“童星”现象怪圈及立法保护路径——兼评新《广告法》第三十八条

孙 遥

（山东大学法学院）

“童星”现象怪圈及立法保护路径
——兼评新《广告法》第三十八条

孙 遥

（山东大学法学院）

2015年新修改的《中华人民共和国广告法》采纳了其修订草案二次审议稿中提出的“禁止10周岁以下未成年人进行广告代言”的观点。该规定意在通过抑制未成年人劳动权利从而达到对其进行保护的目的，并存在着进一步侵害“童星”权益，与民法若干原则相抵触的弊端。我国《劳动法》虽然提出了“未成年人从事文艺事业”这一概念，但没有建立起配套的法律规范对这一未成年人群体的权益进行专门保护，且在未来的立法路径选择上也存在抑制说和保护说两种竞争。而美国、英国及日本的相关“童星”保护立法中关于申请审核制、工作范围、工作时间及取得报酬权利方面的规定，可为我国进一步完善“童星”保护立法提供经验与借鉴。

“童星”保护；“童星”权益；工作许可制；工作时间制

一、立法路径选择之争：抑制或保护

近年来，随着社交媒体软件的普及、以未成年人为主题的电视电影作品的问世与真人秀节目的引进，涌现出前所未有的一大批从事文艺事业的青少年群体，也就是我们俗称的“童星”。青少年属于未成年人，他们从事文艺事业，不论是进行表演、模特、广告代言还是真人秀行为，在本质上还是属于雇佣童工，受《劳动法》第十五条及国务院《禁止使用童工规定》第十三条等相关法律规范规制，即招用未满十六周岁未成年人从事文艺事业需履行审批手续，并取得其监护人同意，同时，用人单位还需保障其身心健康及受教育的权利。

但上述两项规定寥寥数语，仅提出了对从事文体事业的青少年进行保护的纲领性要求，没有制定如何保护的细则，不足以对这部分“童星”权益进行全方位的保护。由于欠缺立法的直接指引，大众对这一青少年群体的认知陷入了令人费解的扭曲中。雇主包括电视台、剧组及广告商盲目追求效率与效果，不仅将“童星”当作成年演员对待，甚至将他们克服恶劣的工作环境、胜任超出身心承受范围的工作内容等举动，理解为吃苦耐劳、值得称赞的榜样精神，如被媒体大肆渲染的小演员拍摄夜戏、哭戏、摔戏、打戏时毫不犹豫，或者是每日数十场外景戏，在严寒与酷暑下十几个小时不间断拍摄，亦或者是小演员吊威亚身体不适，仍带病坚持等褒赞性新闻频频见诸各大报端网站。

相似的情形也曾出现在我国台湾地区。2013年9月，我国台湾地区“立法委员”王育敏获悉“童星”在广告拍摄过程中不间断工作20小时，不仅无法取得受教育时间，身心健康也得不到应有的保护。[1]于是，为了填补“童星”保护立法空白，王育敏向台湾地区“立法院”提案并请求修改其现行“劳动基准法”，对这类青少年实行特别保护。该提案于同年12月获得初番通过。因此台湾地区媒体亦将这一成果称为“童星保护条款”。

以上我国台湾地区“童星保护条款”倾向于在不破坏“童星”工作权利的基础上，纠正过往将“童星”作为成年人对待的认知，保障其能够得到符合年龄标准的工作环境和工作方式。而在2014年12月22日提请我国第十二届全国人大常委会第十二次会议审议的《中华人民共和国广告法》(修订草案二次审议稿，以下简称二审稿）第三十条第二款中新增的针对“童星”广告代言的规定却采取了截然不同的立法态度——要求禁止利用10周岁以下未成年人作为广告代言人。[2]随后这一立法理念被新《广告法》第三十八条所采纳。虽然两个条款都是针对两岸“童星”堪忧的工作状况提出的应对策略，但却存在两种不同的解读方式——规范“童星”从事文艺事业的立法初衷到底是基于抑制童星工作的权利还是保护童星工作的权益呢？这一立法态度是否能够明朗，将进一步影响我国未来关于“童星”立法的路径选择。

二、立法路径反思：新《广告法》第三十八条

原《广告法》及2014年2月21日国务院法制办公室发布的《中华人民共和国广告法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《草案》）第三十四条对未满10周岁的未成年人，即民法上的无民事行为能力人，与10-18岁的未成年人，即限制民事行为能力人做了统一处理：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”也就是说，不论是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，其进行广告代言的唯一条件就是取得监护人的书面同意。新《广告法》于2015年4月24日通过，采纳了上述二审稿第三十条抑制说的观点，将10周岁以下的未成年人排除在该类主体范围之外，这与《草案》提出的更为严格的广告荐证制度设计有着密不可分的关系。因此，对新法禁止性倾向的理解也就分化出了两种不同的声音：该提议的出发点究竟是基于对消费者权益的保护，还是基于对未成年代言人的保护？在对待“童星”广告代言乃至整个“童星”规范立法的问题上，又应该持抑制还是保护的态度？

（一）抑制说：禁止范围不明确侵害未成年人权益

有观点认为，新《广告法》中禁止10周岁以下的未成年人进行广告代言行为，是从未成年人角度出发，更好地保护未成年人权益，促使未成年人健康成长。[3]但这一见地似乎缺乏对“宣传”概念的深刻理解，也欠缺对“宣传方式”多样性的认识与考量。如果新法的目的在于禁止10周岁以下具有相应知名度的“童星”对商品或服务进行公共宣传，那么仅仅将禁止的范围限定在通过“广告代言”这一方式上，就显得十分片面了。随着网络的普及与社交媒体的兴起，宣传目的的达到并不局限于电视广告甚至平面广告等单一形式，如企业完全可以雇佣“童星”通过站台、商业演出、担任嘉宾、现场走秀甚至发微博的方式对其商品和服务造势。通常这些具有宣传性质的行为并不要求“童星”签订相关的广告代言合同，承担广告代言时期较为严格的义务，如在代言期间必须保持良好的形象，不得使用所代言产品之外的同类产品等。

根据原《广告法》及《草案》的规定，未成年人进行广告代言行为应当事先取得其监护人的书面同意，也就是说需要其监护人与广告主签订书面的广告代言合同，约定“童星”的工作时间、代言期限、报酬数额及违约责任（如广告主违约后须承担的责任，毕竟广告主在合同期满后，仍旧使用未成年人所拍摄的广告等侵权案件屡见不鲜）等条件，即《合同法》第十二条规定的合同一般包括的条款，如价款或者报酬，履行期限、地点和方式及违约责任等必要内容。如上所述，签订长期的广告代言合同的确需要“童星”承担一定的义务，但同时其权利也得到了书面合同的保障。即便在双方产生争议时，也有足够的书面证据证明自身的主张。而其他如通过发微博等方式对某商品或服务进行宣传的行为，并不具备广告代言行为的长期性特征，通常为短期甚至一次性的行为，亦不需要“童星”承担较为严格的义务，因而它并不以签订书面合同为法律行为成立或生效之前提。此类合同多以口头约定的形式出现，那么相应地“童星”工作时间、履行期限、取得报酬及追究广告主违约责任等权利也就得不到实质性的保障。

因此，如果新法只是限制了“童星”从事广告代言这一单一宣传行为，势必在今后将“童星”宣传推向了其他短期或一次性的方向，而由于欠缺相应的书面合同保障，二审稿不但无法实现保护“童星”权益的初衷，甚至将“童星”权益暴露在法律真空之外。无疑这一禁止性规定的范围之狭窄，将导致“童星”权益立法保护在原有基础上的退步。

（二）保护说：与私法自治原则及行为能力制度抵触

广告代言，实际上是一种民事行为，在满足《民法通则》第十二条规定的基础上，即“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”，10周岁以下的未成年人亦可为之。原《广告法》第二十五条与《草案》第三十四条之规定，都蕴含了对传统民法关于行为能力和法定代理制度的遵循，以及对民法意思自治、自由价值和自由精神的尊重。新法的禁止性规定与《民法通则》相抵触，违反了《民法通则》的明文规定与精神，在我国制定大民法典的背景下，这种法律规定自相矛盾的现象着实应该避免。

同时，支持禁止性立法的学者还有另外一种误解——他们从消费者角度出发，认为10周岁以下未成年人几乎没有商业意识和法律意识，不具备判断所拍摄的广告及所代言的商品或服务带来的法律后果的能力，一旦所代言的商品或服务出现问题，本人很可能因为自己是无民事行为能力人而免除责任，这便会损害消费者的利益。[4]简言之，在实行广告代言人严格责任的新法基础上，一旦发生虚假宣传，造成消费者损害需要广告代言人承担连带责任的情况，10周岁以下未成年广告代言人可以因其缺乏相应识别和判断能力，没有缔约能力与责任能力为借口，避免承担连带责任。而这一观点从民法角度来看，也并不成立。

根据上述《民法通则》和原《广告法》规定，无民事行为能力人如要进行广告代言等民事活动，需要其法定代理人（监护人）代理（书面同意）。这一规定的内涵在于：法律并不要求无民事行为能力人认识其所要进行的民事行为性质及后果，只要其法定代理人能够认识到即可。也就是说10周岁以下未成年人是否具备识别、判断广告代言行为性质与后果的意思能力，[5]与其能否进行相应行为之间并没有直接的联系。

对待“童星”广告代言可能引发的虚假宣传这一问题，也就是10周岁以下未成年人的责任能力问题，可以适用责任能力中关于财产状况的例外标准之规定。民法通说认为，自然人唯有对其行为的性质、后果有识别能力、判断能力，方应对其行为负责，否则将视其为无责任能力。通常认为无民事责任能力者，不负赔偿责任，其行为所造成的损害，就由其亲权人或监护人承担民事责任。为贯彻公平原则并减轻监护人的负担，还应以不具备相应的民事行为能力人的财产状况为例外的判断标准。[6]且责任能力，亦称侵权行为能力，乃负担侵权行为责任之能力，[7]根据我国《民法通则》第一百三十三条第二款及《侵权责任法》第三十二条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。对于有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，首先从其本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人赔偿。

“童星”不论是无民事行为能力还是限制民事行为能力，都可以其自身财产，即广告代言取得的报酬，为今后可能出现的虚假宣传造成的消费者损失“担保”。这对于靠广告代言取得大笔代言费的“童星”来说，不论其责任能力如何，仅要求其以本人财产承担连带赔偿责任，兼顾公平，并无不可。

因此，不论从较小层面上规范“童星”广告代言立法，还是从较大层面上制定对“童星”实行特殊保护的法律规范，都不应采取“一刀切”的方式，将青少年人圈养于温室中，通过破坏其从事文艺事业的权利从而免除其承担义务的责任。以保护之名行抑制之事的立法模式并不可取。“童星”保护立法应该站在未成年人的角度上，考虑其区别于成年人的身体状态、心智发育状况及受教育水平，制定切实保护“童星”权益的法律法规。

三、发达国家“童星”保护立法特色

发达国家由于电视电影等娱乐行业起步早，“童星”文化深入人心，如美国、英国及日本，堪称世界级的“造星”国家，因此其在立法方面发展也较快较完善。尤其是英美法系中的美国和英国都出台了专门针对“童星”进行表演、模特与广告行为的法律规范，在整个童工群体中予以分门别类地保护；秉持大陆法系传统的日本则在其《劳动基准法》中明确了对“童星”工作时间及取得报酬等权益的保护规则，值得我们借鉴。

（一）美国法：全面保护

根据美国法，雇佣未成年人从事表演、模特、广告代言及真人秀活动属于雇佣童工。在联邦法层面上，虽然有《联邦公平劳动标准法》统一规制雇佣童工的行为，[8]但该法明确将“童星”排除在外。[9]对于该未成年人群体则是通过各州出台独立的法律文件，[10]着重对所有未满18周岁的演员（包括真人秀）[11]、模特和广告代言人等（立法通称child performer）进行保护，并对天然具有商业宣传性质的模特和广告行业进行了特别强调。[12]

其中州立法最具代表特色也较为严格的为文艺产业较为发达的纽约州与加利福尼亚州。根据普通法规定，美国最低缔约年龄为21周岁，但20世纪70年代后，各州都将这一标准降低至18周岁。[13]由于普通法坚持“婴儿法律准则（infancy law doctrine）”，18周岁前的未成年人不具备进行知情同意从而缔结合同的民事行为能力。[14]那么对于大多数“童星”来说，只能由其监护人替代其签订合同。纽约州2013年4月1日修改了其州《劳工法》，新法第186条3.1规定：“未成年人的监护人无权独自决定为被监护人签订商业娱乐（包括表演、模特与广告）合同，除非获得纽约州儿童委员会颁发的许可（temporary child performer permit）。”

加利福尼亚州《劳工法》与相关童工法规也要求“童星”在签订广告类劳动合同前，应首先取得许可，主管部门为州工业关系部劳动标准执行司（Department of Industrial Relations Division of Labor Standards Enforcement）。同纽约州一样，许可的取得以申请为前提，申请表中包含了对“童星”所需要从事的活动性质和行为的描述，如是进行表演、模特还是广告，主管部门负责审核决定该活动是否适合未成年人担当，雇主所提供的工作环境和条件是否能够满足未成年人的身心健康状况等。[15]另有田纳西州2003年通过的《未成年表演者法》要求，未成年人缔结表演合同必须得到法庭许可，为未成年人提供立法保护伞。[16]也就是说，在未成年人的监护人为其签订表演、模特及广告代言合同的基础上，增加了具有制约性质的第三方，经公共机构审核未成年人达到其要求的学业及健康标准后，方能取得缔约的许可。同时，纽约及加利福尼亚等州法也赋予了“童星”合同解除权，当未成年人认为其监护人订立的合同不符合本人利益时，可以提出解除合同。[17]这一解除权与公权力的介入机制，为“童星”权益保护提供了双重保障。

此外，纽约州法根据年龄对“童星”从事文艺活动作出了禁止性规定——年龄小于15天的婴儿不得从事表演、模特和广告行为，且15天至6个月大的婴儿在工作期间必须由医护人员全程陪同。同样采纳此标准的还有加利福尼亚州、内华达州与加拿大的安大略、不列颠哥伦比亚省等，另有美国新泽西州并没有对未成年人从事文艺行业的最低年龄进行限制。可见美国大部分州立法允许较小的婴儿（大于15天）从事文艺活动，无疑这与我国新《广告法》中“10周岁标准”相差甚远。但允许年龄较小的未成年人进行文艺活动的同时，各州也立法对其提供严格保护，而这一责任主要由其雇主承担，如对未成年人工作时间进行严格限制。加利福尼亚州立法遵循了《联邦公平劳动标准法》中关于学期与假期的分类，以年龄为基础，严格控制未成年人工作时间，如9-15周岁的未成年人在假期每天最多工作7小时，在学期最多工作5小时，对于15天-6个月大的婴儿来说，每天最多工作20分钟，且未成年人工作期间必须由监护人全程陪同。

除关注“童星”人身权利外，其财产权利也需要特殊保护。普通法认为监护人享有对被监护人的“控制权（right of control）”，包括其人身及财产。[18]“童星”财产权益不断受到其监护人的侵害，正是相关保护立法产生的主要动因。[19]加利福尼亚州同样也是“童星”报酬取得权和所有权立法的先行者，为响应轰动一时的库根案，[20]该州于1939年通过了《未成年表演者法》，因此该法又被称为“库根法”①“库根法”，是以“童星”Jackie Coogan命名，Jackie Coogan出生于1919年，后经查尔斯•卓别林发掘成为家喻户晓的美国“童星”，取得不菲的收入。但其成年后发现其收入被监护人挥霍一空，遂于1939年起诉其监护人并胜诉。随后保护“童星”取得报酬所有权的立法以其命名，经过数次修改，并于2000年1月1日在加利福尼亚州生效。。“库根法”出台后经数十次修改，保护的“童星”范围也由单纯的演员，扩展到模特、广告代言人等所有从事文艺事业的未成年人群体。该法最近两次修改分别为2000年[21]及2004年[22]。修改后的法律规定未成年人为其表演收入的唯一财产所有权人，即便该合同是由其监护人代为订立的，这一规定将“童星”从传统的监护人为未成年人缔结劳动合同、其劳动报酬归监护人所有的模式中独立出来。[23]同时要求监护人必须为未成年人设立信托账户，作为提请州主管部门取得工作许可的前提条件之一。雇主在雇佣合同生效15日内，必须向该账户内存入至少15%的报酬，供“童星”成年后自由支配，以保障他们对报酬的取得权及所有权，从而避免雇主拖欠报酬及监护人滥用监护权侵害“童星”财产利益的现象发生。采取相似规定的还有纽约州、路易斯安那州、田纳西州和新墨西哥州。[24]

（二）英国法：严格限制工作时间

作为学徒制的起源国家之一，英国对于童工的问题积累了比其他新兴发达国家更加长久的经验。而在未成年人从事文艺行业这一特殊童工问题上，英国也出台了专门立法，主要包括1933年与1963年《未成年人法》（The Children and Young Persons Act 1933 & 1963）、1968年《未成年人表演法规》（The Children Performances Regulations 1968）、1998年《未成年人工作保护法规》（The Children Protection At Work Regulations 1998）和2000年《未成年人表演法规（修订版）》（The Children Performances Amendment Regulations 2000）。

1933年与1963年的《未成年人法》第22条和第37条及1968年《未成年人表演法规》规定，16岁以下的未成年人进行表演、模特及广告行为，其雇主须首先向未成年人住所地的行政管辖机关提出申请，由行政管辖机关审核该未成年人的健康和学业状况是否符合法律规定的条件，决定是否颁发许可。[25]在未成年人最低年龄标准上，英国法并未作出限制，而是根据未成年人的年龄来决定其最长工作时间与休息时间标准，如13周岁以上未成年人每天最长工作8小时，最早从早上9点开始，最晚于晚上7点前结束；5-12周岁未成年人每天最长工作7.5小时，工作时间为早上9点至下午4点半（10周岁以上未成年人可放宽至下午5点）；5周岁以下未成年人每天最长工作5小时，工作时间为早上9点半至下午4点半，且不得连续工作30分钟以上。同时在雇主未取得夜间工作许可的情况下，未成年人不得在夜间工作，以保证未成年人取得足够的休息时间及作息的规律性。

另外，英国教育部2014年6月23日发布了一项主题为“未成年人表演法规：工作与休息时间”的咨询文件，为更好地保障未成年人的健康和学业，执行新的年龄和工作时间标准，未成年人达到9周岁以上，每天最多工作9.5小时；5-8周岁之间，最多可工作8小时，2-4周岁之间可工作5小时，0-2周岁只能工作3小时，并延长了未成年人工作间隙的休息时间，增加了休息次数，以防止未成年人被要求不间断工作。[26]这也就解释了为什么英国的文艺作品中多雇佣本为双胞胎的小演员，方便他们轮流工作以保证剧组的正常运转。

（三）日本法：对监护人采取防范措施

根据日本《劳动基准法》第6章第56条规定，不得雇佣未满15周岁的未成年人。对于法律特殊规定的工作，在取得行政官厅的许可及不影响未成年人学业的情况下，最低年龄可放宽至12周岁。但对于从事电影与戏剧表演事业的未成年人，不受此限制，没有设定最低年龄标准。

除在最低年龄标准上不受通常限制外，日本法在其他方面对于“童星”的保护依然置于童工保护的大框架内。在工作时间方面实行整体时间制，不区分劳动时间与上学时间，一天最多7小时，一周最多40小时，未经许可前，不得从事夜间工作（第60及62条）。与英美法系不同的是，日本法对男女采取不同标准，严格限制女性未成年人加班时间，在未经行政官厅许可的情况下，通常不得在休息日工作（第61条）。

为了进一步保障未成年人人身和财产权益，日本《劳动基准法》还突破了传统民法典关于监护人权利的规定：首先，禁止监护人为未成年人签订劳动合同，未成年人可独立缔结劳动合同，监护人只能行使同意权及在认为劳动合同对未成年人不利时的解除权（第58条）。其次，在取得报酬方面，相较美国法设立专门信托账户以保障“童星”财产权益，日本法的规定更加彻底——未成年人独立领取劳动报酬，监护人不得代领（第59条），以避免监护人剥削未成年人劳动的可能性。

四、国外“童星”保护立法对我国的启示

目前，我国规制“童星”从事文艺事业的法律法规依旧附着于童工雇佣规范的框架内，《劳动法》第十五条与国务院《禁止使用童工规定》第十三条寥寥数语不足以专门性地构建起“童工”保护及“童星”保护的立法框架。关于文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的办法，也迟迟未见制定。我国对于“童星”保护的立法已经远远落后于同期“童星”产业的发展，其滞后性造成该产业链内怪象丛生，从而不得不采取新《广告法》“一刀切”的禁止措施。以上美英日三个发达国家对“童星”保护的立法，无一不是围绕申请公立机构审核制展开，该模式值得我国借鉴。正如学者Katherine Sand在世界劳动组织“传媒娱乐产业中的信息科技论坛”上所言，立法对“童星”进行保护，不能靠阻碍其工作权利和被雇佣权利来实现，而是应该对他们予以尊重，了解他们的需求，有利于他们的身心健康发展。[27]通过出台专门的规范，对“童星”人身权益及财产权益保障作出具体的规定，才是切实保护“童星”权益的可行路径。

（一）“童星”人身权益保障

如果放任如今文艺行业将“童星”视为成年人对待的态度，不区分工作性质、方式、环境与时间，会在极大程度上对“童星”身心健康发展带来不利影响，导致损害其人身权益。新《广告法》中对不满10周岁的未成年人进行广告代言可能被欺诈，从而损害其利益的考量并不是毫无道理。即便在其监护人承担连带责任的情况下，终究会给未成年人带来名誉方面的消极影响。新法的问题只是在于采取的措施不合理，保护缺乏识别与判断能力的“童星”之权益，不能仅靠监护人与雇主自律，也不能秉持取消其工作机会减少其工作收入的粗放理念，而是应通过授权相应的主管部门，建立完善的审批制度来实现。今后立法中应该明确未成年人可从事的文艺行为的性质，严格限定从事文艺活动的界限，将超出未成年人身心承受范围的项目排除在外。

第一，设立未成年人从事文艺活动的申请审核制，引入公权力第三方，授权相应民政、文化与教育部门，审核所申请的活动性质及方式是否符合未成年人意思能力及其身心健康发展状态、雇主是否具备法律要求的资质，然后再决定是否颁发工作许可。通过这种途径可以有效地将“童星”纳入国家保护体系下，避免监护人与雇主滥用权利侵害未成年人权益。

第二，确保未成年人工作环境及劳动强度的合理性，尤其是在极端天气，如严寒、酷暑及夜间等情况下，需另行取得主管部门的特殊许可，方可要求未成年人工作；且不得要求未成年演员或者模特等进行吊威亚、摔打、被虐待等带有明显危险性质的演艺行为。

第三，采取工作时间制。未成年人工作时间过长，则演变成对其劳动的剥削。[28]保障未成年人的休息与受教育时间不能一语带过，而是应通过执行严格的工作时间标准得以实现。雇主为了追求效率而要求未成年人不间断拍戏等做法必须立法明确禁止。通过以上立法对比可以看出，美国诸州关于“童星”工作时间制的立法较为严格，保障了未成年人较少的工作时间及较长的休息时间，为我国今后工作时间标准提供了可行的参照，即借鉴美国加利福尼亚州区分学期与假期的立法规定，以年龄为基础，制定不同的工作时间与休息时间标准——禁止雇佣15天以下婴儿，15天-5个月之间，每天仅能工作20分钟；6个月-1周岁之间，每天最长工作2小时；2-5周岁，为3小时；6-8周岁，学期中最长每天工作4小时，假期中可延长至6小时；9-15周岁，学期中为5小时，假期中为7小时；16-18周岁，在保证其休息与受教育的时间的情况下，则可按照成年人标准。

（二）“童星”财产权益保障

关于“童星”财产权益的保障，主要集中于其取得报酬的权利及报酬的所有权问题上。当前，文艺行业中较为通行的一种做法就是从福利院中挑选合适的小演员、小模特，而福利院直接将受其监护的儿童输送给经纪公司已经形成了较为成熟的产业链，这部分“童星”的财产权益更容易受到侵害。由于缺乏制度约束，作为监护人的福利院极有可能会阻碍“童星”本人领取报酬，并取得实际支配地位。

为保障“童星”能够独立获得并支配其劳动收入，美国与日本两国立法都有可取性。日本立法禁止监护人领取未成年人劳动报酬的做法更为彻底，但无法避免后续未成年人自愿或非自愿将收入交予监护人进行支配并被滥用的隐患。相比之下，美国“库根法”设立信托账户的做法更具实践操作性，不论“童星”是否将劳动报酬交予其监护人，或者监护人是否会滥用监护权，“童星”在成年后仍旧享有各项劳动收入的15%作为终极保障。该模式可为我国今后立法效仿，如通过为“童星”设立单独信托基金，在签订雇佣合同后由雇主先行支付一定比例的劳动报酬，并约定相关规则，供其成年后使用。当然该比例可根据我国情况适当作出调整。

综上，关于“童星”广告代言行为及其他从事文艺事业的民事行为，的确需要立法明确态度，创新保护措施，但是不能通过禁止性的偏颇规定来实现，否则不仅违反了《民法通则》的明确规定，也违背了民法自由意思的精神，且将保护“童星”的压力统统转嫁到监护人身上，本身并不符合法律的公平原则。因此，针对过去几年里迅速崛起、蓬勃发展的“童星”文化，应在参考借鉴比较法的基础上，制定符合我国国情的专门规范，通过建立申请审核制度，明确“童星”工作性质、方式、环境及时间，保障其取得报酬的权利，从而达到对“童星”人身权益和财产权益进行保护的目的。

[1]台湾修法：童星日工作时间不得超过8小时[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2013-11-27/072628822165.shtml.2013-11-27.

[2]《中华人民共和国广告法》（修订稿草案二次审议稿）[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-12/29/content_1891913.htm.2014-12-29.

[3]黄春景.禁止童星广告是对孩子负责[EB/OL].http://news.bandao.cn/news_html/201412/20141224/news_20141224_2486939.shtml.2014-12-24.龙玉琴、商西.《广告法》修订：10岁以下或不得当代言人[EB/OL].http://www.nandu.com/html/201412/22/1044219.html.2014-12-22.

[4]黄仕琼.禁止“童星”代言广告值得肯定[EB/OL].http://www.tianjinwe.com/rollnews/201412/t20141225_775153.html.2014-12-25, 王琦.禁止儿童代言彰显法律善意[EB/OL].http://www.wenming.cn/wmzh_pd/sy/201412/t20141226_2371794.shtml.2014-12-26.

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[14]Dorothy Kathryn Campbell.Stand by Me: the Tennessee Protection of Minor Performers Act[J].Tennessee Bar Journal, 2004:18-19.

[15]Donald E.Biederman, Charles J.Biederman, Janna A.Glasser Esq, Edward P.Pierson, Scott Sanders & Martin E.Silfen.Law and Business of the Entertainment Industries [M].Greenwood Publishing Group, 2007:83.

[16]Koocher, G.P.& Keith-Spiegel, P.C..Children, Ethics, and the Law: Professional Issues and Cases.Lincoln [M].University of Nebraska Press, 1990:3.

[17]Marc R.Staenberg & Daniel K.Stuart.Children as Chattels: The DisturbingPlightof ChildPerformers[J].Beverly Hills Business Association Journal, 1997(32):21-23.

[18]Coogan v.Bernstein.No.C426045 (Cal.Super.Ct.1938).See also The Work Of TheCalifornia Legislature, 13 So.CAL.L.REV.1, 44 (1939).

[19]Amanda Bronstad.Coogan Law Loophole Leaves ChildActors at FinancialRisk[EB/OL].The NAT'L Law Journal (Apr.18, 2011),http://www.law.conmjsp/nlj/PubArticleNLI.jsp?id=1202490167503.2011-04-18.

[20]Ben Davis.Comment, A Matter of Trust for Rising Stars: Protecting Minor'sEarningsin Californiaand New York [J].Journal of Juvenile Law, 2006(27):69-74.

[21]Coogan Law [EB/OL].http://www.sagaftra.org/content/coogan-law.

[22]United Kingdoms The Children and Young Persons Act 1963.Section 37.

[23]United Kingdoms Department of Education.Child Performance Regulations: Performance Hours and Breaks[EB/OL].https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/322045/consultation_doc_final_19_June.pdf.2014-06-19.

[24]KatherineSand.Chapter 9: Ways forward to Improve the Protection of Child Performers[C].International Labor Organization, Symposium on Information Technologies in the Media & Entertainment, 2000(186):43-50.

[25]Kimberlianne Podlas.Does Exploiting a Child Amount to Employing a Child? The FLSA’s Child LaborProvisions and Children on Reality Television[J].UCLA Environmental Law Review, 2010(17):39-45.

Child Performer Chaotic Phenomenon and Its Legislative Approach:Comment on Article 38 of China’s New Advertisement Law

Sun Yao
（School of Law, Shandong University）

Pursuant to Article 38 of China’s new Advertisement Law, minors who are less than 10 years old are not eligible to be advertising endorsers any more.The intention of the legislators is to provide the child performers with more legal protection, but it is unfair that the future protection for the minors is at the cost of their work opportunities.Needless to say that the new rule is against its host law, General Rule of Civil Law, and its loopholes may lead even more infringement results to the minors.Considering the fact that there is a legislative blank in our labor law system relating to the child performers, introducing and analyzing legislations in United States, United Kingdoms and Japan, would provide us with new ideas about how to protect child performers’ personal and property interests for the future legislative process, such as the work permits and maximum workhours.

Child Performers’ Protection; Minor’s Interests; Work Permit; Maximum Workhours

C913.5

A

1006-1789（2016）01-0083-08

责任编辑 曾燕波

2015-09-18

孙遥，山东大学法学院，主要研究方向为妇女儿童权益保障法、民法及老年法。