司法改革视域下“大调解”的整合与出路

□花文静

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

司法改革视域下“大调解”的整合与出路

□花文静

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

“大调解”因社会需求而兴起，却因自身程序与施行方式的不合理引起司法人员的反思。当今纠纷的多元化样态，明示了“大调解”改革的必要性。具体而言，人民调解的改革应借鉴传统调解之精华，选拔有德识之人主持调解；同时要准确界定法院调解的性质，妥善解决其在主体选拔及制度实施方面存在的问题。以此合理构建并完善“大调解”机制，充分保障各类纠纷的妥善解决。

法院调解；人民调解；传统调解；多元化纠纷解决机制

因社会发展需要，“大调解”应运而生。从实践经验来看，其对社会纠纷的解决具有一定的积极作用。但由于社会环境的变迁，“大调解”所固有的缺憾也愈发凸显，实施效果并不尽如人意。因而重新界定“大调解”的地位和功能、妥善改革“大调解”，迫在眉睫。学术界对“大调解”关注已久，对“大调解”化解社会纠纷之功能、遭遇的挑战以及内部的缺陷进行了充分的探讨与分析，但并未达成一致共识：有的学者认为应当对“大调解”进行改革以适应现代纠纷解决机制，有的学者却认为应当取消“大调解”。基于此，本文对“大调解”中人民调解与司法调解进行进一步分析，指出“大调解”中人民调解对于传统民间调解的承继功能和现代司法调解存在的问题，提出具体的改革办法，以期对“大调解”机制之完善有所裨益。

一、“大调解”的发展脉络

任何事物都有其发生原因与发展规律，明晰事物概念能够更加有效、清晰地认识事物。笔者在此对调解、法院调解、“大调解”的概念加以辨析，以求全面分析“大调解”兴起的原因与面临的挑战，为进一步提出应对措施打下坚实基础。

(一)“大调解”兴起原因

调解的内涵，是指双方或多方当事人就纠纷相关的内容，在人民法院、人民调解委员会等相关主体的主持下，平等、自愿进行充分沟通从而达成意见统一的协议以化解社会矛盾的一种纠纷解决办法。而法院调解中法院作为调解的第三方的介入，为调解的既判力和调解结果的施行保驾护航，它实际上是公权力主导下对私权利的一种处分和让与[1]。法院调解在西方国家中是ADR(替代性纠纷解决方式)，是于司法审判之外的纠纷解决办法。而在中国，因为其源远流长的法文化渗透，法院调解被纳入诉讼制度之中，它在当今的司法实践工作中，是重要的工作原则。而“大调解”是一个彰显中国当代特色的综合的纠纷解决机制。

“大调解”是一个由政法综合治理部门牵头协调、司法行政部门业务指导、调解中心具体运作，将民间调解、行政调解、司法调解等调解资源整合在一起，把纠纷化解在基层的纠纷解决方式。[2]

2010年前后“大调解”的兴起与人民调解纠纷解决效率低下、上访人数激增、司法作为最后防线的功能的下降有着密切的关系。因为社会的陌生化，基层组织中的成员的流动性明显增强，人民调解信任度和解决纠纷的力度和效率都明显不足。这样导致大量基层群众组织本身可以解决的问题纷纷流入法院。但是，法院对于这种“诉讼爆炸”，却因为现实条件与司法资源的不足而难以招架。而结案率等一系列的要求使得法官草草断案，司法不公、上下级法院不能独立判案、案件再审率一再上升等状况纷纷出现，对司法判决的权威产生了致命的影响。司法这个纠纷的最终解决路径被质疑后，社会稳定岌岌可危。这时，大调解被作为处理严重社会抗议与社会冲突的机构联动新方式被最先开发出来。[3]

(二)“大调解”面临挑战

“大调解”在经过最初几年的热度之后，学者的批判、社会效果的不尽如人意使得司法人员开始反思其内核的合理性。“大调解”问题的出现有其必然性。首先“大调解”本身红极一时的背景就是行政权的临时性干预，它是新形势下国家政策的调整在调解方面的反映，政策的临时性和前瞻性的不足使得当时意义上的“大调解”本身就不具有持续性适用的可能。其次，“大调解”涉及的内部行政机关分权十分复杂。对外并不是法院主导、行政协调、基层群众自治组织沟通的简单格局。其内部还涉及了基层政府、各级信访办、各级综治办和各级政法委[4]。调解的现状是，掌握实权的行政机关并不直接参与调解过程，各方的意见不能及时交换，因而难以做出让各方满意的良好结果。这样的“大调解”更像是各方群体利益的博弈，而不是当事人双方利益关系的协调。[5]最后，“大调解”因为本身政策性的因素，其更多是用来临时性地去控制矛盾的加剧，而非从根本上解决问题。“大调解”模式下的调解过于柔性地去抚平矛盾，无法形成行之有效的纠纷解决规范。而因为没有纠纷解决规范的约束，各地法官素质良莠不齐、地方习惯差异大等原因，同案不同判的情形频频发生。同时，因为我国审判模式是“强职权主义”，在这个法官具有绝对主导型权力的体制下，往往容易产生强制调解的情形，调解不是在双方完全自愿的情形下进行，因而调解可能损害当事人的合法权利，这显然无法实现双方当事人追求的公平正义的结果，而这样的境况也显然不利于社会矛盾的缓和。从某种程度上来说，更有可能激化纠纷。

二、“大调解”项下人民调解与司法调解的改革与出路

“大调解”的兴起原因以及因为内在不足而面临的挑战的分析明确了调解对我国纠纷解决的重要价值，必须对“大调解”加以改革以适应社会需求。“大调解”项下的人民调解和法院调解的改革以及“大调解”自身机制的完善对纠纷的妥善解决、和谐社会的构建有着重大意义。

(一)“大调解”可持续发展的背景

达成共识的是，“大调解”是必须改革才可以继续适用的。但是“大调解”是否有继续改革的必要性？其内核是否有改革以可持续发展的可能性呢？答案是肯定的。

儒家思想长达千年的主导，“耻讼”、“和为贵”的思想使得调解成为处理民间纠纷的主要手段，与此相当的是，我国古代关于调解不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的。[6]延续传承形成的调解文化与思维在华夏子孙的心中是如此根深蒂固以至于在市场经济发展迅猛、司法途径完善、法律知识普及的今天还能够影响颇深，或者应该说，无论在什么情况下，调解在普通群众心中都是解决纠纷的首选方式。因为长期以来，在民族的性格与历史积淀影响下所形成的法律文化是不会被一朝一夕的制度变迁和外国法律文化的移植与渗透所轻易改变的。对调解的认同与选择，这一点，两千多年没有改变，在未来很长一段时间里，也不会更改，我们必须接受与承认这一点。而从法理上来说，调解当然也是有其合理内核的，其柔性的措施和作用类似于陪审团之于审判，能够缓和法律刚性，使其适宜更广泛的人群接受和适用。

市场经济的快速发展使得社会价值观多元化从而带来了纠纷多元化的出现。在上个世纪八十年代，民事关系还处于较为朴素的状态，多数纠纷都在婚姻家庭、少量财产纠纷、轻微人身损害赔偿的范围之内。但是商品经济的发展使得处理纠纷的重心已不在于恢复当事人关系，而在于保持一般规则的普遍性、明确性，以便给之后涉及同类纠纷的当事人提供一种可预测的解决方法。[7]我们需要明确的是，案件类型的多样化不代表原有范围内案件的减少，随着人民法律观念与维权意识增强，出现更多种类叠加的矛盾与纠纷，这就需要纠纷解决方式的多元化以解决矛盾，这对调解在法制的框架内提出了更高的要求。所以对于“大调解”的改革势在必行。

(二)“大调解”下人民调解改革的出路

在原始社会与奴隶制时期，生产力极其低下，人们食不果腹、衣不蔽体，更枉论法律制度。当时若有纠纷矛盾，都是有名望的领袖根据当地风俗习惯予以协商解决。后来随着生产力的发展，对上层建筑提出了更高的要求，调解在封建社会开始逐渐成为一项制度，有了官府调解与民间调解的区分。而这其中，民间调解是建立在多方频繁充分的沟通之上，是以教化为主要手段去解决一定案件范围内人民内部矛盾的一种社会基层管理方式。而作为诉讼外纠纷解决机制的典型，人民调解是指在人民调解委员会主持下，以法律和道德作为评判依据，对双方当事人的矛盾进行调解，促使他们在平等、自愿的基础上相互沟通、理解，最终达成调解协议，化解矛盾的纠纷解决方式。传统调解中的民间调解的主持人大多为乡间邻里有名望和信誉的人，这对人民调解委员会的委员的选任具有相当的借鉴意义。

1.人民调解与传统民间调解的承继关系

由于传统与现代进程的特殊性，“调解”在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式，而是社会治理的一种制度性或体制性存在。[8]古代因为德主刑辅思想、家国同构社会、维护统治稳定需求等因素使得缓和社会矛盾、教化人民思想的调解受到重视。虽然现今的社会环境同古代并不完全相同，但是法律文化是具有承继性的，它是比法律制度更具有生命力的存在。例如，传统调解制度是适应于熟人社会的调解方式，正如在广大农村，依然是熟人、家族社会，这是传统调解得以更好承继的现实土壤。

现代的人民调解的程序设置、目的方法、基本内容等方面都与传统调解有一脉相承之处。第一，调解机构和组织的设立都具有范围的广泛性与基层性。都是为了及时发现和妥善处理民间纠纷，防止矛盾扩大与激化，尽量减少诉讼的发生，使调解组织发挥最大的效用。第二，人民调解与传统调解所涉及的范围都多为民事诉讼。[9]第三，调解具有方式方法上的灵活性、多样性、开放性。第四，调解都包含着教化的目的和维护社会稳定的政治职责。

2.传统民间调解对人民调解的借鉴意义

那么，让我们把眼光放到今天的社会上，我们需要什么样的调解？其实“大调解”的概念也并不新鲜，传统调解就是国家权力与民间力量的合作结果，地方士绅为社会的稳定贡献了相当大的力量。而原来“大调解”以法院调解为主导的模式，忽视了人民调解的作用，在笔者看来是有失考量的。因为当今纠纷多元化的社会需要多元化的调解方式，我们无法期望立法者可以下至每一个区去考察其民情与社会特征来制定合理的调解规则。即使制定了相关规则，因为调解柔性的内核和各地风俗的多样性，使得全国性的规则的贯彻落实难上加难。甚至，调解本身就不能是用可预测的法条来规制的，因为基于自愿原则每个人都可以处分自己的权益，而调解的目的并不是维护什么人的权利，而是要平息纷争，重新恢复理想的和谐。[10]此时，首道纠纷解决防线——人民调解就起到了关键作用。不是每个人都会去设立公司，但是大部分人都会有少量的财产纠纷，关于基层纠纷解决制度的建设是国之稳固的根本。如今人民调解委员会大多是村民委员会、居民委员会设立的，但正如前文所说：人民调解因为社会的陌生化，基层组织中的成员的流动性明显增强，其信任度和解决纠纷的力度和效率都明显不足。当然，这个“陌生人社会”的状态已经出现，期望其向“熟人社会”的逆转并不现实。但我们仍然可以挖掘社区中道德素养高与服众的人，来处理邻里的争端，维护其辖区的秩序。当然在部分农村地区，该政策可能推行的较为顺利；但是在经济发达的地区，该项政策的推行虽然不易却会促进人与人之间的沟通交流，使得辖区内的人们联系更为紧密，如此降低人们因为小事大动干戈的可能性，达到构建和谐社会的最终目标。

(三)“大调解”下法院调解改革所面临的问题及出路

不可否认的是，法院调解是“大调解”的关键一环，法院作为纠纷解决机制的专业机构，具有优秀的司法力量和专业的解决途径。但如今司法调解依然出现了若干问题并亟待解决。首先，调解是自治性的选择的纠纷解决方式，保证调解的自治性是调解能够维护社会稳定、和谐的前提。因为法院肩负审判与调解两种纠纷解决机制的任务，因而我们要明确审判和调解是两种逻辑思维下的纠纷解决机制，要适用不同的纠纷解决机制和措施。仅在某一模式的程序结构中部分地、机械地导入另一种模式的要素，只会带来制度上的紧张和运用上的“混乱”。[11]法院的判决是在审判权的主导下质证后审慎做出的，同时做出判决的法官也要承担判决上诉或再审的风险，其权利义务是相匹配的；但调解模式下，调解书不能上诉，也不用做出判决书，只是相当于第三方的调停，此时如果法院还是居于绝对主导地位，那么在权利义务不相匹配的情况下，易造成权力的滥用，侵害当事人的正当权益。比如法官可能因为调解需要自我承担的责任和风险相对较小而对当事人进行强制调解。

其次，调解率与绩效评优的关系需要进一步具体化。将调解率作为工作好坏评优的重大指标显然是有失公允的。如前所述，需要建立行之有效的市场秩序的商事案件，应当严格依照约定、公司章程、行业内规则来审理案件，此时不宜进行自愿性和协商性较强的调解；而从另一方面来说，一味追求调解也会降低法院的司法权威，并且增加法官私人成本和司法成本的投入。因此，我们需要新标注、新指标、新体系。

再次，法官素质问题。无论是制度的设计、制度的实施、制度实施效果的反馈——徒法不足以自行——都是由人来完成的。高素质的人才使得制度的实施事半功倍，同时高素质的人才也会对制度的问题提出反馈，使制度不断完善与发展。我国法官的“非职业化”是非常大的问题，这些法官甚至无法正确处理法律条文的含义，更不用说自由裁量权的正当适用。对于这些问题，司法改革也已经做出相应调整，但成效如何，我们还需紧密关注。

三、“大调解”机制的合理构建与完善

“大调解”的长远发展必须以法治为基点，在其框架内进一步完善，因而我们需要将“大调解”法律制度的设计提上日程。如何完善“大调解”的法律制度？笔者认为需要以宽容平和的态度，容许“大调解”在现实的实践中出现问题，以此明确问题的缘由并解决问题，如此反复形成最适合我国国情的“大调解”的清晰的最终认识，是为制定“大调解”法律的经验、材料累积。我们需要明晰这些方面：第一，厘清“大调解”的自身性质、功能定位、法律特征。其一“大调解”仍旧是调解项下的综合化制度，是以自治性为根本的纠纷解决机制，因此与公权力有所区分具有重要意义；其二可向人民调解借鉴如何规范自身的调解方式与调解路径，基于两者共同的非诉讼属性。第二，“大调解”的主体需要加以范围上的规范。全国性的范围内将可能的主体包含罗列出来，供各地根据当地的情况选择适用。主体范围的规范使得参与“大调解”的人员一定程度上固定化，主体的相对确定性使得各主体明确自己在“大调解”中的地位与职责，使得各个主体无对象可推诿地、更加积极地参与调解，提高调解的效率。第三，综合各国经验与我国实践完善“大调解”的路径、程序、奖惩和保障机制。明晰不同种类的调解的具体参与者和解决方式的相同与不同，做好各类调解的衔接工作，力图实现“大调解”效果的最大化。从法律层面确立大调解的奖惩和保障机制，保障调解成员的权利，督促调解成员义务的履行，使得“大调解”的展开与发展是一个良性的循环机制，是一个体制内成员共同致力实现的良好结果。

当然需要再次申明的是，重视调解以适应案件繁多的社会现实中起到的重要作用，不代表忽视司法作为最后一道防线的重要力量。对这两类纠纷解决机制的任何轻视，都会造成不良的社会影响。随着市场经济进一步的发展，人民会从人身与财产等方面要求更多的自由，此时以法院一边倒主导的“大调解”将无法解决人们的需求。因此要重视不同纠纷解决机制适用的不同案件类型，发挥它们每个机制的长处，达到诉讼调解共荣，真正实现“大调解”应当达到的一加一大于二的整体效应。

传统法律文化是中国法制现代化的历史起点和逻辑前提。虽然，传统法律文化作为一种整体文化形态在中国已不复存在，但传统因素无时无刻不对现代法制产生影响。[12]调解的改革之路因为自身不确定性，加之我国全民素质又有待提高而走的有些坎坷，但是笔者相信，将构建、演进、传统相结合，使得各个调解即时沟通协调，各司其职，便会共同为各类纠纷的解决致一份力量。

[1]李昌道.司法调解与和谐社会[J].复旦学报(社会科学版)，2007(2)：68.

[2]章武生.论我国大调解机制的构建——兼析大调解与ADR的关系[J].法商研究，2007(6)：111.

[3]苏力.关于能动司法与大调解[J].中国法学，2010(1)：7.

[4]郑英豪.我国调解制度变迁中国家权力的角色承担与未来向度[J].法学评论，2015(1)：127.

[5]郑英豪.我国调解制度变迁中国家权力的角色承担与未来向度[J].法学评论，2015(1)：129.

[6]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1979.

[7]章武生，吴永泽.论我国法院调解制度的改革[C].诉讼法论丛(第五卷)，北京：法律出版社，2002.

[8]范愉.调解的重构——以法院调解改革为重点(上)[J].法制与社会发展，2004(2):115.

[9][12]刘艳芳.论我国传统调解制度的继承与改造[D].合肥：安徽大学，2006.

[10]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，1979.

[11]王亚新.论民事经济审判方式的改革[J].中国社会科学，1994(1)：15.

本文责编：安春娥

Integration and Solution of "Mediation" under the Perspective of Judicial Reform

Hua Wenjing
(Law School of Anhui University, Hefei, Anhui, 230601)

"Mediation" rises because of the needs of society. However, its own unreasonable procedures and operation method lead to the reflections of the judiciary. Diversification of today dispute in China shows the necessary of reforming "mediation". Specifically, the people's mediation reform should draw on the essence of traditional mediation, selecting virtuous person presided over the mediation; at the same time we’re supposed to accurately define the nature of the court mediation in order to properly solve its problems on selection and implementation. On by doing those, can we legitimately structure and improve the "mediation" mechanism and properly solve various disputes.

court mediation; people's mediation; traditional mediation; diversified dispute resolution mechanism

2016—03—11

花文静(1992—)，女，安徽合肥人，安徽大学法学院，硕士研究生。

D926.1

A

1008—8350(2016)02—0071—04