论“公海”定义的分歧及我国的应对策略*

马 迅

（重庆工商大学法学院，重庆400067）

论“公海”定义的分歧及我国的应对策略
*

马 迅

（重庆工商大学法学院，重庆400067）

《联合国海洋法公约》并未对“公海”下一个明确的定义，这导致了“公海”定义的分歧。美国一直认为领海之外即公海，专属经济区属于公海的一部分。而我国的的立法意图是将专属经济区视为独立于公海的一个特殊海域，但这一理解未必能够得到条约法和习惯法上的支持。我国应在国内立法和双边条约中规定公海的定义，从国家实践和法律确信方面强化公海不包括专属经济区这一意图。

公海；专属经济区；联合国海洋法公约；国际法

对于“公海”一词，其含义究竟是什么，在理论上和各国的实践中存在着争议。这种争议，也导致了时有国家之间因此产生纠纷。比如，2010年11月28日至12月1日，韩、美在黄海进行了联合军演。中国外交部发言人洪磊在11月26日的新闻发布会上表示，中方反对任何一方未经允许在中国专属经济区内采取任何军事行动。而此前，美官员则声称“黄海是公海，不同意其他人关于领海扩张的主张”。这一争议，凸显了中美两国在公海定义上认识的不同。实际上，在国际条约和各国的国内法中，“公海”一词虽然广泛使用，但是在不同法律语境中，其含义可能并不一致，甚至造成法律适用上的困难。因此，笔者拟对公海定义的分歧作出分析，并结合各国的实践，分析我国的应对策略。本文第一部分将阐述国际法中公海定义的分歧；第二部分则阐述其他国家，尤其是美国，在这一问题上的实践；第三部分着重结合我国实践对“公海”这一概念的理解进行评析；第四部分得出结论并指出我国在实践中的应对措施。

一、国际法中关于公海定义的分歧

在传统国际习惯法中，领海之外即为公海。这一国际习惯法，在1958年《公海公约》中也得到了认可。该公约第1条明确规定，所谓公海是指不属于领海或一国内水的海洋的各个部分。然而，在1958年之后，国际海洋法也在不断地发展，尤其是1982年的《联合国海洋法公约》，由于其对专属经济区、国际海底区域等制度的确立，使得公海制度适用的范围有所缩小。那么“公海”这一法律名词的定义是否发生了变化，在国际交往中和国内法中使用“公海”这一用语，其含义究竟是什么？

一种观点认为，1982年的《联合国海洋法公约》使得公海的定义发生了变化。该观点认为，随着沿海国管辖海域范围的扩大，属于公海的海域大大缩小，《联合国海洋法公约》修改了公海的定义，现在公海是指“不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域”。［1］但另一种观点认为，虽然海洋法公约中规定的专属经济区具有独特性（sui generis）而且对公海法律制度构成重大修改，但海洋法公约只是规定，将公约有关公海的第七部分“适用”于不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛水域内的全部水域，而没有对公海规定新的定义。［2］持这种观点的教科书，将大陆架、专属经济区、国际海底区域等国家对其具有某些权利的区域的法律制度，都放在“公海”这一章节中加以论述。［2］

上述分歧，特别重要的是，它涉及专属经济区与公海的关系问题。专属经济区，如果沿岸国对其进行了宣告，则沿岸国对其在自然资源勘探开发、捕鱼、建设人工岛屿、海洋科学研究和环境保护等方面享有主权权利或管辖权。那么，这一区域——并非一国领土或主权范围——究竟是独立于领海和公海之外的自成一体的特殊海域，还是仍属于公海的一部分（只是在这个领域内赋予沿岸国某些专属权利而已）？

实际上，在联合国第三次海洋法会议的谈判过程中，不同的国家对此问题的分歧就一直存在。一些国家主张专属经济区是国家管辖区域，公海不包括专属经济区。比如，萨尔瓦多在其关于公海的建议稿中就规定：“‘公海'一词是指不包括在一个国家内海、领海或专属经济区内的所有海域。”①El Salvador.Working Paper on the High Seas［Z］.Document A/CONF.62/C.2/L.68，19 August 1974.而美国、前苏联等国则强调专属经济区仍属于公海的一部分，要求经济区在主要方面保持公海性质。比如美国在其提案中就认为，除了按照新公约中规定的经济区、大陆架、海洋环境保护、科学研究、国际海底区域加以修改之外，公海公约中的法律制度应当适用，——并未提出修改公海的定义。②United States of America.Draft Article for Inclusion in a Chapter on the High Seas.Document A/CONF.62/C.2/L.79，23 August 1974.斐济、印度尼西亚、毛里求斯和菲律宾的提案指出：“‘公海'一词是指不包括在一国内水或领海以及群岛国的群岛水域之内的一切海域。”③Fiji，Indonesia，Mauritius and Philippines.Draft Article on the High Seas.Document A/CONF.62/C.2/L.69，19 August 1974.这一定义也认为专属经济区属于公海的一部分。而且，在第三期会议的《非正式单一协商案文》和第五期会议的《修订的单一协商案文》中都有一个公海的定义条款，规定：“本公约中使用的‘公海'一词，是指不包含在专属经济区、任何国家的领海或内水、或群岛国家的群岛水域在内的所有海域。”④Informal single negotiating text.，part II，Article 73，Document A/CONF.62/WP.8/PartII and Revised single negotiating text（part II），part II，Article 75，Document A/CONF.62/WP.8/REV.1/PartII.然而，从第六期会议的《非正式综合协商案文》开始，该定义被取消了，取而代之的是现行海洋法公约中的“适用”条款。⑤Informal Composite Negotiating Text，Article 86，Document A/CONF.62/WP.10.

除了《联合国海洋法公约》之外，其他国际公约也有使用专属经济区及公海的用语，但对于公海并无定义。在涉及自然资源利用与养护、捕鱼、海洋环境保护等问题的国际公约中，可能会使用专属经济区的用语，并将专属经济区与公海区别开来，比如在《中西部太平洋高度洄游鱼类种群养护和管理公约》中，就同时使用了公海和专属经济区的用语，并依照《联合国海洋法公约》将其区别开来。［3］而在不涉及自然资源利用与养护、捕鱼、海洋环境保护等问题的国际公约以及在《联合国海洋法公约》之前生效的公约中，往往只使用“公海”一词，比如《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》《万国邮政公约》《联合国船舶登记条件公约》《民用航空公约》等等。对于这些与沿岸国在专属经济区内权利无关的国际条约，各国并未将专属经济区作为一个单独区域加以对待，但是也未规定所谓“公海”是否包括了专属经济区。

二、各国法律中“公海”一词的使用及分歧

各国在国内法中使用“公海”一词时，一般均未对其进行定义。而且在绝大多数情况下，并未明确公海与专属经济区之间之间的关系。在不涉及沿岸国的自然资源勘探开发、捕鱼、建设人工岛屿、海洋科学研究和环境保护等方面的权利，而只涉及船舶碰撞、海难救助、飞行事故、海事规则、刑事犯罪等问题时，往往不会专门使用专属经济区的概念而仅仅规定在“公海”中如何处理。①类似立法众多。比如德国、越南、韩国等国的的国际私法规则都只规定在公海上船舶碰撞的冲突规则，而未规定专属经济区内如何适用法律；又如我国香港地区的《刑事罪行条例》、《刑事诉讼程序条例》、《商船条例》、《商船规例》等，都只规定了公海而未规定专属经济区。这类立法笔者就不再一一列举。

少数情况下，有些国家在某些立法中将公海与专属经济区的用语并列使用。罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》是少数将公海与专属经济区并列使用的例子。其第一百四十一条第二款规定，在公海上发生碰撞适用船舶共同本国法。如果国籍不同则适用受损方船舶本国法。如果双方均受损害，但有一方船舶具有罗马尼亚国籍则适用罗马尼亚法律，但受损船舶选择适用对方船舶本国法的除外。该条第三款又规定，在罗马尼亚的专属经济区内发生的船舶碰撞适用罗马尼亚法。［4］罗马尼亚的该条法律虽然没有明确界定公海与专属经济区之间的关系，但是至少它的立法意图表明，在船舶碰撞这一侵权责任领域，公海和专属经济区应该分别看待，这已经超越了海洋法公约关于专属经济区缔约国主权权利和管辖权的范围，因此似乎可以认为按照该条理解，专属经济区是独立于公海的另一类海域。

美国虽然未签署和加入《联合国海洋法公约》，而只加入了《公海公约》，但是在美国国内法中也承认专属经济区的存在。美国的《海洋哺乳动物保护法》（Marine Mammal Protection Act）保护“公海”以及“美国管辖水域”中的哺乳动物，但该法未对公海进行定义，②Marine Mammal Protection Act，16 U.S.C.§§1372（a）（1），1372（a）（2）（A）.但是对美国管辖的水域界定为美国的领海、毗连区和专属经济区。③Id.§1362.15.而且该法还明确规定某些章节不适用于受雇于外国船舶在美国专属经济区外捕鱼时偶然捕获海洋哺乳动物的情形。④Id.§1371（e）.而另一部法律《濒危物种法》（Endangered Species Act）则保护美国领海和公海中的濒危物种，该法没有对领海和公海的定义，也没有提及专属经济区。上述两部法律中涉及公海的定义与法律适用范围问题都引发了相应的争论和诉讼。⑤Florida Marine Contractors v.Williams，378 F.Supp.2d 1353，1357（M.D.Fla.2005）；Center for Biological Diversity v.National Science Foundation，2002 U.S.Dist.LEXIS 22315，p.9-10（N.D.Cal.Oct.30，2002）；Hawaii County Green Party v.Clinton，124 F.Supp.2d 1173，1182 n.13（D.Hawaii 2000）；Lujan v.Defenders of Wildlife，504 U.S.555，581-82（1992）（Stevens，J.，concurring）；United States v.Mitchell，553 F.2d 996，1001-1004（5th Cir.1977）.

在Center for Biological Diversity v.National Science Foundation案中，法院明确指出：“墨西哥的200海里专属经济区不是其领海的一部分，按照美国法律，其属于‘公海'或‘全球公共领域'（global commons）。”⑥Center for Biological Diversity v.National Science Foundation，2002 U.S.Dist.LEXIS 22315，p.9.在Natural Resources Defense Council v. Department of the Navy案中，原告自然资源保护委员会和被告海军部以及法庭均一致认为，《濒危物种法》适用范围及于外国专属经济区。［5］美国的有关执法部门，如美国国家海洋和大气局（NOAA），执行《海洋哺乳动物保护法》的有关规章，也明确其管辖范围不包括外国领海。NOAA的行政法官在In the Matter of Tuna/Porpoise案中，也明确指出：“美国依据《海洋哺乳动物保护法》的管辖权及于公海中违反本法的行为，而不及于在外国领海中违反本法的行为。”⑦In the Tuna/Porpoise Cases，3 O.R.W.96，1983 NOAA LEXIS 49，at p.4（NOAA 1983）.该表述没有将外国专属经济区排除在公海之外。而且，在NOAA的法律总顾问给美国司法部的信函中也称：“《海洋哺乳动物保护法》作为法律，应适用于在外国专属经济区内的美国公民和船只，这一点是美国政府和NOAA长期坚持和一致的立场。”⑧Letter from Jane H.Chalmers，Deputy General Counsel，National Oceanic and Atmospheric Administration to Thomas L.Sansonetti，Assistant Attorney General，United States Department of Justice，Environment and Natural Resources Division，at p.1（Mar. 3，2003）.而美国海军的政策，也是将《濒危物种法》适用于外国的专属经济区。［6］

从上述立法可以看出，除了少数例外，许多国家在国内立法中，只要不涉及专属经济区内沿岸国的权利，一般不会在立法中区分专属经济区和公海，公海的概念比较模糊。但对于美国，结合其在海洋法公约谈判中的主张以及司法机关、行政机关的态度，可以得出明确的结论，其支持专属经济区属于公海的一部分。

三、我国国内立法及国际条约中“公海”一词的使用及分析

（一）国内立法

在我国的《海商法》和《民用航空法》中，关于侵权的法律适用问题涉及“公海”一词的定义。《海商法》第273条第1款规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”《民用航空法》第189条第1款规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”第2款规定：“民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”这两条规定，均没有涉及专属经济区内侵权行为的法律适用，进而引发法律适用的不确定性。例如，一韩国轮船与一巴拿马轮船于韩国专属经济区内发生碰撞，其中一方当事人于中国的海事法院起诉，应如何适用法律？①随着我国海事审判水平的提高，这类案件很可能发生。比如，2006年，最高人民法院副院长万鄂湘在全国海事审判工作会议上的讲话中就提及了一个案例：韩国东南租赁有限公司与巴拿马帕兹航运公司船舶碰撞损害赔偿纠纷一案，碰撞发生在公海，起运港和目的港均不在我国，韩国东南租赁有限公司向武汉海事法院申请扣押船舶，并行使择地诉讼的权利在武汉海事法院提起诉讼。参见北大法宝，引证码CLI.3.110248。由于资料所限，笔者并不知晓该案船舶碰撞是否发生于某国专属经济区或公海，但该案至少说明类似案件发生，并由我国法院审理，是完全有可能的。众所周知，一般而言，法律的适用范围是一国领土范围之内，而专属经济区只是国家行使某些主权权利和管辖权的海域，而按照《联合国海洋法公约》，对于船舶碰撞、航空事故等一般的民事纠纷，沿岸国并不具有当然的管辖权，其法律也并不能当然适用于该区域。因此，如果仅仅依照《海商法》第273条第1款和《民用航空法》第189条第1款，将专属经济区内的航海、航空事故以适用侵权行为地法为由而适用沿岸国法，理由并不充分。相反，如果将专属经济区视为公海的一部分，则应适用《海商法》第273条第2款和《民用航空法》第189条第2款，即受理案件所在地法律。

在《海洋环境保护法》和《渔业法》中，我国也有使用“公海”一词。由于这两部法律所涉事项依照《联合国海洋法公约》的规定，均属于专属经济区中沿岸国行使管辖权的事项，因此，我国在其中对专属经济区和公海所涉及的问题分别规定，这是完全合法合理的。但是这种并列使用专属经济区和公海的规定，并不能体现我国的意图：究竟公海是否包括专属经济区？

在《中华人民共和国飞行基本规则》中，我国也将专属经济区和公海用语并列规定。该法第30条第3款规定：“在中华人民共和国境内、毗连区、专属经济区及其毗连的公海的上空划分若干飞行情报区。”第121条规定：“中华人民共和国航空器在本国领海以外毗连区、专属经济区和公海上空飞行，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本规则有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”值得注意的是，《联合国海洋法公约》没有明确规定飞行规则属于专属经济区内沿岸国的特别权利事项；而在此处，我国立法却对专属经济区和公海用语并列规定，则应可体现出我国将“专属经济区”排除在“公海”概念范围之外的意图。

（二）我国参加的国际条约

在我国参加的若干国际公约中，如前所述，使用的“公海”一词往往没有明确的定义。而我国并不是1958年《公海公约》缔约国。

在我国与其他国家缔结的自由贸易协定中，在涉及货物原产地问题时，往往会规定，在缔约一方注册并悬挂其国旗的船舶在公海捕捞获得的鱼类及其他产品，其原产地为该缔约国。②如《中华人民共和国政府和哥斯达黎加共和国政府自由贸易协定》第22条就有此规定。但是，由于公海的定义并不明确，缔约国船只在他国专属经济区内作业所捕捞获得的海产品，其原产地究竟是缔约国还是该专属经济区所在国并不明确。尤其是，与我国订立自由贸易协定的国家中，还包括瑞士、哥斯达黎加、澳大利亚等《公海公约》的缔约国，这更增加了“公海”这一概念的不确定性。

从另一方面看，我国在有一些自由贸易协定中，将协定中的“领土”或“关税领土”界定为“包括领陆、领空、内水、领海以及根据国际法和中国国内法，由其行使主权权利或管辖权的领海以外的区域”。①如《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》第3条，《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府自由贸易协定》第5条，等等。这一规定，虽然只能适用于该自由贸易协定本身的解释，但是也体现出我国不认为公海包括专属经济区的意图。

（三）关于我国使用“公海”一词的分析

从我国的立法意图来看，笔者认为，是倾向于将专属经济区作为一类独立的海域，不包含在传统国际习惯法公海的概念之中。这一意图，从上述《中华人民共和国飞行基本规则》以及我国签订的某些自由贸易协定中都可以发现；而且从我国与美国的多次关于在南海美国军机军舰的飞行和航行问题的外交“口水战”中也可以看出，我国反对美国将我国的专属经济区视为公海的一部分而自由地在我国专属经济区内开展侦查、军事活动以及从事其他海洋法公约未作规定、而对我国造成一定威胁的活动。

然而，从我国国内立法和加入的国际条约的用语分析来看，这一意图是否能够得到有力的法律支撑，尚存疑问。

首先，从《联合国海洋法公约》的条约用语来看，并不能肯定公海的定义将专属经济区排除在外。因为公约第七部分的用语明确表示该部分不适用于专属经济区，而未给公海下定义。虽然在公约中多处将“专属经济区”和“公海”等词并列使用，但这也不能证明这两者就是相互排斥的关系，因为无论是“毗连区”“专属经济区”还是“大陆架”都有重合而非相互排斥，而这些词都是经常并列使用的。反而，如本文第一部分所述，如果考虑条约订立的历史资料我们发现，最初公约试图给公海下一个定义，但最终放弃。而这可以被解释为是缔约国有意为之。

其次，虽然《公海公约》有63个缔约国，而《联合国海洋法公约》有167个缔约国，但不能认为《联合国海洋法公约》就取代了《公海公约》，相反这两者是同时有效的。许多国家同时是这两个公约的缔约国。《公海公约》对公海有定义，而《联合国海洋法公约》对公海却没有定义，这至少说明，用《联合国海洋法公约》来证实存在一个公海的新定义，理由不够充分。

第三，传统国际习惯法认为，公海是不包括领海和一国内水的所有海域。如果要证明“公海不包括专属经济区”形成了新的国际习惯法，则需要充分的国家实践来证明。但是考虑到《公海公约》缔约国的数量以及《联合国海洋法公约》对此规定的模糊性，很难从国家实践角度证实新的国际习惯法的形成。

第四，从我国自身的实践来看，虽然我国一些国内立法和双边条约的立法意图是不承认专属经济区是公海的一部分，但从未从国内立法的角度给公海下一个定义。而且，《海商法》《民用航空法》等法律关于“公海”一词的使用，更容易被解释为“领海之外即公海”。甚至在一些外交场合，我国的表态似乎也没有完全注意“公海”一词使用的重要性。比如，2010年6月4日，在北京举行的中华人民共和国与海湾阿拉伯国家合作委员会成员国首届战略对话部长级会议上，与会部长讨论了以色列2010年5月31日袭击“马尔马拉”号人道主义船只的事件并发表了《关于以色列袭击人道主义船只的声明》，在该声明中我国“强烈谴责以色列在公海发动袭击和使用暴力”。［7］但该事件发生在距离以色列海岸大约120公里的海域，是否该海域属于专属经济区范围？如是，则我国这一声明，是否意味着承认专属经济区是公海的一部分？

四、结论及我国的应对策略

笔者认为，无论是从国际条约还是国际习惯法的角度，都不能充分证实“公海”这一概念与《公海公约》的定义相比已经发生了变化。而这一国际法的现状，对于我国主张在专属经济区以及其他位于领海之外我国主张行使权利的海域行使权利，具有不利之处。相反，美国等海洋强国反而可以利用“公海”概念的扩张解释于我相关海域主张公海自由原则，而屡屡进行政治和军事挑衅。

但是，国际法并非不能变化。而国际习惯法的变化有赖于各国的实践和法律确信。因此，我国应从自身做起，避免国家实践的不一致，不断强化我国将专属经济区以及其他位于领海之外我国主张行使权利的海域与“公海”这一概念相分离的国家实践和法律意图。

首先，应该在国内有关立法中，对公海的概念进行明确界定。可以将公海定义为：“不包括在国家的专属经济区、领海或内水、群岛国的群岛水域或其他任何国际法规定属于一国行使主权权利或管辖权的海域内的全部海域。”

第二，尽可能在与其他国签订的双边条约中，在可能涉及使用“公海”一词时对其规定上述定义；或者将公海和专属经济区的有关制度分别规定，以体现将两者区别对待的意图。

第三，在任何外交或其他正式场合，尽量谨慎使用“公海”一词，以确保其概念不会被解释为包含专属经济区在内。

第四，在未能就“公海”一词在立法中进行定义之前，我国应在相关司法解释明确其概念不包括专属经济区等我国享有主权权利和管辖权的海域。在《海商法》等法律适用时，应注意把握相关条款中“公海”含义的理解，如果确有必要将专属经济区的侵权行为视为在公海上发生并适用法律，可以说明在不同的法律部门中“公海”一词含义可能不同：在海洋法领域，其不包括专属经济区；而在民商法或国际私法领域，为了解决纠纷的便利才将其解释为包含专属经济区。

［1］邵津.国际法［M］.第4版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：146.

［2］R.Jennings，A.Watts.Oppenheim's International Law［M］.9th edition.Volume 1，Part 2 to 4，p.725，719-825.

［3］《中西部太平洋高度洄游鱼类种群养护和管理公约》第8条、第10条，北大法宝，引证码CLI.T.7187［EB/OL］.http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=eagn&Gid= 100671379&keyword=&EncodingName=&Search_Mode= accurate.

［4］罗马尼亚.关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法，北大法宝，引证码CLI.FL.1119［EB/OL］.http：// www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=iel&Gid= 67109983&keyword=&EncodingName=&Search_Mode= accurate.

［5］Keith S.Gibel.Defined by the Law of the Sea：‘High Seas'in the Marine Mammal Protection Act and the Endangered Species Act［J］.Naval Law Review，2007，54：26.

［6］MemorandumfortheChiefofNavalOperations Commandant of Marine Corps，2 n.1（28 Dec.2000）［EB/ OL］.http：//www.whalesandsonar.navy.mil/documents/ trainingatsea.pdf.

［7］关于以色列袭击人道主义船只的声明［EB/OL］.北大法宝，引证码CLI.T.6953，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_ form.aspx？Db=eagn&Gid=100670249&keyword= &EncodingName=&Search_Mode=accurate.

（责任编校：杨 睿）

The Divergence on the Definition of“High Seas”and the Coping Strategy of China

MA Xun
（School of Law，Chongqing Technology and Business University，Chongqing 400067，China）

The absence of an explicit definition of“high seas”in UNCLOS results in the divergence on the“high seas”concept.The United States view is that all part of sea outside territorial sea is high seas and that high seas include exclusive economic zones.China intends to define the“high seas”as an area of sea not including exclusive economic zones.However，this intention is not firmly supported by the treaties and customary international law.China should define“high seas”in its domestic laws and bilateral treaties in order to strengthen the state practices and opinio juris on that intention.

high seas；exclusive economic zones；UNCLOS；international law

D993.5

A

1672-0598（2016）05-0079-06

10.3969/j.issn.1672-0598.2016.05.013

2016-02-20

马迅（1977—），男，重庆工商大学法学院副教授，法学博士，主要从事国际法研究。