论美英刑法中的“entrapment”概念

王昌奎

(重庆市人民检察院 第四分院，重庆　409000)



论美英刑法中的“entrapment”概念

王昌奎

(重庆市人民检察院 第四分院，重庆409000)

通说认为，现代汉语中所称的“诱惑侦查”在美英刑法中称“entrapment”，美英法系国家对“机会提供型诱惑侦查”手段均持肯定态度，该手段现已成为其对付“无特定被害人刑事案件”的利器。但经深入考察发现，在美英刑法中，“entrapment”只不过是被告人的一种合法辩护理由，并没有被单独列为一种侦查手段，中国学者认为“entrapment”是一种包含合法侦查行为的侦查手段实质上是对该概念的误读，“机会提供型诱惑侦查”概念在美英刑法中其实并不存在。

美英刑法；诱惑侦查；entrapment；考察

中国“诱惑侦查”从立法到实践再到理论都可谓一片混乱，其乱源在于“诱惑侦查”这一概念①。虽然刑事法学界对“诱惑侦查”的研究已近30年，但对该概念无论是名称、内涵还是外延，都还存在很大争议。对“诱惑侦查”的价值、合理限度及规制方法的研究就更是举步维艰。中国要真正走出“诱惑侦查”理论困局，打破“诱惑侦查”立法僵局，收拾“诱惑侦查”实践乱局，必须要从“诱惑侦查”这一概念入手。通说认为现代汉语中的“诱惑侦查”来源于日本侦查学界，而日本的“诱惑侦查”则来源于美国，其在美国刑法中称“entrapment”[1]。要科学理解现代汉语中的“诱惑侦查”这一概念，必须正确理解美英刑法中的“entrapment”概念。

一、中国学者对“entrapment”概念的关注

中国最早关注美英刑法中“entrapment”概念的学者是刑法学界的储槐植教授。1987年储教授在其著作《美国刑法》一书中首次将美英刑法中的“entrapment”翻译为“警察圈套”。储教授认为，美英刑法中的“警察圈套”指警察、司法人员及其代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他人实施某种犯罪的行为，是一种出于同犯罪作斗争的需要而被迫采用的侦查手段，但滥用“警察圈套”这种手段会导致破坏法制，侵害公民权利，因此被告人可以以他的“犯罪行为”系警察诱使其实施为由提出无罪辩护[2]。1990年杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通编撰的《刑事法学大辞书》、1991赵秉志《英国刑法导论》、1992年王世洲《警察圈套初探》、1995年何家弘的《毒树之果——美国刑事司法随笔》、1996年赵永琛的《刑事侦查学案例教程》、1998年李富友《陷害教唆与警察圈套》等著作中均提到了 “entrapment”这一概念。1998年，留学日本的刑事诉讼法学者马跃在其《美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观》一文中将美英刑法中的“entrapment”与日本侦查学界的“诱惑侦查”视为同一概念进行介绍[3]。此后，中国刑事法学界对“诱惑侦查”(entrapment)展开了长达10多年的激烈论争。

二、中国学者对“entrapment”概念的翻译

中国学者对“entrapment”一词的翻译可谓五花八门，归纳起来大概有以下六种：(1)警察圈套。如储槐植教授的《美国刑法》。赵秉志、赵永琛、李富友、杨建勇、李永升等学者也持类似的观点*他们将“entrapment”翻译为“警察圈套”，将法语“agent provocateur”和德语“lockspizel”翻译为“陷害教唆”，认为“警察圈套”是陷害教唆中的一种特殊方式。参见：赵秉志《英国刑法导论》(人民大学出版社，1991版第413页)；赵永琛《刑事侦查学案例教程》(法律出版社，1996版第28页)；李富友《陷害教唆与警察圈套》(《中央政法管理干部学院学报》 1998年第4期第58-59页)；杨建勇、郭海容《美国刑法中的警察圈套合法辩护》(《法学杂志》，1999年第2期第47-48页)； 李永升、汪洁《陷害教唆与警察圈套的刑法学思考》(《河南司法警官职业学院学报》，2006年第4期第95-98页)。。(2)侦查圈套。2003年何泽宏、余辉胜在《陷害教唆与侦查圈套》一文中就提出，美英刑法中的“police entrapment”相当于汉语中的“侦查圈套”[4]。(3)侦查陷阱。1990年杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通等人的《刑事法学大辞书》一书、1999年万毅的《诱捕侦查措施的经济分析》一文和2000年谢光永的《国外侦查陷阱探微》一文均将“entrapment”翻译为“侦查陷阱”“警察圈套”[5-7]。 (4)诱惑侦查。2008年吴正绵在其《论陷害教唆与诱惑侦查》中就将“entrapment”翻译为“诱惑侦查”[8]。《元照英美法词典》也将 “police entrapment” 翻译为“诱惑侦查”。(5)诱饵侦查。吴宏耀、林睦翔、魏健、廖志敏等学者都将“entrapment”翻译成“诱饵侦查”，并提出诱饵侦查又称诱惑侦查、侦查陷阱、警察圈套[9-11]。(6)诱捕侦查。1995年何家弘在其《毒树之果——美国刑事司法随笔》将“entrapment”其翻译成“诱捕侦查”[12]。不过，万毅认为，美英刑法中的“encouragement”才是指的“诱捕侦查”[6]。(7)陷害教唆。程雷博士在《美国<联邦调查局乔装侦查行动准则>评介与译文》中将其中的“entrapment”一词翻译成了“陷害教唆”[13]。不过，李富友、李永升、何泽宏、余辉胜、吴正绵等多数学者都认为，法语“agent provocateur”和德语“lockspizel”才是指的“陷害教唆”[4,9,14-15]。值得特别注意的是，2009年程雷博士在中国人民大学法学院青年学者沙龙“诱惑侦查中的法律问题”的论坛上又将“entrapment”与“诱惑侦查”对应起来[16]。

现在，中国绝大多数学者都将“entrapment”翻译为“诱惑侦查”。

三、中国学者对“entrapment”概念的理解

美英刑法中“entrapment”一词到底是何意？中国学者分歧较大，归纳起来主要有两种观点。

第一种观点认为，美英刑法中的“entrapment”实质上是一种侦查手段，里面既包含有合法手段，也包含有非法手段。当这种手段超过一定限度时，被告人则可以此为由进行合法辩护。

中国早期研究“entrapment”的学者大多持这种观点*如1987年储槐植教授的《美国刑法》(北京大学出版社，1987年版)、1992年王世洲的《警察圈套初探》(《法学与实践》，1992年第2期)、1995年何家弘的《毒树之果——美国刑事司法随笔》(中国人民公安大学出版社，1996年版)和1998年李富友的《陷害教唆与警察圈套》均持这种观点。何家弘认为，“诱捕侦查”(entrapment)是美国联邦调查局采用的一种有争议性的侦查措施，必须事前征求检察官的意见。李富友认为，“警察圈套”(entrapment)是一种侦查方法，常常出于与犯罪分子作斗争的需要，有其必要性的一面，但滥用这种方法又会导致破坏法制、侵犯人权，所以美英刑法又将其作为无罪辩护的理由，作为一种合法辩护规则。。1998年马跃在《美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观》一文中除了坚持上述观点外，还提出“诱惑侦查”(entrapment)又称“刺激侦查”(即“encouragement”)，首次将entrapment与encouragement两个概念等同起来。黄罡、马滔、谢光永、吴宏耀等人也坚持这一观点。2000年黄罡在《论警察圈套》一文中指出，“警察圈套(entrapment)是各国刑事诉讼中大量使用的侦查手段”[17]。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品及精神药物公约》所肯定的“控制下的交付”就是一种“警察圈套”。同年马滔在《诱惑侦查之合法性分析》一文中指出，诱惑侦查(entrapment)只能在“为寻找犯罪人”和“为破获职业犯罪团伙”两种情况下才能使用[18]。同年谢光永在《国外侦查陷阱探微》一文指出，美国法院一般根据“本来意愿”原则来判断侦查陷阱(entrapment)是否合法[19]，*如果警察仅仅是提供一个“机会”则合法，如果警察的做法是“创造性的”则非法。，日本则将机会提供型诱惑侦查视为合法，将犯意诱发型诱惑侦查视为非法。2001年吴宏耀在《论我国诱饵侦查制度的立法建构》一文中也指出，尽管人们对诱饵侦查(entrapment)还褒贬不一，但其合法性已为许多国家认可，现已成为侦破“隐蔽性无被害人犯罪”案件的锐利武器[9]。

之后，中国有不少学者都继承了这一观点。2003年何泽宏、余辉胜在《陷害教唆与侦查圈套》一文中将英文中的“police entrapment”与法语“agent provocateur”、德语“lockspizel”进行了区分，认为前者即“侦查圈套”， 后者即“陷害教唆”，并提出“陷害教唆”与“侦查圈套”之间系一般与个别、普遍与特殊的关系，其中“犯意诱发型侦查圈套”和“不纯正的机会提供型侦查圈套”*指被诱惑者处于犯意尚不坚定之时，侦查圈套的设置促使其坚定犯意的情况。本质上构成教唆犯，属于“陷害教唆”的范畴，具有可罚性，而“纯正的机会提供型侦查圈套”*指被诱惑者在侦查圈套设置之时确有犯罪决意并打算找机会实施的情况。则不属于“陷害教唆”，不具可罚性。言下之意，“entrapment”包含合法的“侦查圈套”，也包含非法的“侦查圈套”，非法的“侦查圈套”即“陷害教唆”。2008年吴正绵在《论陷害教唆与诱惑侦查》一文中提出，“诱惑侦查”(entrapment)分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查，其中采用言语教唆的犯意诱发型诱惑侦查属于“陷害教唆”(法语称“agent provocateur”，德语称“lockspizel”)[8]。李永升、汪洁、杨弢、杨志刚、程雷等学者也先后分别提出，警察圈套(entrapment)有合法圈套与非法圈套之分，“侦查陷阱”(entrapment)有合法陷阱与非法陷阱之分，诱惑侦查(entrapment)有合法诱惑与非法诱惑之分[15,20-21,16]。

总之，在国内目前的讨论中，绝大多数学者都认为，美英刑法中的“entrapment”(诱惑侦查)是一种与卧底类似的既包含合法的手段也包含过界行为的侦查方式。在上述观点的基础上，有学者进一步提出了“机会提供型诱惑侦查”和“犯意诱发型诱惑侦查”的概念，并认为这种分类法源于美国联邦最高法院的判例。

第二种观点认为，“entrapment”实质上指一种非法手段，在美英刑法中通常被当做一种辩护理由。

虽然中国很多学者认为美英刑法中的“entrapment”被视为一种侦查行为，但1990年之后，中国越来越多的学者对这种观点提出了质疑。他们研究发现，在美英刑法中“entrapment”实质上是一种非法手段，通常被当成一种合法的辩护理由。

据笔者掌握的资料，中国最早对“entrapment”概念提出不同看法的学者是杨春洗、高铭暄、马克昌等人,他们在《刑事法学大辞书》中重点从合法抗辩的角度介绍了侦查陷阱(entrapment)。该书认为，“侦查陷阱”是美英刑法中特有的一种合法辩护规则，主要指侦查人员或其代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他人实施某种犯罪的行为，被追诉人则以他的“犯罪行为”是在侦查人员或其代理人诱使之下产生的为由提出免罪辩护。1999年杨建勇、郭海容在《美国刑法中的警察圈套合法辩护》一文中认为“警察圈套”(entrapment)是美英刑法中的合法辩护理由,虽然也认为司法实践中存在着一种设计“陷阱”侦破案件的合法侦查方法，但他们并没有将这种方法称为“entrapment”,在他们看来，“entrapment”也纯粹是一种非法行为[22]。

之后，万毅、吴丹红等学者也先后注意到了这一问题。1999年万毅在《诱捕侦查措施的经济分析》一文中首次将“entrapment”一词与“encouragement”一词进行了区分。他认为，“entrapment”(警察圈套或侦查陷阱)实质上是指一种违法侦查行为，在美国刑法中可成为被告人的合法辩护理由之一，而与其相对的“encouragement”(诱捕侦查)才是各国刑侦机构普遍采用的一种刑事侦查措施[6,23]。2001年，吴丹红、孙孝福在《论诱惑侦查》一文中再次强调，英美刑法中的“entrapment”一词相当于汉语中的“圈套”“陷阱”，“police entrapment”直译过来就是“侦查陷阱”“警察圈套”，是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant)犯罪意图(predisposition)，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉”。他们认为，根据美国司法部1981年《FBI秘密侦查行动准则》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)*程雷博士将其译为《FBI乔装侦查行动准则》。，“plice etrapment”是指“警察诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，美国司法界对这种“plice etrapment”手段持否定态度。他们在美国关于“entrapment”的文献中发现了“encouragement”一词，由于该词直译为汉语就是“刺激侦查”，因此他们提出，“encouragement”实质上才是今天汉语中所称的“诱惑侦查”[1]。高正兵与邵燕[24]、肖玲[25]、祝卫莉[26]、金星[27]、董邦俊[28]等学者均认为“entrapment”(“警察圈套”或“侦查陷阱”)与“encouragement”(诱惑侦查)是两种性质相反的行为，前者非法，后者合法。不过，杨志刚[21]和何正玲[29]在研究中均发现，“entrapment”与“encouragement”实质上都是一种非法行为，于是他们又分别用“inducement”*2007年杨志刚博士虽然在《诱惑侦查研究》中将“entrapment”翻译成“陷阱”，并提出“陷阱”有合法陷阱与非法陷阱之分，但他在翻译自己论文题目的时候还是将“诱惑侦查”翻译成了“inductive investigation”。从他的这一举动看，他似乎认识到了美英刑法中的“entrapment”与“encouragement”似乎都是个贬抑性的词，并不包含合法侦查行为。和“undercover operation or investigation”*何正玲在《诱惑侦查毒品犯罪定罪量刑探析》中将英语中的“entrapment”“encouragement”翻译成“警察圈套”“侦查陷阱”，认为上述概念均非美国刑法认可的合法侦查行为，于是将“undercover operation or investigation”与汉语中的“诱惑侦查”对应。来表述现代汉语中所称的“诱惑侦查”[23]。不过，这两种理解都存在问题。“inducement”早在1932年“sorrels”案中就被美国联邦最高法院所否定，而“undercover operation or investigation”真正的内涵是指“秘密侦查”“秘密行动”*中国学者对“undercover operations”一词通常有两种译法：秘密侦查、卧底侦查。而程雷博士认为，这两种译法均不准确，应译为“乔装侦查”。因为按“The attorney general’s guidelines on FBI undercover operations”规定，“undercover operations”是指隐藏身份进行的侦查活动，其核心是欺骗和直接接触，而秘密侦查包括监控型秘密侦查，其外延比undercover operations宽。卧底侦查的外延则比undercover operations窄，后者包括“赃物商店”。为表述方便，本文仍将“undercover operations”译成“秘密侦查”。。

中国人民大学程雷博士的观点则似乎有些自相矛盾。他在《美国<联邦调查局乔装侦查行动准则>评介与译文》中明确指出“entrapment”(陷害教唆)是乔装侦查行动的界限所在，本质上是一种非法行为，并没有被《FBI乔装侦查行动准则》单列为一种侦查行为或者侦查手段。但2010年上海孙中界钓鱼执法事件发生之后，程雷博士在中国人民大学法学院青年学者沙龙“诱惑侦查中的法律问题”的论坛上，又将“entrapment”称为“诱惑侦查”，并指出“entrapment”不一定合法，也不一定非法[13]。

随着研究的逐渐深入，中国现在对“entrapment”持否定意见的学者越来越多。

四、美英国家对“entrapment”手段的态度

美英刑法中的“entrapment”到底纯粹是一种非法手段，还是一种既包含合法与又包含非法的侦查手段？由于中国学者对这一概念的认识分歧很大，所以要正确理解“entrapment”概念，我们还必须明确美英国家对这一手段的态度到底是赞成还是反对。由于美英法系国家是判例法国家，没有系统、规范的《刑法典》，所以我们只能从美英国家的学者、法官特别是他们的一些单行的法律法规来推断他们对“entrapment”手段的态度。

(一)美英学者对“entrapment”手段的态度

有相当部分美英学者对“entrapment”持否定态度。如根据美国学者埃里克·贝克曼(Erik Beckman)编著的《刑事司法词典》(The Criminal Justice Dictionary)的解释，“entrapment”意指“政府引诱根本不想犯罪的人犯罪之行为”[30]。Jerold 和Wayne R.Lafave也认为，“entrapment”即警察向本来并无犯罪倾向的无罪者(innocent person)心理植入(implant)犯罪意图，诱使其实施“犯罪行为”，然后再对其进行追诉*See Jerold And Wayne R.Lafave，Criminal procedure in a natshell，West Grop，1993，5th Edition 173-174.。根据上述几位学者的观点，“entrapment”显然是一种非法行为。《美国模范刑法典》(Model Penal Code [MPC])*Model Penal Code (MPC)是 20 世纪 50 和 60 年代由著名的法律改革机构美国法学会(American Law Institute)拟定的。MPC 是美国实体刑法中最有影响的著作。它不仅在刑法的犯罪部分对各州的立法工作产生了重大影响，而且对判刑制度和刑罚执行方面的改革也有着积极的作用。它包括对个人的犯罪，对财产的犯罪，对公共秩序的犯罪，对家庭的犯罪和对公共行政的犯罪。虽然法典本身没有法律上的约束力，但其中许多条文都成为美国各州制定刑法典的参照甚至依据。也对“entrapment”进行了解释*MPC认为，“警察圈套”是指：为取得犯罪发生的证据，执法官员或者与其合作的人依照下列方法诱使或者鼓动他人实施构成该罪的行为时，为警察圈套：(a)为诱使他人确信该行为不被法律禁止，明知地作虚假陈述；或者(b)使用的劝说或者诱导手段具有使本无犯该罪意思的人实施该罪的实质危险。，并指出“除本条第 3款另有规定*如果犯罪以产生或者威胁产生身体伤害为要件，并且被追诉的行为是对实行警察圈套以外的人产生或者威胁产生该伤害的行为时，不得适用本条的抗辩。外，如果因犯罪被追诉的人以达到优势证据的程度证明其行为由警察圈套引发时，应当被认定无罪”[31]。从该法典的这一规定可以看出，美国法学会对“entrapment”手段也持否定态度。

不过，也有人提出了不同的看法。有美国学者认为“圈套策略”是一种对付犯罪有效而且必要的手段，“圈套策略”讲求经济效率，即只在其对社会的产出为正值时才能采用[32]。还有美国学者认为，对无被害人的“两相情愿”的、有预谋的犯罪，只有采取“圈套策略”才能将其揭露出来[33]。有学者在研究中国香港的诱惑侦查时也指出，“圈套”并不是一个专门的法律术语，它涵盖许多不同的主动型侦查方法。虽然这种“战术”并不一定包含非法行为，但在刑事调查行为限度方面仍然引起了较大的争议[34]。英国学者鲁珀特·克罗斯和菲利普.A.琼斯在《英国刑法导论》一书中甚至明确指出，“英国刑法并未将警察圈套(entrapment)列为被告人合法辩护理由”[35]。《不列颠百科全书》(Encyclopedia Britannica)也认为，“entrapment”并不包含“司法人员没有唆使犯罪而仅仅是提供了实施犯罪的机会或场合”这样的情况[36]。根据上述观点，“entrapment”似乎并非一无是处。

(二)美英法官对“entrapment”手段的态度

与学界一样，美英司法界特别是法官对“entrapment”的态度也并非完全一致。有相当部分法官对“entrapment”持反对态度*言下之意，打入犯罪组织内部是可以的，采用“圈套”策略(entrapment)陷人入罪是非法的。(entrapment(1996).http://law.anu.edu.au/criminet/bartlett.htm)。。美国联邦最高法院在1973年对罗素案(United States v. Russell)的判决中也表明了对“圈套”(entrapment)的否定态度*美国联邦最高法院在1973年对罗素案判决认为，政府代理人向被告提供了制造甲基苯丙胺不可或缺但却很难搞到的化学药品，其行为超过了仅仅提供一个犯罪机会的程度，但因被告本身就在实施犯罪，政府行为与犯罪之间并不构成因果关系，因此并不构成圈套(entrapment)。从该判决看，“提供机会”是允许的，设置“圈套”(entrapment)是非法的。参见：United Stated v.Russell，411 U.S.423，1973,425-26.。

当然，也有一些法官对此持有限肯定态度。美国联邦最高法院在“Russell”案中就明确指出，不少犯罪，特别是所谓的“无被害人的犯罪”，如果不采取这种特殊的侦查手段，就不可能侦破*411U.S.at445(Stewart.J，dissenting).。显然，这是对“entrapment”手段的肯定。英国上议院法官Nicholls在“R v. Looselry”案中指出，人们常用引诱、刺激、怂恿、教唆等一些不严谨的词语来描述圈套策略，这些特殊侦查技巧有时可以让人接受，有时则不能*参见R v. Looselry案中，英国上议院法官Nicholls的意见.OPINIONS OF THE LORDS OF APPEAL FORJUDGMENT IN THE CAUSEREGINA.。英国上议院在桑一案判决中更是认为，对控诉方提出的由一个坐探(agent provocateure)所促成的犯罪的证据，法院无权排除，因为这种证据实际上是有效的。有英国法官认为，为了诱捕罪犯，仅仅为行为人提供一个实施犯罪的机会或者诱因是合法的，这犹如加入一个已经安排好并将必定实施的犯罪一样[34，37]。1995年，澳大利亚法官在Me Hugh在Ridgeway v The Queen一案中提出，只有当警察的引诱与被侦查对象在犯罪过程中可能遇到的普通引诱和计策一样时，这种圈套技巧才具有正当根据*Ridgeway v The Queen(1995) 184 CLR 19， 92.。澳大利亚法官Badgery-Parker J在Hani Taouk一案中也提出过类似的观点。他指出，如果决定减轻判刑，就要判断“是否真的存在这种可能性，即如果没有警察的帮助、鼓励、诱导，被告就不会犯罪”，“如果警察进行诱惑侦查仅仅是为了破案及获取本来已预备犯罪的被告的证据，就没有必要减轻判刑”。1981年，加拿大最高法院在罗斯曼诉奎恩一案中遇到了这样一个问题：一个毒品贩子对一位装扮成罪犯的警察作了有罪供述，该证据是否可以采用。在讨论时，安东尼奥·拉默大法官等多数人认为，事实上警察在审讯中有时必须求助于圈套或其他形式的欺诈方法。不过安东尼奥·拉默大法官警告说，警察所使用的圈套和欺诈方法决不能具有那种“使社会震惊”的性质。他对此还专门列举了两种情况来说明：一是警察不能装扮成牧师去听嫌疑人的自白，二是警察不能装扮成提供法律帮助的律师去让犯罪嫌疑人作有罪供述。根据其观点，美英法律中的“entrapment”有正当与非正当之分。

(三)美英法律对“entrapment”手段的态度

在美国，“entrapment”这一概念的主要法律依据是美国司法部1981年的《FBI秘密侦查行动准则》。该准则第V条“保护无辜者免受entrapment”之A项规定：“当政府方以追诉他人为目的，在本来没有犯意的公民脑海里植人犯罪意图，并引诱其实施非法行为时，即构成陷害教唆(entrapment)。”该准则明确强调，“‘entrapment’行为应当被严格禁止”[13]。美国Model Code of Cybercrimes Investigative Procedue(《计算机犯罪侦查程序模范法典》)也规定，在实施“undercover operation”的过程中，执法人员不能以提起公诉的目的去主动设计一个犯罪行为，让一个无辜者产生犯罪意图并实施犯罪，或者引诱其实施犯罪[29]。从该规则的解释可以看出，美国司法界对这种“police entrapment”手段持否定态度。

不过，值得注意的是，在美英国家的一些与“undercover operation”相关的法律文件中，也规定了一些与“entrapment”相似或相关的侦查手段。美国司法部1981年《FBI秘密侦查行动准则》第V条“保护无辜者免受entrapment”之B项规定：“乔装侦查不应该使用引诱(inducement)手段，除非授权官员认为能够满足以下条件……” 该准则的J项“Authorization of the Creation of opportunities for illegal activities”(违法行为的机会设定之授权)中，还出现了“Creation of opportunities”(机会提供)一词。可见，该准则对inducement(引诱)和“creation of opportunities”(机会提供)均持有限肯定态度。据程雷博士介绍，他在一本用于指导美国刑事执法实践的秘密侦查操作指南中发现美国较大的警察局中，undercover investigation一般分为三个层次：深层的undercover investigation即侵入时间、侵入关系最为严重的卧底侦查；中层的undercover investigation，即通过短期贴靠重大犯罪嫌疑人，以获取信息；浅层的undercover investigation，即由警察或其代理人化装成毒品买家，向毒贩购买毒品，在双方进行毒品交易时，当场将毒贩抓获。西方国家也称“buy-bust”(买就抓)。程雷博士认为，浅层的undercover investigation就是我们通常所称的“诱惑侦查”[13]。英国警察当局、海关和国家税务局联合发布的The Undercover Operations Code of Practice(《秘密行动实践法》)也规定，政府对某些犯罪可以采取“秘密官员”(undercover officers)、“检验型购买者”(test purchasers)及“诱饵”(decoys)等措施[21]。从形式上看，无论是美国的“引诱”(inducement)、“买就抓”(buy-bust)、“机会提供”Creation of opportunities)还是英国的“秘密官员”(undercover officers)、“检验型购买者”(test purchasers)及“诱饵”(decoys)，都与“entrapment”手段非常相似。

五、对“entrapment”概念的科学解读

从上面分析可以看出，美英国家的学者、法官对“entrapment”的态度存有很大分歧，而真正代表官方意见的一些典型判例和规范性法律文件对“entrapment”的意见有时比较模糊，有时看起来又存在重大矛盾。不过，综合各方面情况，可得出结论：美英刑法中的“entrapment”并不是一种侦查行为，而是一种非法行为。

第一，英文中的“entrapment”具有贬抑性，其本意是指一种非法行为。“entrapment”的词根为trap。“trap”一词含义有三：(1)指捕获动物用的器具；陷阱。(2)指为擒拿或侦破某人的计策。(3)指诱人暴露自己、泄漏秘密等的圈套、诡计。en-为动词前缀，entrap的含义有二：(1)指使某人、某物陷入圈套；(2)指诱捕。-ment为名词后缀，常常含有“……的结果或手段”的意思。可见，在英文中，“entrapment”一词具有贬抑性，主要是指这样一种不正当的行为：使用欺骗手段，使某人陷入圈套，然后加以捕获。事实上，很多词典都对“entrapment”进行了解释。如《元照英美法词典》认为，“entrapment”意指“执法人员诱人入榖”。《最新牛津现代高级英汉双解词典》认为，“entrapment”意指“catch sb/sth(as)in a trap；trick or deceive sb”。从“诱人入榖”“trap”(陷阱)、“trick”(诡计)、“deceive”(欺骗)等这些贬抑性措辞可以看出，在美英刑法中，“entrapment”也是一个贬抑性的词汇。如果上述词典只是间接地表明“entrapment”是一个贬义词，那么《布莱克法律词典》和《牛津高阶英汉双解词典》则明确指明“entrapment”是一种非法行为。根据《布莱克法律词典》的解释，“police entrapment”是指“侦查机关或其代理人为了对某人提起控诉而采取引诱的方法，使本无犯罪意图的人实施犯罪的一种非法侦查行为”[38]。根据《牛津高阶英汉双解词典》的解释，“entrapment”是指“the illegal act of tricking sb into committing a crime so that they can be arrested for it”(那种诱骗他人犯罪后再将其逮捕的非法行为)。用这样一个贬抑性的词汇来表达一种侦查行为，很容易引起群众望文生义，引发不必要的舆论争议，因此很难被正当化。

第二，美英国家的权威学者对“entrapment”持否定态度。虽然美英国家有不少学者对“entrapment”都持有限肯定态度，但毕竟是少数，而真正权威的《布莱克法律词典》《美国模范刑法典》等还是持否定态度。中国有学者认为，《布莱克法律词典》对“诱惑侦查”持肯定态度。根据该词典解释，所谓的“诱惑侦查”是指由执法人员或其授权的其他人所实施的以收集某人或某组织的特定信息为目的的主动侦查行为，以便执法部门在被追查人不知晓的情况下获知其生活、活动或交往的详细情况[39]。但中国有学者明确指出，现代汉语中所称的“诱惑侦查”在《布莱克法律词典》中就是“undercover operation”或“undercover investigation”，并非“entrapment”和“encouragement”，后者在现代汉语中称“警察圈套”或“侦查陷阱”[29]。虽然美国学者埃里克·贝克曼编著的《刑事司法词典》在对“entrapment”一词进行解释时指出，“仅仅提供机会给有犯意者则不构成”[30]。但结合这句话的上下文语境看，“提供机会”明显不属于“entrapment”的范畴。

在任何国家，对任何问题出现认识分歧其实都很正常，中国也有一些学者对“诱惑侦查”持迷信态度，但并不能因此就得出中国对“诱惑侦查”持肯定态度，因为少数学者的态度并不代表整个社会的态度，更不代表官方态度。而且，就是对同一法条，不同的学者站在不同的角度，往往会作出不同的解读。如，中国《刑事诉讼法》第151条第2款虽然明确规定了“不得诱使他人犯罪”，但还是有不少学者根据该法第151条规定可以使用“隐匿身份的侦查”“控制下的交付”而认为，中国《刑事诉讼法》已经为“诱惑侦查”手段“打开了一扇窗”，甚至有人认为中国已经明确承认了“诱惑侦查”手段的合法性。真正代表官方意见的是那些经典判例和规范性法律文件。所以，我们判断美英国家对“entrapment”的态度重点还是要考察经典判例和规范性的司法文件。

第三，美英国家的经典判例对“entrapment”手段持否定态度。虽然也有不少法官对“entrapment”持肯定态度，但法官的态度也并不代表法院的态度。从美英国家关于“entrapment”的经典判例看，真正在司法判决书中明确肯定“entrapment”手段的可以说一个都没有，他们肯定的基本上都是“undercover operation”或“undercover investigation”手段。美国联邦最高法院在1985年“Maryland v. Macon”一案的判决中对“entrapment”和“encouragement”进行了解释。该判决认为，所谓“entrapment”和“encouragement”是指执法官员未达到对某人进行刑事起诉的目的而进行的引诱实施犯罪行为的活动*MaryLand v. Macon，472U.S.463，468-69(1985).。根据该判决意见，美国法院对“entrapment”和“encouragement”显然都持否定态度。虽然美国联邦最高法院在1932年“Sorrels v United States” 案*这是限制诱惑侦查的第一个判例。本案发生在美国禁酒时期，当时禁酒侦查员与一些朋友造访索罗斯(Sorre1s)的处所，并称想要购买威士忌当作礼物送人，被索罗斯拒绝。在随后的交谈中侦查员发现两人在第一次世界大战中为同师战友，在追忆战争经历的过程中该侦查员又重复要求购酒，在两次拒绝之后，索罗斯勉强答应，离家半小时后，带回半加仑威士忌，并以5美元的价格出售给该侦查员。索罗斯当即遭到逮捕并被起诉。一审与二审索罗斯都被判有罪，但联邦最高法院一致认为警察圈套抗辩成立，推翻了对索罗斯的有罪判决。联邦最高法院认为，被告人索罗斯事先并没有犯罪倾向，他的售酒行为是由于禁酒侦查员的强烈诱导，同时，最高法院指出被告人的犯罪意图是由于政府司法机关及其代理人的诱惑而萌发时，则产生诱惑侦查过限问题。法律虽然处罚违法者，但是其目的并不是处罚那些本身清白由于受到政府机关的引诱而犯罪的人(参见：苏瑁《论诱惑侦查》2006年山东大学硕士论文)。据此，最高法院做出了撤销原判、发回重审的判决，从而首次以判例的形式确认了“陷阱抗辩(entrapment defense)之法理”。和1973年“United States v. Russell”的判决中均有限地肯定了“提供机会或便利”(provide opportunity or convenience)这种行为*美国联邦最高法院在1932年索罗斯的判决中指出，“如果政府仅仅是为犯罪提供机会或便利(provide opportunity or convenience for crime)，就不足以导致指控的失败”，而“该案代理人不仅仅是给予了被告一个简单的机会，而是己经构成了‘引诱’(inducement)”(参见：杨志刚《诱惑侦查研究》2007四川大学博士论文)。，但这些判决均是在谈到“undercover operation or investigation”的合法界限时才使用“提供机会或便利”这一表述的，并没有将“提供机会或便利”的行为归结为“entrapment”。换言之，该判决肯定“提供机会或便利”并不等于肯定“entrapment”，肯定的只是“undercover operation or investigation”(秘密行动或秘密侦查)。从1973年“Russell”案的判决看，“提供机会”与设置“圈套”完全是性质相反的行为*该判决的具体内容参见上文。。

第四，美英国家的一些规范性法律文件对“entrapment”持否定态度。虽然美国的《FBI秘密行动准则》和英国的《秘密行动实践法》分别规定了“引诱”(inducement)、提供机会(Creation of opportunities)、“买就抓”(buy-bust)和“秘密官员”(undercover officers)、“检验型购买者”(test purchasers)、“诱饵”(decoys)等侦查手段，且这些手段与“entrapment”手段都很相似，但这些规范性法律文件都是将上述手段放在“undercover operations”(秘密行动)或“undercover investigation”(秘密侦查)等概念下讨论的，并没有将其放在“entrapment”项下进行讨论。换言之，上述侦查行为都不属于“entrapment”的范畴。而且，就“inducement”而言，从美国联邦最高法院在索罗斯(Sorrels)案的判决来看，其正当性早就被最高法院否定。判决书指出：“如果政府单纯是为犯罪提供机会或便利，就不足以导致指控的失败”，而“该案中的代理人不仅仅是给被告简单地提供了一个作案的机会，而是己经构成了‘引诱’(inducement)”*257u.s.at441.。显然，根据上述判决，“引诱”(inducement)与“提供机会或便利”(provide opportunity or convenience)是性质相反的行为，前者非法，后者合法。

虽然英国《秘密行动实践法》等规范性法律文件承认了“秘密官员”(undercover officers)、“检验型购买者”(test purchasers)及“诱饵”(decoys)等手段，但根据英国上议院对“Rv.Looseley”案的判决，“秘密官员”(undercover officers) 是指受过特别训练的执法官员，在一个经过授权的调查行动中，在指导之下以匿名的方式渗透进已经存在的犯罪预谋之中，或逮捕犯罪嫌疑人，或对付威胁国家安全的犯罪；“检验型购买者”(test purchasers) 指经过适当训练的执法官员，依靠经过授权的行动以检验某些商品或服务是否具有违法性质，其提供的服务或使用该商品的行为包含了犯罪行为；“诱饵”(decoys) 就是指那些为了逮捕犯罪者而被动地将自己置于易于成为犯罪受害者位置的官员[21]。通过这一解释可以看出，“秘密官员”(undercover officers)、“检验型购买者”(test purchasers)的主要特点更多地体现为“参与”而不是“诱惑”，与采用“trap”(陷阱)、“trick”(诡计)、“deceive”(欺骗)等手段“诱人入榖”的“entrapment”手段有本质区别。虽然“诱饵”(decoys)有引诱的因素在里面，但他们引诱的目的是“逮捕犯罪者”，不是强化、扩大被告人的犯罪意志后再惩罚，这与我们平常讲的“entrapment”的目的不同。可见，英国对“entrapment”也并非持肯定态度。如果从《秘密行动实践法》的规定仅能看出英国对“entrapment”并非持否定态度，那么从英国刑法的规定则完全可以看出英国对“entrapment”的否定态度。根据英国刑法，虽然警察的侦查行为一旦被认定为“entrapment”并不必然导致被告人无罪，但警察却要负“教唆”的刑事责任，只有在同时具备下列三个条件才可以免除：一是犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；二是警察并没有实际去参加犯罪活动；三是警察的行动事先得到警察局长的批准[2]。而且，上议院最终也确认，对某些圈套案件，可以滥用程序为由终止诉讼。可见，在英国刑法中，“entrapment”实质上也是一种非法手段。

第五，美英国家并未将“entrapment”单独列为一种侦查行为，更未专门为其制定 《诱惑侦查准则》之类的规范性法律文件。在美英法系国家，对一些特别重要的特殊侦查措施，他们常常制定一些单行法律法规(如美国的《FBI秘侦查行动准则》和英国的《秘密行动实践法》)，其目的都是为了使“undercover operations”(秘密行动)或“undercover investigation”(秘密侦查)更加规范。但从上面的分析可以看出，无论是从美国的《FBI秘密侦查行动准则》《计算机犯罪侦查程序模范法典》等法律文件看，还是从英国的《秘密行动实践法》等法律文件看，美英国家都并未将“entrapment”单独列为一种侦查行为。

事实上，据笔者掌握的资料，世界上到目前为止还没有任何一个国家将“entrapment”及其相同的行为单独列为一种侦查行为，更没有哪一个国家专门为其制定 《诱惑侦查行动准则》或《诱惑侦查实践法》之类的规范性法律文件。虽然中国有不少学者认为，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品及精神药物公约》中明确鼓励“控制下的交付”就是一种“警察圈套”，但还有相当部分学者提出，“诱惑侦查”(entrapment)的合法性已为许多国家所认可，1948年日本《麻药取缔法》第58条和1994年《德国刑事诉讼法》第110条第a项都有限地承认了这种手段[39-40]。但事实上，《联合国禁止非法贩运麻醉药品及精神药物公约》肯定的是一种名叫“controlled delivery”的行为，并非 “entrapment”，前者采用的主要手段是“控制”，后者采用的主要手段是“诱惑”，二者有本质区别。1948年颁布的《麻药取缔法》第58条和1994年《德国刑事诉讼法》第110条第a项中分别只有“从他人处受取麻药”“派遣秘密侦查员”之类的表述，并未使用“诱惑侦查”(entrapment)这一概念*日本《麻药取缔法》第58条规定：“麻药取缔官及麻药取缔员在进行与麻药犯罪有关的侦查时，经厚生省大臣许可，可不受枉法徇私规定之限，从他人处受取麻药”。 《德国刑事诉讼法》第110条第a项规定，派遣秘密侦查员必须满足三个条件：(1)必须“有足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为；(2)只限于麻醉品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪或者是职业性的、持续性的犯罪，或者是有组织地实施的重大犯罪；(3)只限于采用其他方式侦查成效渺茫或者十分困难的情形。。就是研究日本“诱惑侦查”制度的学者也承认，日本《刑事诉讼法》对“诱惑侦查”并无明文规定[40]。

第六，美英法系国家并没有“entrapment operation ”(陷阱行动)或“entrapment investigation”(陷阱侦查)之类的概念。无论是在美英学者的论述中，还是美英法院的判决，还是在美英国家的规范性法律文件中，我们经常见到的都只有“law of entrapment”(陷阱之法理)、“entrapment defence”(陷阱抗辩)、“police entrapment”(警察圈套)之类的概念，从来没有见到过“entrapment operation ”(陷阱行动)或“entrapment investigation”(陷阱侦查)之类的概念。虽然美国联邦最高法院在1932年“sorrels v united states”案的判决书、1973年“United States v. Russell”案的判决书、埃里克·贝克曼编著的《刑事司法词典》和美国司法部1981年的《FBI秘密侦查行动准则》中均有 “提供机会或便利”(provide opportunity or convenience) 或“提供机会”(Creation of opportunities)之类的表述，且都给予了有限肯定，但正如前文所分析，无论是《FBI秘密侦查行动准则》还是最高法院的判决，都并没有将“creation of opportunities”一词放在“entrapment”概念之下进行讨论，整个上下文中更没有出现“entrapment of creative opportunities”之类的表述。

第七，“entrapment”常常在美英刑法及其相关论著、刑事判决中被提及，在美英刑事侦查程序法及其相关论著中很少被提及。从出现的频率看，“entrapment”概念在美英刑法及其相关论著、刑事判决中出现的频率远远高于其在美英刑事侦查程序法及其相关论著中出现的频率。从出现的场合看，“entrapment”概念在美英刑法及其论著中基本上都是在讨论“合法辩护”的情况下被提及的。就是储槐植教授的《美国刑法》也是将其放在《排除合法辩护——责任充足要件》一章中论述。换言之，“entrapment”概念在美英刑法中通常以“合法辩护理由”“合法辩护规则”的面目出现，而很少以“侦查方法”“侦查策略”的面目出现。事实上，entrapment起初只是美英国家刑事诉讼过程中碰到的实际问题，是法治不健全时期侦查机关以“uncover operation or investigation”名义采取的一种打“擦边球”的手段，以后逐渐被纳入刑法范畴，作为合法辩护理由之一*根据内容和性质的不同，美国刑法把合法辩护分为两类：一类是“可得宽恕”(eccuse)，如未成年、精神病、被迫行为等。另一类是“正当理由”(Justification)，如紧急避险、正当防卫、警察圈套等。参见：杨建勇、郭海容《美国刑法中的警察全套合法辩护》(《人民司法》)1999年第5期第47页)。，目的是对这种非法行为进行严格限制，防止司法官员滥用侦查权。虽然英国学者鲁珀特.克罗斯和菲利普.A.琼斯在《英国刑法导论》一书中指出“英国刑法并未将警察圈套(entrapment)列为被告人合法辩护理由”，但就是这两位学者也不得不承认“法官在量刑时可以考虑警察圈套这一事实而减轻刑罚”[35]。这一事实充分说明，英国法院事实上还是在把“entrapment”当成一种合法辩护理由对待，不过并不是把它当成无罪辩护理由，而是把它当成一种罪轻的辩护理由，被告人并不能以此为由主张自己无罪，只能主张自己罪轻，可要求减轻处罚。

总之，在美英刑法中，“entrapment”不过是被告人的一种合法辩护理由，是“undercover operation or investigation”的界限所在。根据美英刑法和司法惯例，如果被告人认为警察的侦查行为构成“police entrapment”，可以以此为由进行合法辩护。如果查明警察的行为构成“entrapment”，可采用排除非法证据、终止诉讼、宣判被告无罪、减轻刑罚处罚或追究侦查人员刑事责任等方式进行救济。在美英刑法中，“entrapment”从来都没有被当成一种合法的侦查手段，中国学者将“entrapment”视为包含合法侦查行为的侦查手段实质上是对“entrapment”概念的误读，中国学者所津津乐道的“机会提供型诱惑侦查”概念在美英刑法中并不存在。

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(责任编辑胡志平)

The “entrapment” concept in the criminal law theory

WANG Changkui

(FourthBranchofChongqingPeople’sProcuratorate,Chongqing409000,P.R.China)

Most people think the “temptation investigation” in modern Chinese is said “entrapment” in the USA and UK criminal law. American and British have a positive attitude to the “temptation investigation of opportunity”. This method has become edge tool they deal with “Criminal cases of no specific victim”. But after thorough investigation it is found that the “entrapment” is just a legal defense of the defendant in the US and UK criminal law, it is not a separate investigation.

the US and UK criminal law; the temptation investigation; entrapment; inspection

10.11835/j.issn.1008-5831.2016.04.018

欢迎按以下格式引用：王昌奎.论美英刑法中的“entrapment”概念[J].重庆大学学报(社会科学版),2016(4):148-156.

Format: WANG Changkui. The “entrapment” concept in the criminal law theory[J].Journal of Chongqing University( Social Science Edition),2016(4):148-156.

2016-05-09

国家发改委项目“促进区域发展的法律法规体系研究”(2011-47-02)

王昌奎(1975- )，男，苗族，重庆彭水人，法学博士，重庆市人民检察院第四分院预防处副处长，主要从事刑事法学、检察理论研究。

①该概念主要存在三个问题：一是从形式上看，“诱惑侦查”本身是个贬义词，容易让人望文生义，产生不好的联想，引起不必要的质疑；二是从技术上看，在这一概念之下，很难找到一种相对客观而不会诱发、固定、强化或扩大被侦查人主观罪过的诱惑；三是在价值上，这一概念极易给侦查人员错误暗示，传递错误信息，使其产生滥用职权的冲动。

D918.2

A

1008-5831(2016)04-0148-09