著作权司法保护中几个问题的探究

河南省高级人民法院 王永伟

著作权司法保护中几个问题的探究

河南省高级人民法院 王永伟

著作权纠纷的审理历来在人民法院知识产权审判中占据举足轻重的地位。经过多年努力，知识产权司法保护向纵深发展，保护知识产权的力度不断加大，权利人维权意识的不断增强，著作权纠纷特别是著作权侵权纠纷案件逐年上升。据不完全统计，在主要知识产权类型中，以著作权为侵害对象的纠纷案件数量大、问题多，占据比例达到60%左右。研讨著作权司法保护中的突出问题，对于更好的保护著作权，促进科学文化事业的发展具有重要意义。

一、多元化作品形式下著作权权利主体的确定

作品表现形式的发展，不断扩张着著作权保护对象的外延。作品类型的多元化，呈现出个体与集体，单个与混合等多种形式的作品创作组成。如何准确确定作品的著作权人即权利主体，成为著作权司法保护第一道考题。

（一）影视音乐作品著作权人

影视音乐作品是以音乐和诗词为表现主题，根据创作特性和意境，配以真实或者动画等画面，最大限度地表现虚拟文艺作品内涵的外在表现。影视作品以音乐作品为基本价值取向，影视音乐作品表现音乐的内涵。使用影视音乐作品同时也是音乐作品的使用。影视音乐作品上存在制作者和音乐创作者的二元著作权，使用影视音乐作品必须同时取得影视音乐作品制作者和音乐作品创作者的共同许可并支付报酬。影视音乐作品中词、曲作者及影视作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的著作权归作者所有，权利人可以就享有著作权的作品部分单独主张权利，但在这类作品用于影视作品整体使用时，推定其将该项著作权权利转让给制片人，作者只保留署名权。因此对整体使用行为一般应由整体著作权人行使权利，单独使用行为主张权利时必须提交单独著作权人与整体著作权人之间的合同约定以确定其权利范围。

（二）图片作品权利人

图片（主要是指摄影作品）指以拍照设备（相机、电脑、手机拍摄功能等）为主要工具，对现实景像进行平面记录或反映，并以某种载体表现形成的摄影作品。一般情况下，在传统成像技术背景下，摄影作品的底片持有人作为确定权利人的最基础的依据。原告提交底片等原始创作的证据即可主张作为权利人的权利，并提起相应诉讼。被告提出抗辩必须提出相应证据予以证明，否者，应支持原告请求成立。特别是现代数字成像技术条件下，拍摄成像技术高速发展和简捷化，要求法官收集和分析判断该类证据应摈弃传统思维，根据优势证明原则合理准确确认著作权人。审判实践中可以考虑作为初步证据的有：1.著作权登记证书、认证机构出具的证明。2.相关图片的图册。如权利人自行印制的图册，可以用以证明权利人的权利。3.权利取得证明。著作权可以经过转让而取得，根据转让合同取得作品有关著作权的，当事人之间的权利转让合同，国家认可的机构对该合同出具的证明、认证、公证等书面文件可以作为权利依据。4.图片数据。图片制作过程和完成形成的相关数据（像素、成像时间、分辨率、曝光率等等）。但是，以现代成像技术制作的数字化图片作品主要以电子数据等形式记载于信息传播媒介中，易被复制和修改。所以，图片数据信息，仅做为著作权认定参考，不应仅依图片数据认定享有著作权。5.有关联关系的不同图片。创作者经常会采取连续拍摄或对同一背景、同一对象、同一主题多角度拍摄的方式，有关联关系的不同图片可以作为证明著作权的相应证据。

（三）网络作品权利人

网络是虚拟的平台。在网络平台上发表的作品，突破了传统的作品表现形式，其作者的确认存在一定的难度。实践中，一般可以从这样几个方面考虑：1.由网站服务商提供网络作者身份的证明资料。在网络上发表作品的作者，一般都会利用相关网站服务商提供的服务和平台，比如注册成为某论坛的用户、使用网站的邮箱、使用网站提供的个人主页或空间，在此过程中作者一般向网站提供相关注册登记信息，该信息可以作为著作权人的证明。如认为作者自行出具的上述电子资料可信度存疑，则可进一步向网络服务商取证，由其提供能够证明作者的相关信息，如用户名、注册信息、邮箱地址等进一步印证；2.网络注册号和密码验证法。这是网络平台利用网络注册号和密码验证的方式证明网络作品作者的方式之一。网络用户在中国国际互联网上个人空间或主页等网络平台注册后，就会获得账号、密码和网址。一般情况下，个人空间密码由注册人掌握、使用，文件的上载、删除工作亦只能由注册人完成。当事人如证明其能够顺利地登陆个人网络平台，并能完成修改密码、发表作品等操作，在无相反证据证明的情况下，可以确定其系网络虚拟身份对应的作者；3.公证证明的书证证明。公证机构对涉案的电子资料进行公证并出具公证文书，公证内容包括网络作品存放的页面以及网络作品的获取方式和获取过程。可以相应提升当事人提交证据的被采信度。

（四）影视作品的著作权人

我国著作权法对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权人规定为作品的制作者。该规定针对作品主要是指电影作品，而对于以类似摄制电影的方法创作的作品，在立法当时主要是指MTV之类。但是，随着自媒体的全方位发展，这类作品的外延已被大大扩展，甚至超出立法者的预期。根据影视制作惯例，影视作品整体著作权人署名方式有“制片单位”“制片人”“出品单位”“出品人”，甚至“联合摄制单位”等，上述署名者并不一定是著作权法意义上的作者。著作权人应主要以实际完成影视作品创作依据的相关合同来确定。影视作品片头、片尾署名较能真实反映作品的权属，一般情况下，“出品单位”或“制作单位”应为影视作品的著作权人。“出品人”或“制片人”署名为自然人或者制作单位法定代表人，这里的“出品人”或“制片人”理解为影视作品制作过程中的一个职务（多为制片公司的法定代表人）更为合理。

影视作品的制作人是作品的经济支撑和经费来源，著作权法对于影视作品著作权人的确立，首要考虑投资主体，这与我国改革开放，建立文化事业市场运营机制的指导思想密切相关。投资者享有收益，投资者取得权利，这是确定影视作品著作权人的首要考量。在影视作品中记载的出品人、联合出品人等，往往是影视作品的出资人，在没有其他相反证据情况下，应优先考虑其对作品的著作权人或者共同著作权人地位。《电视剧制片人持证上岗暂行规定》《广播电视节目出品人持证上岗暂行规定》要求制片人、出品人是拥有相关证件的自然人。因此，影视剧中的制片人与投资主体并非完全重叠，最终的权利应归投资人，或依合同约定来确定。“摄制”、“联合摄制”等机构在无明确合同或者其他著作权人明示其权利人地位的情况下，一般不应将其作为权利人予以认定。

（五）行政管理部门相关证照效力对权利主体的影响

国务院广播电影电视行政部门颁发《发行许可证》中有制作单位和合作单位等记载事项。是否可以据此确定权利人？我们认为，这里的《许可证》有其存在的特殊意义，即应理解为影视作品内容符合国家对文化市场的管理规定，可以对外播放、放映，不应单纯依此确定著作权人。在作品署名混乱，存在众多联合出品和联合摄制单位的情况下，无法简单确定真实著作权人时，《许可证》中标明的权利人可以作为确定影视作品著作权人的主要依据。当事人对《许可证》登记内容提出异议并提供相应证据的情况下，应当对权属进行全面审查，并要求权利人提供相关原始证据以进行相关比对。

进口审查批准等行政许可对著作权权利人的认定与上述相关许可证的意见相同，不是直接权利证明，可作为较高可信度的间接证据。

（六）合作作品中部分权利人对著作权的行使

著作权法规定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，所得收益应当合理分配给所有合作作者。

合作作品部分权利人主张权利，首先应当确认该作品是属于可分割使用的还是不可分割使用的。可分割使用的，其中一部分著作权人针对自己享有的权利部分，可以独立行使权利；法律上不能分割的合作作品，其著作权只能由各权利主体共同行使。部分著作权人提起诉讼，应当提交其他共同著作权人就诉讼权益协商一致的书面证据，当事人拒不提交时，受诉法院应当向相关共有人发送参与诉讼通知书，要求其明确诉讼意思表示。

（七）涉港澳台、涉外作品国内授权手续的形式、程序、有效性对著作权形成的效力

影视作品在国内的发行等行为需要国家相关行政管理部门的审查许可登记，涉外权利人授权许可往往在国内形成，一般无法要求对相关合同、授权书进行涉外认证手续。为保证著作权行使的正当性，可要求主张权利人提供授权证据形成的公证文书及经涉外程序认证的授权单位合法资格的证据，作为认定授权许可真实性的间接证据。

二、特殊证据及特别侵权行为的认定

（一）非主流公证证据的审查适用

1.跨地域公证。知识产权诉讼中，当事人提交公证证据支持其诉讼请求和理由的情形比较普遍，其中，出于各种因素，通过异地公证获取公证书也有一定的表现。被诉侵权人往往根据《公证法》以及相关规定对该类证据的公证程序提出质疑，进而不认可公证书记载的事实。对此，我们认为，根据公证行为的职能，单个公证机构和公证员的作用和地位是一致的，都应是以无利害关系第三方身份对具有法律意义的事实真实性予以证明，公证结论不会因不同地域公证机构的具体操作而改变。根据公证结论认定被诉侵权人是否存在侵权行为，关键看公证书记载的公证过程和内容。如无其他相反证据予以推翻，即使公证程序有类似上述瑕疵，亦可认定公证书的证明力。根据公证管理规定，与公证行为有关的利害关系人，如认为公证行为违法或者公证结果有错误，可以向作出公证结果的公证机关申请对公证行为或者公证结果复查，如利害关系人未要求复查，则公证结果的法律效力应不受影响。这些规定给予了公证书瑕疵更正和救济的途径，并且，不仅仅是针对跨地域公证的情形。只要没有足以推翻公证结论的情形，应认定公证文书记载的事实，不应仅以超越地域管辖为由绝对化的否定公证书证明力。

2.网络公证。网络著作权纠纷中，往往涉及网络公证取证问题。由于网络虚拟性的特点以及重新定向重置等计算机技术可以设计“虚假访问”，影响了网络公证证据的真实性和客观唯一性。网络公证中，公证访问行为应在公证人员能够控制的电脑上操作，如公证机构办公场的电脑，或者在公证机构指定的办公场所以外的电脑，否则公证内容的真实性无法认定。公证机关应当对全部操作过程等进行现场摄录，并保持摄录过程的完整性，操作过程应包括前期有关储存介质清洁度的检查（如格式化）、点击浏览、网页存储等。

（二）被诉侵害他人作品抗辩合法使用来源的证据

《著作权法》第53条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。可见，著作权法为善意受让人或被许可人提供信赖保护。被诉侵权人证明其合法使用来源，一般应提交复制品制作的委托授权合同及印证合同实际履行的证据、委托人出具的证明其拥有所授权事项权利的相关证明等。”

（三）链接、复制、下载、转载行为的侵权界定

网络链接分为外链与内链。1.外链，又称“普通链接”，即通过点击外链标志指令浏览器访问被链接对象（即网站的首页），屏幕上显示的是被链网站的全部内容。链接提供者不能控制所链接网站的内容，其对侵权行为的产生没有过错且能明确指出侵权目标网站，因而，该行为可不认定为侵权。2.内链，又称“深层链接”、“对非首页的链接”等；即绕过被链网站的主页，直接指向其深层网页，设链者将被链接对象的网址隐藏并把内容直接纳入自己的网页中，整合成为自己网页的一个组成部分，形成固定连结，使用者无需主动对网页上任何标记作出点选动作。仅据此难以直接指向侵权目标网站，该行为可认定侵权。

网络复制一般表现为永久性和临时性复制。网络作品上传未经合法授权者，通过提供浏览或下载行为使著作权人的作品置于他人非法利用的境地，可以认定构成侵害著作权人作品复制权。下载行为侵权与否，应考量行为目的及后果。不经授权的转载行为本身是一种非法传播，可以认定为侵权。

（四）网络避风港的界限

《信息网络传播保护条例》第22条、第23条规定了行为人接到权利人维权的通知书后，切断链接等网络侵权平台或侵权途径，可以免除其赔偿责任，但是，如果行为人明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

这里对网络服务商要求的“知情”应具有现实性，这样，把握网络服务商“明知”或“应知”的标准才更加明晰。即只有当网络服务商收到了著作权人的通知后，仍然不作为或者作为有瑕疵时，判断出其“明知”或“应知”，才适用“避风港”原则的例外，不能受到“避风港”的保护。如果把“明知”或“应知”的标准规定过低，势必过分加重网络服务商相关义务，不利于互联网健康发展。

三、著作权纠纷民事责任确定的适当性

（一）赔礼道歉民事责任在著作权纠纷中的准确适用

赔礼道歉作为非财产民事责任形式，具有人身性特点，是法律对侵害相关精神性人格权的行为在侵权范围内实现对受害人人格损害恢复的救济。著作权侵权诉讼中适用赔礼道歉应是基于对著作人身权的侵害。《著作权法》第10条规定的4项人身权利中，主要体现为歪曲、篡改他人作品。不经作者同意，对作品进行增删、变更，改变作品的外在表现，对作品内容的不当使用、对作品主题的丑化等负面使用等都是歪曲、篡改的具体表现。权利人请求适用赔礼道歉民事责任，应提供证据证明被诉侵权人的相关行为了损害了著作权人的名义、声誉等，并且造成了相应的精神损害后果。

（二）侵权损害赔偿数额酌定的准确性

根据著作权法规定，实施侵犯著作权行为的侵权人，对权利人因被侵权所受到的侵害应承担赔偿损失的民事责任。具体责任形式分为三个层次：1.可以确定权利人实际损失的，按照权利人的实际损失进行赔偿；2.权利人实际损失无法或者难以计算的，按照侵权行为人因侵权所获得的违法收入进行赔偿；3.上述两方面均不能确定的，由审理法院根据侵权行为人侵权行为的具体情节，在50万元以下酌定赔偿。该规定确立了著作权侵权行为造成损失，应按照权利人实际损失、依据侵权人违法所得和法定赔偿三种具体方法计算赔偿额度的法律原则。根据法律规定，50万元以下确定赔偿应考虑维权与侵权有关的多重因素，主要有：1.侵权行为发生地经济发展水平和侵权人的经济能力；2.被侵权作品的类型、市场价值和评估价值；3.被诉侵权行为人因侵权非法获取利益及侵权情节轻重（如侵权行为延续周期、涉及面积、造成后果、非法侵权产品对市场影响、侵权行为对权利人社会评价副影响、侵权行为方式方法及其危害等）；4.被诉侵权行为人主观上的过错及其程度；5.权利人因侵权所受到的名誉和精神损害等等。

现行相关法律、法规规定或者有关协议中涉及的费用标准，可以作为参考依据。1.以著作权主观机关出台的作品付酬标准或许可使用费来确定按照许可使用费的倍数支付。如国家版权局《书籍稿酬暂行规定》、《出版文字作品报酬规定》等。2.权利人与他人签订的著作权使用合同中约定的许可使用费。在参照该标准时，为防止权利人不当获取赔偿，应在审查合同约定中注意：（1）许可或者授权权使用协议（出版合同、发行协议）形成时间；（2）协议实际履行情况；（3）被许可权利的类型的可比性；（4）许可使用范围覆盖程度比较；（5）许可使用的地方相同或者类似情况。3.依版税率标准确定。版税税率与单个作品作价以及作品印刷册数的乘积确定赔偿额。

（三）网络服务商、内容提供商民事责任承担

网络服务商为搜索引擎、链接、信息存贮空间提供网络服务平台。其侵权行为主要表现为通过帮助、促成服务对象的信息在网络上传播，利用网络参与实施侵权，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权。内容提供商是将作品上传或者存储在网络服务器中并提供网络平台或者空间使用。网络内容提供者是网络内容具体提交和上传的实施者，上传什么内容的作品和信息，哪些作品和信息可以上传，哪些作品和信息不能上传，以及作品和信息上传的时间和节点，完全是内容提供者自己掌控的问题。因此，网络内容提供者应对上传的网络内容承担足以保证所传播网络内容合法、安全的基本责任，这也就是赋予网络内容提供者初始的自我约束和审查考量的义务，从而保障网络作品信息内容的权利适当性，避免无节制使用作品和信息造成无制约的侵权发生。就个例而言，网络作品信息提供者向网络上传提供的内容侵犯了他人著作权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，而无须深究其主观形态表现。网络内容提供者侵害他人著作权应按照无过错责任原则确定其侵权民事责任。