论证券委托理财合同保底条款的效力

唐翥

[摘要]保底条款是委托理财合同常见条款之一。然而，对于证券委托理财合同保底条款的效力问题.却存在一定的争议。文章从界定保底条款、证券委托理财合同的内涵出发，在梳理司法实践对非证券公司的作为受托人的委托理财合同相关判例，以及理论界对ff-m券委托理财合同保底条款效力观点的基础上，认为在证券委托理财合同中设立保底条款将危及经济秩序、经济安全，因而不能承认其效力，但保底条款无效并不必然影响合同其他条款的效力。

[关键词]证券委托理财合同；保底条款；法律效力

证券委托理财合同保底条款的效力一直是近年来司法实践中的一个热点问题。虽然普遍认为在证券公司作为受托人的情况下，其保底条款因与强行法冲突而当然无效，但在非证券公司作为受托人时，保底条款的效力如何还存在不同的意见。与此同时，在保底条款的无效是否影响整个合同的效力这一问题上，理论界与司法实践均有不同的认识。有鉴于此，本文特在梳理现有司法实践与理论界主要观点的基础上，试着对证券委托理财合同保底条款的效力作出分析，以求对该问题的解决提供一定的思路。

一、相关概念的内涵

（一）证券委托理财合同的内涵

以受托资产的类型作为划分标准，可以将委托理财分为金融性委托理财和非金融性委托理财。前者是指法人、自然人及其他组织将金融资产委托给受托人，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。后者则是将经济价值较大的物交付他人进行经营管理、以期获取经济利益的行为。显而易见，本文所指的委托理财指的是金融性委托理财。关于金融委托理财的定义，有学者认为，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托、转移给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事投资、管理活动的行为。

因此，本文探讨的证券委托理财合同则是指，委托人将其资金、证券等金融性资产交付给金融、非金融机构或专业投资人员，并由后者投资于证券、期货等交易市场或以其他金融形式进行管理，以使资产增值，双方按照约定分配投资收益或者由前者支付后者一定报酬的协议。

（二）对保底条款的界定

我国并没有明确对规范性文件对保定条款的内涵作出界定，但最高院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称“解答”）中涉及保底条款的内涵，具备参考价值。《解答》第四条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”可见，保底条款是受托人对委托人收益固定化的承诺，根据该承诺内容，即便出现亏损，受托人仍应向委托支付利润。

由以上规定，我们可以推知，证券委托理财合同中的保底条款是指，当事人在证券委托理财协议中约定的，受托人保证在协议到期时返还委托人所支付的本金，并且按约定支付本金收益，超过部分归受托人或受托人可对超过部分享有权益的条款。

二、证券委托理财合同保底条款效力的争议

证券委托理财合同保底条款的效力向来存在争议，虽然证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》以及《证券法》中均有相关的规范，但实务界及理论界对该问题仍有不同的认识。现笔者根据手里的资料对该争议作出如下梳理：

（一）司法判决的主要观点

1.最高法院的审判观点

虽然我国暂未有专门司法解释对证券委托理财合同及其保底条款进行规定，但最高法已有相关判例。

在2004年河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案中，最高人民法院经审查认为：涉案合同属于名为委托理财，实为借贷关系的情形，应认定当事人之间成立借款合同关系，并适用借款相关法律、行政法规的规定。根据《中国人民银行法》《商业银行法》及相关行政法规的规定，禁止非金融机构经营金融业务，借贷属于金融业务。原告与被告之间的借款合同，因违反法律、行政法规禁止非金融法人发放贷款的强制性规定，应为无效借款合同。保底条款的约定不仅违反了《民法》和《合同法》规定的公平原则，违背了金融市场的基本规律和交易规则，应为无效条款，而且保底条款作为委托理财合同的核心条款，进而影响了委托理财合同整体的法律效力。另，最高人民法院在2006年审理的西藏金珠集团有限公司诉华龙证券有限责任公司资产管理委托合同纠纷一案中，同样认为，保底条款属于委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为合同相对独立的合同无效部分，因此证券资产管理协议委托书因保底里条款无效而应确认为整体资产管理委托协议无效。

由此可见，最高法的观点是：首先确认其性质，或属于实质上的借贷，或属于违背证券法强制性规定的情形。其次，保底条款的无效直接导致了合同整体的无效。

2.地方法院的观点

地方法院的做法则并不完全与最高法院一致，而是存在一定的混乱。据研究显示，地方法院认定保底条款无效的依据较为混乱，说服力也不够。其主要有四种模式，分别为：（1）未明确注明理由的；（2）违背委托代理基本原则的；（3）违背法律禁止性规定的；（4）违背民法的公平原则及等价有偿原则的。而在保底条款效力与委托合同效力的关系上，各级法院的判决也不相同。以上海为例，虽然上海市各级法院都有判例认为保底条款无效则合同无效，但高级法院显然更加倾向于认定合同整体无效。据统计，上海高级法院在判决保底条款无效而合同无效的判决高达72.72%。

除此之外，地方法院在非证券公司作为受托人的委托理财合同保底条款的效力认定上也存在一定偏差。有些法院认为其符合民法意思自治原则，且不违反法律强制性规范而判决有效。然而，仍有一些法院以不当规避经济风险、违反公平原则判决无效。

由此可见，实践中对于该保底条款的效力及其影响的认识仍存在一定的混乱。

（二）理论界的争鸣

关于证券委托理财合同保底条款的效力，在法学界也并未达成共识。大体上说，有绝对有效说、绝对无效说、主体区分说、有限承认说、可撤销说五种观点。

其中，持绝对有效说的学者认为，保底条款是“委托人与受托人之间意思自治的结果，只要不违背强行法与社会公共利益，则应当具有当然的法律效力。”因此非证券公司签署的保底条款应绝对有效。绝对无效说则从公平原则出发，认为保底条款的约定违反了民法的基本原则，使得合同双方权利义务并不对等，因而无效。按照该种观点，应当是条款无效而其他合同内容有效。主体区分说则认为，不能全盘否定保底条款效力，因根据当事人身份不同而区别对待。譬如，对合同双方均为自然人主体的，应承认条款有效；而当受托人为金融机构时，应否定其法律效力。有限承认说主张，对于保底条款的法律效力不能一概而论，既不能全部承认，也不能全盘否认。法官应当从保证判决的一致性，从而保证法的安定性。关于具体条款是否有效，法官应当从法理以及社会渊源上出发，考虑到保底条款背后国民对于公平的认知感。可撤销条款则提出，保底条款实质上是一种显失公平的条款，因此可以撤销。如果当事人根据相关规定申请撤销，则法院或仲裁机构可以撤销，如果不撤销，则并不必然无效。

由此可见，虽然《证券法》及相关规定对证券委托理财合同保底条款作了一定禁止性规定，但关于该条款的具体应用，在理论界也尚未达成共识。

三、对证券委托理财合同保底条款效力的分析

前述司法实践领域和理论界关于保底条款效力的观点均有一定的可取之处，但是具体到证券委托理财合同理论则需分别进行甄别。首先，理论界的绝对有效说、绝对无效说和可撤销说均不可取。绝对有效说显然忽视了保底条款与《证券法》中关于保底条款禁止的相关规定，因而不可采纳；而绝对无效说却过分强调秩序，而忽视了在非证券公司作为受托人情况下当事人的意思自治；保底条款并不能等同于显失公平，盖因该条款在成立时经过双方的磋商和估量，对合同当事人心甘情愿签订的合同，则无所谓不公平，所以可撤销说也不可取。其次，实践中最高法院及地方法院对于证券委托理财合同保底条款及主合同一律判决无效的观点也不可取。理由在于，法院的这种做法未必符合强行法的立法目的。

笔者认为，当证券公司作为合同受托人的证券委托理财合同附有保底条款时，该条款的无效已成为共识，但该条款的无效是否会导致整个合同无效？这一问题仍存在争议。同时，非证券公司作为受托人签订的委托理财合同保底条款的效力仍存在一定的争议，这些问题有待解决。

（一）非证券公司签订的证券委托理财合同保底条款的效力

当受托主体是一般公司、企业甚至为自然人时，保底条款是否有效产生了较大的争议。除司法实践中出现的结果相异的判决之外，理论界对这一观点也未形成一致。支持条款有效的学者认为，对于此类保底条款不能轻易认定为无效，原因是，《证券法》规定的是证券公司不得作出保底承诺，而非其他一般主体，因此本着尊重当事人意思自治的考虑，应认为其有效。而持无效说学者的观点则更为多样。有学者认为其违反公平以及经济规律，因此无效。有学者则认为其违反民法基本理念、公平原则、违反禁止性规定等，因而无效。还有学者以类推的方式，采取“举轻明重”的解释模式认为非证券公司也应受《证券法》上的调整。

对于此，笔者认为，洞悉这一问题，首要之举是明确分析的方法。纵观前述学者的观点，支持说中仅采取形式逻辑的方法，认为“法无明文禁止则自由”，这显然忽视了非证券公司扰乱金融市场秩序的可能性，因此逻辑不周延，不可取。仔细思索持反对说学者的观点，其观点也有不值采纳之处。首先，一元化的类推思维不应作为条款无效的理由。“举轻明重”的类推思维完全突破了法律解释中文义解释的第一规则，从而有滥用解释权的嫌疑。其次，从公平原则、违背市场规律的角度对保底条款进行解读也缺乏一定的说服力。公平原则毫无疑问是民法基本原则之一部，但基本原则的适用是被严格限制的，一般只有当出现法律真空或者不适用将导致极大的不公正时才能适用之。此外，公平原则的适用属于纯粹的私法领域，这必须置于私法的逻辑中才能更好地解读。显然，保底条款成立时并不产生不公平，因为双方都是在意思表示自由的情况下签订的条款，法谚日“对心甘情愿者，没有不公平”。因此，以违反公平原则断定保底条款无效显然失之偏颇。反观“违背市场规律”这一理由，保底条款是否违背“市场规律”实在难以断定。实践中，除保底条款外，民商事活动中也存在一定的风险规避条款，而且诸如贷款利息、有限合伙等部分内容已经获得司法界的认同，因而与之相类似的保底条款是否必然违背“市场规律”，笔者表示怀疑。况且，“违背市场规律”并非法定的合同无效事由，以此作为判定保底条款无效的理由也太过牵强。

在笔者看来，分析保底条款是否有效还是需回到解释论的方法之中，通过判断《证券法》第一百四十四条所保护的法益的方法，确定非金融机构委托理财合同保底条款的效力。

第一，《证券法》所保障的法益是证券市场经济秩序和社会公共利益。我国《证券法》第一条已明确规定，保障社会经济秩序和社会公共利益是其立法目的。由此观之，保障“经济秩序”是《证券法》所保障的首要价值。

第二，非证券公司签订的理财合同保底条款同样会导致证券市场经济秩序的失衡。保底条款的低风险和高回报必然使得资金向提供保底条款的一方集中，而作为非证券公司，其透明度、监管力度显然较低，这样一来，更易导致经济秩序的失衡。而且，资金的集中也使得这些隐藏在暗处的非证券公司也能够影响证券市场的一些走向。因此，若听之任之，则社会经济秩序有失序的可能。

第三，《证券法》是一部兼具公法性质的法律，不能仅从平权调整的语境中进行理解。《证券法》属于商事法律的一部分，而商事法律兼具公法和私法的属性则已然成为共识。从这点来看，理解其规范则不能仅适用一般的私法观念，即较大限度的保障公民的意思自治。换言之，当意思自治与经济秩序、经济安全相冲突的时候，意思自治应当让位于经济秩序、经济安全。

综上所述，笔者认为，即便是非证券公司作为受托人的证券委托理财合同，也应对其保底条款作无效认定。

（二）证券委托理财合同保底条款效力与合同整体效力的关系

证券委托理财合同保底条款无效是否导致合同整体无效？笔者认为不宜否定合同整体的效力。理由如下：首先，司法实践中的观点并不可取。最高法以及各地法院一般均倾向于认定保底条款属于理财合同的核心条款，因此该条款无效则合同无效。但这种理解本身存在一定问题：理财合同的核心是一种投资行为，只不过保底条款促进了当事人订立合同的决心，但投资的动机才是签订理财合同的核心。由此可见，不宜以此为由认定合同整体无效。其次，保底条款无效不影响理财合同其他条款的履行。有学者认为，确定合同部分无效需要符合以下几个要件：合同必须限于一个单一的合同，若数个合同则分别无效；合同的内容具有可分性；合同部分无效不影响其他部分效力；在合同部分除去部分无效行为后，当事人能够履行剩余行为。在证券委托理财合同中，保底条款的有无均不影响其他内容的履行。况且，前已述及，保底条款才是危及经济秩序的根本所在，否定保底条款的效力已经达到了规制目的，此时不宜再宣布合同整体无效，而应为私法自治留下一定空间。