《合同法》课程中实验方法的模式及技术

叶秀

[摘要]合同法课程中引入实验方法，一方面保障学习者能够更深层理解法律条款，另一方面促使学习者思考法律运行有效性问题。通过情景预设和序贯实验两大类模式，结合逻辑推理、统计分析、认知中的语义转换三种技术，对合同法主体行为影响因素的虚拟，获得主体行为及后果与合同法内容一致性和偏差性，以便为法律制定和完善提供更广阔的视角。

[关键词]合同法；实验模式；实验技术；主体行为

一、引言

合同法与社会现实紧密交织，法律条款的学习还远不足以使得学习者能够将条款与各种现实灵活的结合，这也印证了“法律的生命在于经验而非逻辑”之判断。合同法作为一种事前设计的制度性规则，被要求能够对后果预测和规制具有一定的可靠性，即法律稳定性问题，而事前与事后的信息不对称，合同法必然存在与现实不贴适的问题，从方法的角度出发，实验能够通过事前的模拟，对在可控环境下各因素的测试，提升合同法的完善性和稳定性。

巴甫洛夫指出：“实验好像是把各种现象拿在自己的手中，并时而把这一现象、时而那一现象纳入实验进程，从而在人为的简化的组合中确定现象间的真实联系”。实验方法自然科学中是至关重要的方法，但在法学中认为“道德和社会现象不同于自然和生物学现象，很难甚至于一般不可能进行实验，所以在这一领域所进行的观察最有助于科学研究。”，而法学家波斯纳一直把法律缺乏可控的实验检验严格的理论假说视为法理学的重要缺陷。虽然法学研究者内部对实验方法存在矛盾的态度，但这一矛盾是基于社会科学的特殊性，构成社会科学的特殊性重要一点是：主体或主体行为存在于一定模式或秩序，但该模式或秩序中的因果律是或然性的，而非自然科学中因果律的必然性质。因此，自然科学可以通过实验方法，找到普适的、必然的因果律，而社会科学中的实验方法则很难实现。归根结底，社会科学中存在人这一特殊因素，人的行为发生的模式和秩序发生的轨迹，不局限于物理特征的外部环境因素影响，还受到意识、习惯、传统等因素影响。

二、实验是法学研究新路径中的重要方法

黑格尔在《法哲学原理》中指出“大众意志一旦形成法律，就变成抽象”，抽象的法律指引现实中主体的具体行为，不可避免的导致抽象与具体间的沟壑。其中，合同法对主体的抽象认识和实践中主体的具体性、多样性的矛盾不可忽视，无论我们是否承认，合同法律制度构建之初，我们对主体的认识已存在了一种先有观念，这种先有观念来源复杂，基本内容为：1.主体崇尚“经济利益”第一性；2.主体被预设为理性；3.主体行为以利己为中心，利他行为被排除，至少被漠视。这种先有观念形成了合同法律制度对主体的预设。合同法中的主体被赋予完全理性的特征，并通过法律与道德的统一构成合同法的正当性基础，但现实中法律的中的主体表现为有限理性。法律的对主体规定的抽象性与经验世界中主体的多样性导致了冲突，因此“对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权利乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱”。为避免思想的混乱，提高法律对后果预测的可靠性，行为法经济学“通过运用行为科学和心理学的成果，解释法律追求的目标和实现这些法律目标的手段，提高法的预测力和解释力”。

行为法经济学源自对“Behavioral Law and Economics”的翻译，最早出现在乔尔斯（Jolls）、桑斯坦（Sunstein）等人《法律经济学的行为方向》（1998）。

通过借鉴行为科学和心理学的成果，行为法经济学认为人是有限理性、有限意志、有限自利，由于无法获取完全信息和对自身偏好认知的偏差，导致行为的选择不同于“完全理性”假设下的选择，行为选择的决策在现实中不是最优。因此，行为法经济学认为法律和行为的关系体现在四个方面：首先，法律与行为之间相互联系，法律为行为选择提供预期和边界；其次，除法律外，行为选择还受到主体的有限理性、心理认知、经济权衡、情境等因素的影响，这些因素会造成行为与法律规范的偏差；第三，法律制度目的是为纠正行为选择偏差，使得行为符合法律追求的目标，实现最优决策；最后，通过行为学、心理学、经济学分析结论，判断法律的效果，为法律的选择、调整提供依据。行为法经济学提倡借鉴行为科学和心理科学成果，增加经济分析方法对法律行为解释、预测、判断的精确度，科罗布金（Korobkin）和尤伦（Ulen）对此的解释是“我们并不是提出一个新的范式，仅是将源自其他社会科学的大量实验结论融合至法经济学中，使得人类行为判断和法律体系目标实现之间的关系得到精炼”。

著名的“最后通牒游戏”表明人的行为绝不仅在利益计算下产生，而规制行为的法律不可能抛弃道德、习惯等因素。“完全理性人”的单一经济计算显然与社会中具体的个体行为存在差异，这有悖于现实个体的行为。“最后通牒游戏”的意义，是要求法律制定者从更广阔角度思考：主体在面对法律条款约束下，行为的产生还有其他因素诱发，一旦非法律因素占有优势时，法律条款的有效性将无法得到保障。

Kahneman和Tversky在1981年设计的研究，由此提出了“心理账户”概念，“心理账户”在损失评估的作用通过以下实验显示：

问题1：假设你决定去看电影，电影票为每张10美元，当进入电影院门口时候，你发现丢了10美元，你仍然愿意支付10美元购买该电影票吗？

是[88%] 否[12%]

问题2：假设你决定去看电影，电影票为每张10美元，当进入电影院门口时候，你发现电影票掉了，你仍然愿意支付10美元购买该电影票吗？

是[46%] 否[54%]

（括弧中表明实验参与者选择“是”和“否”的比例）

选择是否再购买电影票的比例出现较大差异，这个研究表明：即使能够用金钱通约损失，但损失具体形式存在差异，即使损失与货币衡量一致，但每个人对损失的评价存在差异。该实验为合同法中研究违约行为提供了有价值的启示：违约行为中遭受损失的一方无法收到合同标的物，但损失通过金钱赔偿获得，这忽视了人或主体损失的评价“心理账户”，因此我们在现实生活中看到，即使获得损害赔偿，但因无法取得标的物的一方依然“愤愤不平”。

综上所述，实验方法在行为法经济学中被广泛采用，以探析主体具体行为与法律规定之间偏差产生的原因，以便服务于法律自身的完善。

三、实验的模式

（一）情景预设模式

合同法构建出市场交易的规则体系，该规则体系来源于社会现实和意义现实，社会现实反映出合同法的条款代表了被广泛接受的社会交易关系，而意义现实反映出合同法的条款蕴含了交易主体行为所具有的目的，即交易过程被建构是趋于社会共同遵循的原则或精神。社会现实为合同法条款提供客观来源，意义现实是法律制订者为保障合同法条款抽象意义，而进行构建的需要。因此合同法首先是基于一定的社会现实情境，并在该情境中寻找趋同的目的、价值理念，合同法中实验的模式首先是对情境预设模式，根据情境的可控与否，被分为田野实验和思想实验。

1.田野实验

田野实验更多是在不可控的环境中进行，很多法学研究者认为其本质是一种观察法，即法律学习者直接进入实验情景，获得情景各因素对结果的影响以及后果的判断。在购房交易中，如果一方购买住房存在子女获得学位动机，而出售方在双方达成合同情况下，因第三方给予更高价格而毁约，按照目前国内合同法规定，出售方需进行赔偿，但赔偿范围限于合同保证金和合同标的物价格设置，并未考虑另一方房屋所造成的学位损失，因此法律救济是否能实现实质公平，学习者会存在质疑。学习者如果仅限于法律条款的学习，可能很难具体了解遭受损失一方的感受，导致赔偿范围的争议，如果借助田野实验，学习者能够进入情景中观察，会更加充分了解法律内容与法律运行存在的问题。但田野实验情景不可控，因此过程很难把握并且有较多因素干扰，目前仅能适用于较好掌握法律条款的学习者。

2.思想实验

思想实验是法学家在主观世界中构想不同的场景，舍弃或增加某些因素，探索法学理论和法律现象的联系。思想实验在合同法教学中被经常运用，例如通过虚拟一个交易场景，交易双方在签订合同时存在要约缺失，或者权利义务设置不恰当，当不利结果发生时，要求学习者更加合同法条款进行后果法律救济。法律学习者在思想实验时一般通过法律条款与虚拟场景对比，以做出判断。思想实验通过法律条款、实验对象、推理过程三个要素，使得学习者能够具体运用法律解决相关问题，形成合法的判决。但思想实验因运用者主观上对场景的控制，学习者无须考虑所有因素，这与现实场景存在差别。最为关键的是，学习者在合同法思想实验中被培养出一种假言命题的推理思路，在该思路下，法律条款是“真”，而违反“真”的行为皆被视为“假”，这不利于思想实验中学习者对法律本身正当性与合理性的思考。

（二）序贯实验模式

合同关系的形成，是市场主体之间博弈和谈判的结果，主体间博弈大部分是非一次性的，而是连续的，即序贯博弈下形成合同关系，根据合同法规定的主体性质是否存在差异，可以分为组内序贯实验模式和组间序贯实验模式。

1.组内序贯实验模式

组内序贯实验模式，强调实验对象具有某些同类性质，例如在目前排污权交易合同，国内现有法律界定排污权主体都为排放污染物的企业，其他组织或个人不得参与排污权交易，即排污权合同的主体关系具有同质性。在此类合同研究中，可以采用组内序贯实验模式，对于排污权价格设置、排污权抵押、合同违约责任能够有针对性的研究，获得合同法内容对同性质合同主体行为预测与规制的可靠性，以便发现法律内容对行为偏差是否存在影响，最终对专门类别合同法内容进行完善和补充。

2.组间序贯实验模式

组间序贯实验模式，强调实验对象具有某些差异性质，例如在目前拍卖交易过程中，土地拍卖与网络拍卖所涉及的主体是有极大的差异，合同法具体内容对两种主体的规制有所区别，土地拍卖所使用的拍卖方法、合同保证、生效要件都有特殊的规定，而网络拍卖是一种网络销售方式，除合同法外，还受到消费者权益等法律保护。在实验中研究不同性质的主体，一方面可以增强合同法对主体行为特征的包容性，另一方面可以在合同法中细分主体差异，制定出有针对性的条款，

四、实验中使用的技术

合同法教育中引入实验，涉及实验设计、实验控制、实验结果分析三个主要部分，在三个环节中使用的技术包括以下三种：

（一）定性技术：逻辑推理

在思想实验中，“思想实验可以证明必要条件假言命题的前提假设或者充分条件假言命题的命题结论为假，也就证明了整个工作假说的错误。这是思想实验可以有助于认知因果关系的逻辑学原理”。实验设计、实验结果分析中都依赖逻辑推理方法，逻辑推理保证实验的严谨性和科学性。

（二）定量技术：统计分析方法

在实验结果分析时，要求对实验数据进行回归分析，大致路径是“用收集的大量数据和经过整理的事实来验证能提供一般性解释力的某一假说”，这些假说都是实验设计之初对合同法内容及运行效果的假设。运用统计分析方法，可以从单一的实验结果获得信息，推导出合同法在实践运行的可靠性，同时统计分析技术还可以帮助实验在不同对象中获得数据的比较，准确发现法律自身和法律运行环境中各因素影响的差异性。

（三）认知技术：语义转换

法律中强调行为主体依赖理性逻辑推理认知方式，但现实中主体的认知模式是启发式的，即依赖容易获得、特征显著的信息进行判断。主体的启发式认知模式往往导致认知偏差，既然启发式认知模式带来认知偏差客观存在，那么必须对认知偏差的法律后果予以充分、公正的评价。例如：现成性（Availability）启示也会使得人对事件出现的概率过高估计，即如果该事件人在过去经历过，并且对人造成难忘的印象，人对该事件出现的概率会过高估计。事后判断误差（Hindsight Bias）也导致人的认知偏差，即人在事件发生后再评估该事件当初发生的概率，往往会高估事件发生的概率。除以上认知偏差原因，还存在锚定（Anchoring）效应，即先入为主的影响，人对事件发生的概率存在偏差。主体认知偏差的存在，必然影响主体对合同法内容规制的判断，因此通过实验的方法测试何种因素最大程度导致主体对合同法条款认知偏差，就显得尤为重要。

那么认知技术中，重要的方式是语义的转换，用相反的语境描述相同的情况，主体会产生较大的差异，在正面意义或反面意义的语言描述合同中的风险，主体对合同中条款设置的有不同的偏好，如果是正面描述，主体注重自身权利的保障，而用反面描述，主体则注重对方义务实现的保障。因此从认知角度而言，语义的转换对主体在合同内容、条款等内容侧重发生重要的影响。

五、结语

合同法课程基本要求是使得学习者能够掌握法律条款和基本运用，不论是美国苏格拉底式的教学，还是德国为代表的教义方法，基本要求都是一致的。学习者要深层次理解合同法，甚至对合同法条款的有效性理解，必须依赖更多教学方法和技术，本文提及的实验方法，目前是社会科学引入的一种新的研究路径，根本上是要求用更多的技术保障事前设计的法律运行确定性和稳定性，也能够帮助学习者通过实验手段多角度测试，从而获得理性的认识。