证言的方式。

对于在审判中可以提供什么样的证言，最高法院直到最近一直倾向于把对质条款与联邦证据规则中规定的传闻证据排除规则的例外同等看待。换言之，作为传闻规则的例外采纳的证据，一般不会与对质条款相抵触。就作证的方式来说，对质条款“确保被告人面对面的与证人一起出现在案件事实的裁判者面前”*Coy v. Lowa,487U.S. 1012,1016(1988).转引自 [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C. 迈克尔斯著：《美国刑事诉讼法精解》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第223页。。

在我国现行刑事诉讼法中，被告人不享有对质权。有学者曾经正确的指出：“在我国关于刑事证人作证问题的讨论中，证人出庭率低不是问题的关键，被告人的对质权没有得到保障才是我国刑事审判中真正的问题之所在。以确立对质权解决证人出庭问题，应当成为改革和完善我国刑事证人作证制度的基本思路。”*熊秋红：《刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析》，《中国政法大学学报》2009年第9期。

在对质权的形成与发展过程中，不能磨灭威格摩尔的影响。“威格摩尔认为:对质条款所具有的唯一功能是发现真实,对质权其实就等同于交叉询问权。”*廖耘平：《对质权与传闻规则的耦合与分离——以美国最高法院克劳福德(Crawford v.Washington)案判决为中心》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第3期。交叉询问,作为英美当事人主义诉讼模式下庭审时的一种询问证人的规则，主要是指当事人对证人实施的轮流询问，目的在于事实真相，具体操作方式为：首先由申请传唤证人的当事人一方对该证人进行发问谓之主询问，通过一系列问题引出对己方有利的证据，但需要遵守不得提出诱导性问题(即暗示某种特定答案的问题)的规则，除非是没有争议的问题；其次由对方当事人对证人进行询问谓之反询问，以摧毁和削弱主询问一方的证据效果，如果可能的话，以获取更多有利于己方的证据。与主询问不同的是，反询问者可以提出诱导性问题，也可以提与主体不直接相关但企图削弱证人可靠性的问题。当某一问题只与证人可靠性相关的时候，证人对该问题的否认通常就是决定性的，不能再用证据来反驳他。这对于防止把审判引入枝节问题从而分散陪审团对争议主体的注意力来说被认为是必须的，当然也有例外，即在所提的问题揭示他有偏袒传唤他一方的动机的时候，可以对该证人的否认进行反驳，例如，如果证人否认他是对方的亲密朋友，就可以通过说他是对方的亲密朋友的证人这种方式来反驳他；当他被问是否犯过罪，他并没有承认，反驳的一方就可以拿以前的判决作为证明的凭证；当他否认自己曾经做过与当前的证言不一致的陈述的时候，就可以提出他原来曾经做过的陈述作为证据，但仅仅以揭示他当前的不可靠为目的。再次由申请传唤证人的当事人再发问谓之再(主)询问，以削弱反询问的作用为目的；再其次，可以由对方当事人对于该证人进行再反询问，构成交叉询问，如此反复。交叉询问全过程及各阶段，都必须遵守相应的规则。前者如，“证人的一般保护”、“不得浪费法庭有效时间”、“只能围绕事实与可信争点展开询问”、“遵循关联性”等。在后者，主询问方必须遵守的规则主要是“禁止诱导询问”，“先前一致陈述之禁止法则”，“禁止弹劾证人可信性”，美国联邦证据法在1987年修正后规定，双方当事人，包括申请传唤证人的当事人，都可以弹劾证人的可信性。*U.S.Federal Rules of Evidence 607,The credibility of witness may be attacked by any party,including the party calling the witness.

如此复杂的交叉讯问规则，在我国，不仅1979和1996年刑事诉讼法未予涉及，就是现行刑事诉讼法也未予明确确立，且多年来我国的法官已经习惯于用职权主义的审问式方式指挥庭审活动，没有接触过交叉询问规则，也没有系统地接受过这方面的训练，庭审业务实践中根本不用这一规则，即使勉强适用我国法官早已熟悉的调查讯问这种变异后的“交叉询问”质证方式，也与“交叉询问规则”本身大异其趣。虽然该规则对于查明案件事实具有重要作用，但如果强制证人出庭，到庭后依然用旧的询问证人的范式，对于保障被追诉人合法权益究竟有何裨益，可想而知。

(三)传闻证据规则与直接言词原则缺位，使强制证人出庭作证制度显得非常突兀

英美法系国家为查清案件事实对具体的刑事诉讼制度与庭审证据规则都进行了精密的设计,不仅确立了交叉询问的庭审制度，而且采用了传闻证据规则，迫使证人出庭作证，用证据规则配合对抗式诉讼模式使控辩双方能对抗的起来。因而,在普通法上,传闻证据一般不具有可采性。当庭进行证据调查，裁判官可以通过察言观色，辨别区分证据的真伪，也可借此保障被告人的对质权。

直接言词原则包含着以下几个具体规则：(1)在场原则。(2)证人出庭规则。(3)直接采证规则。(4)审理不间断规则。(5)法官不更换规则。由此可见，传闻证据规则、直接言辞规则分别从否定和肯定的不同角度，促使和保证证人出庭作证，各自服务于他们的诉讼模式，在迫使证人出庭作证方面，二者有异曲同工之妙。而在我国现行《刑事诉讼法》中，既没确立传闻证据规则，也没有确立直接言词原则，虽然有关解释进行了弥补，但其法律效力位阶不够，且已经突破了对审判工作中需要明确界限的问题的解释权限，有司法机关越权立法之嫌。再者，作为法庭审判主导者的法官，在立法上尚无传闻证据规则和直接言词原则的硬性约束的前提下，也并非一定希望证人出庭作证越多越好，从功利主义的角度看，证人出庭率低，对于提高诉讼效率可能更具吸引力。况且，在我国是否有实证资料显示，究竟有百分之几的案件是因为证人不出庭作证而最终导致案件事实无法认定，我们不得而知。实际上，证人不出庭作证，损害的是被告人的对质权等诉讼权利，它与案件事实能否查清并无必然联系。如果刑事诉讼法不着眼于赋予被告人对质权而单纯地强调强制证人出庭作证的义务，就会使这种义务迷失服务的对象，属于本末倒置，使强制证人出庭作证制度显得非常突兀。

(四)配套制度缺乏可操作性，使强制证人出庭作证制度形同虚设

尽管现行刑事诉讼法和有关解释在规定强制证人出庭作证的同时，原则性地规定了证人保护、证人补偿，但可操作性不强，措施不力，使得证人不敢出庭作证。比如，证人保护对象范围狭窄、保护手段有限、保护主体不明确、保护程序不完善。正如丹宁勋爵所言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”*[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第25页。笔者通过向公检法机关调研求证得知，公检法机关的办案人员有时连自己的人身安全都难以保障，尤其是在处理涉黄涉黑涉毒涉赌案件之后，很难有精力和能力去保障那些曾经作证的证人的安全。同时，证人补偿的程序也不完善，补偿的主体规定为单位而不是建立统一的国家补偿基金，也可能会导致证人作证费用的损失。我们不一概地反对在法定类型的案件中以一定的方式强制证人出庭作证，毕竟，刑事诉讼关乎涉嫌犯罪的公民利益与社会大众的利益的合理协调与处理，关乎国家利益和秩序的维护。但有论者支持在我国建立强制证人出庭作证制度时，这样论证到：“在非法证据排除规则的发源地美国，强制证人出庭作证没有任何问题，在传统上，中国古代……对于强制证人出庭作证不讲任何情面，根本不存在传统上证人不出庭作证的问题”*易延友：《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》，《中国社会科学》2010年第2期。，等等，我们认为，以此作为在中国建立强制证人出庭作证制度的论据差矣。首先，我国不具备美国对非法证据排除规则如此重视的立法环境，地位很低，至今我国的非法证据排除规则尚存在于《刑事诉讼法》的证据制度章节中；其次，在美国强制证人出庭作证也并非“没有任何问题”，因为英美法系的“证人”概念采取广义的理解，其中的“目标证人”也属于美国刑事程序中广义的证人范畴，受不强迫自证其罪规则的保护，美国法律是禁止强迫“目标证人”出庭作证的；同时，美国的强制证人出庭作证制度既建立在美国的对抗制诉讼模式、严格的非法证据排除规则、坚实的对质权与发达的传闻证据排除规则、精密的交叉询问规则基础之上，又建立在严格周密可操作性强的证人保护制度基础之上，到目前为止这些基础我国是仍难望其项背的。在美国证人保护是落实到高级别的官员专人负责的，并且“为明确国家与个人之间的权利义务关系，美国的法律还规定总检察长在为证人提供保护之前，需要与证人达成一份备忘录”*史立梅：《证人出庭作证制度研究》，《国家检察官学院学报》2002年第4期。，联邦总检察长的职责所在，要求其既应保护司法程序中的证人，也应保护该类证人的近亲属或与证人有密切联系的人，切实降低证人因对国家履行司法上的作证义务而致使本人及其近亲属受到人身、财产及福利和身心方面的各种伤害。反观前述我国证人肖敬明及其近亲属的遭遇，强制证人出庭作证制度还剩下多少正当性。至于以中国古代法律制度对于强制证人出庭作证不讲任何情面作为现在强制证人出庭作证制度的理论支撑，则更为不妥了，因为中国古代有很多制度与方法，如“车裂”、“腰斩”等残酷的刑罚制度，“刑讯逼供”等非人道的取证方法，是不为现代文明所认同的，这些非文明、不人道的制度与方法是不能作为我国当代立法参照的，这是个法律常识问题。我们认为，一个法治社会同时应当是一个文明且人道的社会，而一个文明且人道的社会是不需要也不应当依赖于过度强制的合作方式来保证法律的有效实施的，强制证人出庭作证制度也不例外。

四、余论

纵观我国修正后的刑事诉讼法及相关司法解释，既没有确立审判阶段被告人的完整意义上的对质权，也没有明确规定庭审中的直接、言词原则，书面陈述(供述)、书面证言在我国刑事审判实践中仍不时地被用作判决的依据。一个不争的事实是：立法机关以及某些学者如此热衷的“强制证人出庭作证”制度至今在司法实践中未被大多数的法官认可与实际执行，“剃头挑子一头热”的现象依然存在，加之配套制度与措施的粗疏与可操作性极差，都会并将继续影响强制证人出庭作证制度的实际效果。因此，单纯地、割裂性地吸收国外的强制证人出庭作证规范而缺乏与之配套的相应制度体系的借鉴，注定了目前我国刑事诉讼中强制证人出庭作证制度实施以来面临的尴尬境地，藉此来保障被追诉人刑事诉权的期望必将变得非常渺茫，如何破解这种囧境以进一步真正保障涉嫌犯罪人的各项合法权益，以期实现让我国公民在每一个司法案件中都体会到公平正义，仍需要进行切实、深入地探讨。毋庸讳言，在如何通过证据制度设计来保障被追诉人合法权益的问题上，借鉴国外制度必须坚持整体观念，综合考虑这项制度在国外运行良好所具备的基础制度、配套制度的要求，我国现行刑诉法这种零敲碎打式的“拿来主义”，绝非明智之举。

(责任编辑：张婧)

2016-04-20

李春珍，女，中国海洋大学刑法学博士研究生，主要研究方向为刑事法。

谭庆德，男，法学博士，青岛大学副教授、硕士生导师，主要研究方向为刑事法。

本文系山东省社会科学规划研究项目“刑诉法修正后被追诉人刑事诉权保障研究”(项目编号：12CFXZ04)、山东省高校人文社科研究计划一般项目“被追诉人刑事诉权保障机制研究”(项目编号：J11WB03)的阶段性研究成果。

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