著作权保护规则在新技术下的变化——以手机出版为例

张冠男



著作权保护规则在新技术下的变化
——以手机出版为例

张冠男

［摘 要］手机出版在智能手机愈发强大的背景下有着越来越广泛的应用，同时出版的著作权原则也越来越受到冲击。在此以手机出版为例，谈一谈技术的进步与著作权保护原则之间的博弈和变化。

［关键词］手机出版；版权保护；著作权保护原则

［作者］张冠男，硕士，北京开放大学运行学院讲师。

一、手机出版的现状与特征

（一）手机出版的现状

目前，利用手机来阅读的现象可以说越来越普遍。微博发送长文章，微信推送文章，各种阅读APP上有各种类型的小说、工具书、杂志提供给读者。在接收到文章的同时，阅读者又可以随即将文章分享出去，由于这些传统出版无法比拟的优势，越来越多的手机出版物进入了我们的日常生活，阅读可以不再正襟危坐，阅读各种读物占据了我们乘地铁、睡前、等车等零碎时间。

（二）手机出版是网络出版的下位概念

手机出版作为一种新兴的出版形式，是作为网络出版的下位概念存在的。新闻出版广电总局在《关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》中指出：数字出版，是指利用数字技术进行内容编辑加工，并通过网络传播数字内容产品的一种新型出版方式。其主要特征为内容生产数字化、管理过程数字化、产品形态数字化和传播渠道网络化。手机出版，应该属于上述规定的下位概念，即以移动运营商、网络技术服务商、内容供应商（包括作者、出版社、个人等提供作品的人）和读者为主体，以无线通讯技术和互联网技术为手段，将作品以数字化形式发给手机用户的一种出版模式。据此学者定义，手机出版是出版社以移动通信设备作为平台，进行图书选题策划、编辑出版、信息发布、编辑营销、宣传营销以及售后服务的新型出版形式。

作为网络出版的延伸，随着移动终端的普及与技术的不断进步，手机出版凭借灵活性和便携性的优势成为网络出版的中坚力量。在本文中，手机出版是作为网络出版的下位概念存在的，会本着手机出版自身的特点，在网络数字出版的内涵和外延下进行。

（三）手机出版的特征及其由此导致的著作权特点

1.手机出版的特征。手机出版之所以有势如破竹的发展势头，是与手机出版的特征密不可分的。手机出版有着一般网络出版的共同特征，又因为其易于随身携带而有着自己的独有特点，并且这些手机出版的独有特点相应形成了手机出版的著作权特点。

首先，具有便携性。人们不需要携带纸质图书甚至不需要携带电子书或kindle这类只是用于阅读的阅读器，只携带能集打电话、发微信、购物于一体的智能手机即可，不论是事先储存或是即时在线搜索，都可以迅速满足读者。

其次，兼顾了高容量性与个性。手机出版物依托于整个互联网，其作品不再受物理空间的限制，手机变成了一个小型的私人图书馆，通过手机可以联通整个网络世界。同时，这些网络上的巨量书籍，都可以借助于手机的搜索功能，直接调出读者感兴趣的某本书某个段落甚至具体到某句话。

最后，其有交互性。手机出版不是单向的，而是双向甚至是多向的。在手机出版的传播系统中，传播者和受众之间没有明显的分野，接收者可以在第一时间即将文章分享给他人。

2.手机出版的特点导致的手机版权著作权特点。按照传统的著作权定义，著作权的享有者是公民、法人或非法人单位。在传统的出版环境中，定义著作权人并不困难。而且著作权的实现，主要通过许可来实现。［1］但是在数字出版时代，出版这一行为将不会像过去那样有着很高的门槛。承载内容的平台变得如此易于操作且成本低廉，如何寻找到合适的内容就是更为重要的问题。而且这些内容，还在不断面临着重组、分解、合并，或者被改造成其他的表现形式。这就非常难于辨别哪一部分是由哪位著作权人创造，作品处于不断变形的状态，权利也就处于不稳定的状态。故而这种相对简易的出版过程中，如何保护原创者或翻译者的版权就变成了一个较之以往不同的问题。手机出版使每一部手机都成为出版体系中的一个节点，打破了读者和作者之间以往长期存在的鸿沟，这是手机出版较之传统出版模式不可比拟的优势，但正是这种星状传播的模式使得著作权的保护变得极其困难。

目前我国还没有专门针对手机出版的法律，所有相关问题仍靠《知识产权法》和一些行政法规来提供保护。但是由于存在出版主体不明确、出版监管难度增大、数字版权保护技术不成熟这些障碍，传统的法律法规并不能为手机出版中的著作权人提供全面的保护。

手机出版中著作权方面的特征表现。由于手机数字化传播的作品，经常会面临重组、分解或者转化表现形式，这种情况下作品很难固定下来。对于变形了的作品，难于确定著作权人，著作权的归属也较之传统形态更为模糊。［2］

二、技术变化下著作权法律原则的变化

著作权制度出现的初衷是为保护知识产权。从历史来看，著作权制度随着印刷术的广泛使用而存在，随着科学技术的发展与推进，它的对象也一直在不断地扩大。同时，著作权与技术之间的斗争实际上一直存在。著作权所有者希望能够最大化地保护自己的利益。在手机出版领域，一样存在著作权与技术之间的斗争。著作权所有者倾向于认为，即使技术的传播者本身没有侵犯著作权，但如果其纵容了自己的用户侵权，则仍然实施了间接侵权的行为。但是出版者则认为自己没有参与侵权。对于手机出版领域，当作者所创作的内容成为手机出版者所传播的对象，其用户利用手机APP或者其他分享方式，对手机出版者所出版的有著作权的作品进行侵权，手机出版者是否需要承担责任？即使该出版者已经购买过作者的版权，他对于其用户进一步的侵权传播是否具有责任？

（一）规则的变化

美国最高法院早在1984年的Sony案中即有规定，版权法中虽然没有明确规定，但是并没有排除一些自身没有涉入侵权行为对版权侵权承担责任。代位责任几乎存在于所有的法律领域。

按照美国DMCA法案规定的避风港规则，如果有些网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，在不知道也不应该知道侵权事实存在的前提下，在著作权人通知之后如果对作品进行了移除，那么这就不算是侵权行为。［3］随着技术的进步，手机出版中作品的修改与转发是如此容易且频繁，著作权人很难有精力监控各种出版渠道，令其通知侵权大大加重了著作权人的举证负担，就此出现了红旗原则，即如果对著作权的侵犯是像红旗一样飘扬的显而易见的事实，网络服务提供者就不能对事实视而不见，即使是著作权人并没有发出通知，网络服务者也应该承担相应的法律责任。与此相对应的，中国关于类似情况的规定有2000年的《最高人民法院关于审理计算机著作权案件使用法律若干问题的解释》第5条，提供内容的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵权行为的，要承担共同侵权责任。2004年与2006年的版本中也维持了该解释。2006年的《网络传播权保护条例》中第23条规定，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，要承担共同侵权责任。以上规定都是对红旗原则的确定。红旗原则较之以往的法律适用加强了网络服务提供者的法律注意义务。在实际法律适用中，如果符合红旗原则的适用条件，就不再适用避风港原则。［4］

（二）我国具体操作的情况

通常，维护著作权是通过著作权的合理使用、集体管理制度和传播技术的提升这几种手段来体现上文所述原则能在法律得到贯彻。

1.著作权的合理使用。根据我国著作权法第22条的规定，法律规定的主体在规定条件下可以适度地使用著作权人的作品。在指明作者姓名、作品名称和作品来源的情况下，可以不经著作权人许可并且不支付报酬的使用其作品。法条列举了“个人使用、宣传报道使用、教学使用、公务使用、公共场合使用、人道原因使用”等12种情况。2002年的著作权实施条例指出，合理使用不得影响著作权人作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的利益。［5］

但是由于现代技术的发展，作品的复制、修改与传播都变得越来越方便和迅速，同时由于手机的多向性传播方式，其他人可以很轻易地利用复制作品进行营利，哪怕初始复制人只是基于个人使用目的。

合理使用这项制度的宗旨是为了促进作品的传播，保证优秀作品能够更有利于国家社会，为更多人所了解而推动文化、技术上的进步。但是为了确保著作权人的权利，需要对何为合理使用有一个谨慎的比较好的界定。在手机出版这种领域，更需要用与时俱进的眼光来掌握标准。什么是手机出版中的合理使用，还没有明晰的标准。

2.集体管理。我国著作权法实施条例第54条规定，著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。在集体管理著作权领域，1992年成立的音乐著作权人协会在这个方面有一定的经验。在录音和广播技术传播作品的时代，集体管理可以说是最成功的著作权保护方式之一，集体管理提高了许可的效率，有了“权利人——集体管理者”的稳定的合同关系。

目前手机出版的非职业化、易传播的特点，已经无法满足原来的音乐著作权人协会式的集中管理，原来的可能侵犯著作权的主体从单纯的大规模使用或商业性使用的主体，变成了今天的每一个网络终端使用者，在手机出版中，即为每一个使用智能手机的人。［6］在这种大的出版形式变化之下，单单使用集体管理可能无法找到侵权方，这种情况下，也许更多的用红旗原则和避风港原则来找到手机出版的软件或硬件服务提供者承担一部分责任，是一个可行的方向。

3.传播技术的限制与促进。如上文所述，因为技术上的变化，相关的法律原则相应有所变化。如果手机的出版服务提供者为侵权提供了进一步的便利，那么出版方应该承担侵权法律责任。即使提供者没有主动提供便利，但是由于手机出版具有作品的接受者也可以成为作品的发送者的特点，即使出版服务者没有主动提供便利，但是若知道或应该知道会有读者通过其平台侵犯他人著作权的，也应该承担共同侵权责任。这一切都需要法律原则紧贴技术变化随时调整。

三、结语

虽然手机出版是个非常有前景的行业，但实际上我国的手机阅读业务也不过是2009年才开始，国际上最早的日本出版的手机小说《阿由的故事》也不过始于2011年。手机媒体是与传统媒体甚至互联网媒体有着不同特点的媒介终端形式，作为互联网出版中最活跃的一员，如果法律归责原则没有根据技术发展有所调整，会对其将来的发展产生不利的影响。

我们应该创建的法律原则，应是在著作权人的利益、手机出版方和社会大众的需求之间做平衡协调。为了促进社会的进步和技术的发展，法律会将原来的规则做出协调与改变，同时又尽量兼顾著作权人的利益。对于手机出版乃至整个网络出版，侵权责任可以说由“技术中立”时代进入红旗原则中的共同责任，这也对整个行业提出了新的挑战。

【参考文献】

［1］熊琦.互联网行业驱动下的著作权规则变革［J］.中国法学，2013（6）.

［2］陈越.手机出版中的著作权问题研究［J］.齐齐哈尔大学学报，2014（5）.

［3］赵虎.争议中的避风港原则和红旗原则［EB/OL］.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4e0248da0102e316.html.

［4］关光明，孔潇，德宝.网络传播权案件中适用“红旗原则”的情形［N］.人民法院报，2014-11-29（007）.

［5］张晓艳.手机出版传播特征引发的著作权思考［D］.武汉：华中师范大学，2009.

［6］熊琦.互联网驱动下著作权规则变革［J］.中国法学，2013（6）.